104年度訴字第722號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：105 年 05 月 26 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第722號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　張宸睿選任辯護人　周復興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2231號），本院判決如下：主文張宸睿持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1、6至13所示之物均沒收。犯罪事實一、張宸睿明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，倘持有數量已達純質淨重20公克以上，即屬應受刑罰之行為，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年1月1日晚間8時許，在高雄市太子酒店10樓包廂內，向真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子，以新臺幣（下同）27萬5000元之現金，購入重量約1300公克之愷他命（共有1大包、6小包）及含有微量愷他命成分之寶礦力水得粉末4盒（每盒5小包，共20包）而持有之（所含第三級毒品愷他命純質淨重至少為915.65公克）。嗣於同年1月14日晚間11時10分許，駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車在臺中市西屯區逢甲路逢甲大學大門前時為警盤查，而員警趨近上開自用小客車時，聞到車內飄出愷他命之氣味，懷疑張宸睿施用或持有愷他命，向張宸睿出示證件並表示懷疑其涉犯毒品罪後，張宸睿坦承有施用愷他命之習慣，並交出置於上開自小客車前乘客座置物箱內之如附表編號1 所示之物，員警再徵得張宸睿同意搜索上開自小客車，於後車廂扣得如附表編號6 所示之物。嗣員警經張宸睿同意，於翌日即同年1月15日凌晨0時12分許，前往其位於臺中市○區○○路○段000號12樓之2租屋處執行搜索，由張宸睿交出如附表編號7所示之物；復經其同意，於同日凌晨0時51分許，再對上開自用小客車執行搜索，於中央扶手內及副駕駛座椅背面夾層內扣得如附表編號8 至13所示之物（其中附表編號12所示之物係自向「小胖」購入之某包愷他命分裝而來），始悉上情。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），業據被告張宸睿及辯護人於本院準備程序中表示不予爭執證據能力（見本院卷一第29頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：（一）上開犯罪事實業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第3至12頁、第44至46頁、第91至92頁，本院卷一第28至30頁、第234頁反面），並有自願受搜索同意書3 份、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及搜索扣押目錄表3份、扣案物照片1張及105年4月6 日員警職務報告附卷可稽（見偵卷第14至17頁、第19至26頁、第29頁，本院卷一第179至180頁），復有如附表編號1、6至13所示之物扣案為證，而扣案如附表編號1、6至12所示之物送請鑑定結果，附表編號12所示之物（鑑定編號A1）檢出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重2.26公克，純度約98%，驗前純質淨重約2.21 公克，驗餘淨重2.18公克，附表編號1、7至11所示之物（鑑定編號B1至B6）以拉曼光譜法鑑定，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，驗前總淨重約1234.38公克，隨機抽取編號B1鑑定，驗餘淨重989.33公克，檢出第三級毒品愷他命成分，測得愷他命純度約74%，依據抽測純度值，推估編號B1至B6均含愷他命之驗前總純質淨重913.44公克，附表編號6所示之物（鑑定編號C1至C15），驗前總淨重約226.77公克，隨機抽取編號C10 鑑定，驗前淨重15.03公克，驗餘淨重14.15公克，檢出微量第三級毒品愷他命成分，而微量係指純度未達1%，故無法據以估算（總）純質淨重等情，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104年2月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第81至82頁），足認上開扣案毒品均有第三級毒品愷他命成分，且被告持有第三級毒品愷他命之純質淨重至少為915.65公克（2.21 公克+913.44公克＝915.65公克），超過毒品危害防制條例第11條第5 項所定不得非法持有之20公克標準甚多，自應受刑事追訴處罰。（二）至起訴書雖認被告係意圖販賣而持有扣案之愷他命，涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官係認定被告於購入愷他命之際即有販賣之意圖，果若屬實，被告應係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪），然查： 1、刑事法上之販賣毒品罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可「合理懷疑」係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無「確切證據」足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99年度台上字第1093號判決參照）。進而言之，販賣毒品罪，行為人或基於販賣營利之目的，將毒品販入再行賣出，或以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，其犯罪態樣不一而足。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲情形，其所持有毒品是否基於販賣營利之意思而販入，何時產生販賣營利意圖，與其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責攸關。且因上述犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及究竟起於何時，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始足資為論罪科刑之依據。再持有毒品之原因不僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡、購毒財力、保管方式、毒品包裝方式、查獲相關工具等情狀，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定為行為人係基於營利目的而販入或持有毒品（最高法院98年度台上字第2210號、99年度台上字第428 號、100年度台上字第6603號、101年度台上第6160號判決參照）。 2、被告於警詢中供稱：伊購買毒品是供自己施用，平常都會和三五好友到蘭夏汽車旅館拉Ｋ，有時候會拿出Ｋ他命與朋友分享等語（見偵卷第6、12 頁），於偵查中供稱：伊於104年1 月1日購入Ｋ他命後，有開過一次毒品趴，有時候朋友來家裡找伊，也會和伊一起抽愷他命，伊完全不敢賣，伊104年1月初有在臺中市惠中路的汽車旅館開過毒品趴，伊拿1 個夾鍊袋的Ｋ他命出來，約40至50公克，不知道別人有沒有用等語（見偵卷第46頁、第91頁反面），於本院準備程序中供稱：伊購買扣案愷他命是為了自己吸食等語（見本院卷一第28頁），於本院審理時供稱：伊買的愷他命都是自己吸食，沒有販賣的意思，伊根本不需要去販賣這些東西，伊是用開店賺的錢去購買的，人家常常說買多比較便宜，伊有開過一次毒品趴請別人施用過等語（見本院卷一第233頁正反面、第234頁反面），是依被告歷來之供述內容，其購入扣案愷他命雖曾無償提供予他人施用，但主要目的仍係供自己施用，且堅決否認有販賣牟利之意圖。而本件員警徵得被告同意後，採集其尿液送驗，結果檢出去甲基愷他命濃度151ng/mL，有臺中市政府警察局刑事警察大隊勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可查（見偵卷第33至34頁，本院卷一第84頁），參諸濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定，去甲基愷他命係愷他命之代謝物，足認被告所辯其為供己施用而購入扣案愷他命乙節，尚非無據。雖關於愷他命等毒品之施用劑量、致死劑量等問題，行政院管制藥品管理局94年3月3日管檢字第0000000000號函略以：「三、有關MDMA、大麻及Ｋ他命對人體作用、一般施用劑量及次數、施用劑量多寡之影響因素、產生危害或致死劑量等分述如下：……（三）Ｋ他命……非法使用有別於合法使用者之劑量，一般濫用者吸入劑量為15至200mg，肌肉注射25至125mg，口服則為75至300 mg，長期使用會產生耐藥性及心理依賴性，造成劑量增加及強迫性使用。致死劑量文獻並無確切之記載，但曾有靜脈注射或肌肉注射Ｋ他命900 至1000mg而致死的案例發生。（四）前述施用劑量及致死劑量會隨個人體質差異、施用方式而有不同，一般而言口服所需之劑量較吸入或注射為高；久用成癮者因耐藥性產生，更可使其每日須施用之劑量及其致死劑量增加。施用藥物後產生之症狀或作用程度，與施用劑量、施用頻率及個人體質與代謝情形等因素有關，文獻係一般性供參考之原則，仍可能存在個案之差異。」等語，該局97年11月17日管檢字第0000000000號函則謂：「依據2004 年7月美國司法部全國情報中心公報記載，施用愷他命之作用持續期間和嚴重程度，與施用劑量、施用方法、施用者體重及健康狀態有關。以鼻吸方式攝取0.01-0.06公克，5至15分鐘後有輕微幻覺，攝取0.1 公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間約10-30分鐘。以口服方式攝取0.04 至0.075公克，5-20分鐘後有輕微幻覺，攝取0.2公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間超過90分鐘。」該局97年12月1 日管檢字第0000000000號函另謂：「二、依據2002 年香港LEE之文獻報導，施用愷他命麻醉劑量為 1至4.5mg/kg（靜脈注射），其致死劑量（LD50）約為77 mg/kg；依據Disposition of Drugs andChemicals in Man第5版之記述：曾有3 名成人使用約900至1000mg愷他命靜脈或肌肉注射而致死案例。依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約100至200mg；醫學領域並無可施用之非致命量乙詞，至於國人愷他命每日耐受之劑量，本局尚無相關資料，惟人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數，每次使用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異，建議徵詢臨床醫師之意見。」等語（見本院卷一第145至147頁）。而本件被告被查獲之愷他命純質淨重高達900 餘公克，如以上開醫學文獻所載靜脈或肌肉注射之致死數值（1.0公克）計算，可施用次數超過900次，如以一般娛樂目的之愷他命施用劑量（0.2 公克）計算，可施用次數更超過4500次，顯非被告短時間內可自行施用完畢，不免使人懷疑被告尚有其他不法意圖。但毒品交易之數量多寡，無一定之規律可言，被告持有毒品之數量雖多，與其是否意圖供販賣營利，並無絕對必然之關連，蓋施用毒品者若經濟能力許可，一次購入較多毒品以換取折扣、減免多次交易之風險或確保長期施用需求，尚非全無可能，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件不能僅因查獲毒品數量所生之合理懷疑，率爾推認被告鋌而走險，欲販賣毒品牟利，仍要有其他確切之積極證據，足徵被告有此營利意圖，否則一般施用毒品者，一旦遭查獲愷他命純質淨重20公克以上，即輕易認定有販賣意圖而構成販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪，毒品危害防制條例第11條第5 項規定豈非形同具文，永無適用之機會？ 3、本件員警執行搜索之處所，除被告駕駛之自小客車外，尚有被告之租屋處，然除扣得愷他命及施用愷他命所用之Ｋ盤外，並未扣得販賣毒品所用之帳冊、名單，更未扣得電子磅秤、夾鍊袋、分裝匙等常用於販賣毒品之分裝、計量工具，若被告真有販賣毒品以牟利之意，何以在其主要活動處所未能查得任何與販賣毒品交易相關之器物？而本件復無任何證人指證被告曾對其等兜售愷他命，或被告與購毒品者洽談毒品交易事宜之通訊監察譯文，而可徵被告係意圖販賣而購入扣案之愷他命，或於持有愷他命後，萌生營利販賣之主觀意圖，變更持有犯意為販賣犯意，自難僅憑被告一次購入數量甚多之毒品，逕加推測或擬制被告有何販賣意圖。 4、被告於偵查中供稱：伊從事服飾業，自己開店面，店名是AC服飾店，是在賣女裝，生意不錯，每個月可以做到20至30萬元業績，扣除管銷成本後還可以賺5、6萬元等語，伊還有做網拍，網拍部分之營收伊沒有仔細算等語（見偵卷第44頁反面），於本院準備程序中則供稱：伊案發時開服飾店，淨賺多少沒有算，扣掉成本，加上網路的話，一個月大概淨賺30、40萬左右等語（見本院卷一第28頁反面），辯護人並為被告辯護：被告確實擁有兩家實體店面，由妻子林佳伶登記為負責人等語（見本院卷一第29頁反面）。而經本院向財政部中區國稅局臺中分局函詢結果，被告之妻林佳伶擔任湘琪服飾店及捷琳服飾店之負責人，湘琪服飾店係於104年1 月1日與火車頭興業有限公司簽立專櫃設置合約書，設櫃地點為臺中市○○區○○路00○0號1樓，合約期間為104年1月1日至104年12月31日，每月支付設櫃金1萬元，嗣於104 年1月22日辦理營業人設立登記，經核定為按特種稅額計算查定課徵之營業人，再於104年9月10日與新華富時顧問有限公司簽立房屋租賃契約書，租賃地點為臺中市○○區○○路00號，租賃期間為104年10月1日至105年9月30日，每月租金9萬元，嗣經核定應自104年10月1 日起使用統一發票；捷琳服飾店則係於104年7月27日與丹福立勝企業有限公司簽立逢甲歡樂星店家租賃契約，租用臺中市○○路00號商店編號「B10 」，租賃期間為104 年8月1日至105年12月31日，每月租金與管理費9萬元，並於104 年10月13日辦理營業人設立登記等情，有該局105年3月11日中區國稅臺中銷售字第0000000000號函暨函附湘琪服飾店及捷琳服飾店之營業登記及營業稅申報資料、105年3月23日中區國稅臺中銷售字第0000000000號函暨函附湘琪服飾店及捷琳服飾店設立登記及變更登記申請文件可憑（見本院卷一第86至91頁、第93至143 頁）。嗣被告再向本院提出收據影本10份，其中103年11月3日之收據記載「櫃位：N28」，103年12月6日、104年1月6日之收據記載「櫃位：N27、N28」等內容（見本院卷一第239至240頁），堪認被告於案發當時確與其妻林佳伶共同經營服飾業。 5、證人即被告之妻林佳伶於本院審理時證稱：伊和被告是在103年6、7月間開始經營服飾業，第1個月營業額約50幾萬，第二個月把隔壁打通，之後營業額才飆上去，伊等開二家服飾店，分別是湘琪及捷琳，都由被告出資，湘琪一開始沒有辦營業登記，是104年1月才辦登記，湘琪前後出資快200 萬元，捷琳出資70、80萬元，除實體店面外，有網路行銷，湘琪104 年間每個月營業額約100萬元，捷琳104年7月開始營業後，每月營業額約70、80 萬元，淨利大約是營收的一半，宅配通貨到付款部分，會把收到的款項匯到伊的帳戶，伊也會每3、4天去收實體店裡的現金，伊有用到台新銀行的帳戶，但不會把全部的錢存進去，因為去五分埔或出國批貨都要用到現金，銀行帳戶1 個月進出轉帳大概都20幾萬元，湘琪對國稅局申報之營業稅收入只有40幾萬元，是因為對網路、熟客、陸客部分會漏開發票，伊在偵查中為被告提出之100 萬元保證金，有20幾萬元是向朋友借的，另外70幾萬元是伊出的，其中有10萬元是從台新銀行帳戶領的，快20萬元是店租，再加上店內的週轉金，伊和被告賺的錢都是放家中保險箱，被告購買Ｋ他命的錢大部分是店裡的營業額，伊懷孕之前有吸Ｋ他命，一天吸30至40公克等語（見本院卷一第152頁反面至第161頁反面）。雖證人林佳伶所述湘琪服飾店每月100 萬元之營業額，與被告於偵查中供述者相距頗大，另其所述自己施用愷他命之數量，亦遠逾前開各醫學文獻所載一般濫用藥物者之用量，甚且超過已知之致死劑量，顯有誇大其辭之情，證言內容未可盡信，然觀諸卷附台新國際商業銀行（下稱台新銀行）105年4月28日台新作文字第00000000函暨函附證人林佳伶台新銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細，該帳戶係於103 年8月25日開立，於103年10月31日存入11萬元，於103年11月12日存入13萬元，於103年11月28日存入27萬元，於103年12月10日存入8萬元，於104年1月9日存入6萬5408元，於104年1月15日存入20萬元，於104年1月30日存入22萬元，而上開款項存入後，多有以網路銀行轉出之情形（見本院卷一第203至216頁），與證人林佳伶所稱其每月使用台新銀行帳戶進出轉帳大約20幾萬元尚屬一致，此部分證言尚堪憑採。參以證人林佳伶所稱向五分埔等處批貨係使用現金，未透過銀行帳戶乙節，亦與服飾零售業經營常態相符，足見案發時被告與其妻經營之服飾業於案發時單月進貨、銷貨金額確達數十萬元，頗具規模。另佐以被告與其妻於104年7月間新設捷琳服飾店，每月支付9萬元之租金及管理費，於104年10月間變更湘琪服飾店之營業地址，每月租金亦為9 萬元等情，亦可推知被告與其妻於104 年間經營服飾業獲利頗豐，始能負擔每月高額之租金。再者，被告於104年1月15日偵查中經檢察官訊問後，認為其犯罪嫌疑重大，准以100 萬元交保，經林佳伶立即提出100 萬元之保證金，有檢察官訊問筆錄、刑事被告現金保證書及臺灣臺中地方法院檢察署收受刑事保證金通知可憑（見偵卷第44至48頁），而100 萬元之保證金金額不低，若無一定資力，實無法在短時間內輕易籌措。綜觀上情，被告於案發時確因經營服飾業而有相當資力，其有無動機販賣毒品牟利，殊非無疑。 6、此外，本院依檢察官之聲請，將扣案手機送請刑事警察局進行數位鑑識，其中扣案如附表編號2 所示之手機（刑事警察局編號為0000000000-00）內之Tango聊天軟體，「孫悟空」等人自104年12月26日至104年12月28日有下列對話內容：「買啥」、「買個包給他好了」、「剛剛問他好像缺包」、「1w」、「萬零兩百」、「1w」、「改9800」、「萬零八百」、「幫忙拉一下其他人」、「好像又到燒錢生日季了」、「8800」、「萬二」、「（孫悟空：）1」、「包包最便宜13萬」、「收錢了」、「（孫悟空：）我+5」、「（孫悟空：）我1 萬5」、「輝16000收迪15000收祖15000收皮15000收逼12500末美12000末右10000末龍10000末金10000收羊10000收貴7000末」、「皓說包很喜歡謝謝大家」，有數位鑑識列印資料在卷可憑（見本院卷二第262頁至第272頁反面），被告就上開對話內容所指為何，亦供稱：「又到燒錢生日季」是指朋友生日時，伊等每個人會出錢買生日禮物，買朋友需要的包包或手錶、項鍊之類的禮物給他，這次的包包應該是BV包，孫悟空是伊沒錯等語（見本院卷一第235 頁），而與他人集資購買昂貴生日禮物予朋友，並非一般人會有之行為，是本件實難依常人使用金錢之觀念，或一般施用毒品者少量分次購買毒品之習慣，嚴格審視被告一次購買大量愷他命之行為，而認被告必係出於販賣營利之意圖而為之。 7、公訴意旨雖尚認，愷他命亦有保存期限，倘一次購入大量、放置過久未予施用，恐有受潮、變質等風險，且被告自稱於104 年1月1日購入愷他命1300公克，每日施用愷他命30至50公克，但104年1 月14日扣案愷他命仍有1236.63公克，顯見被告辯詞與事實相違，非單純供己施用而購入愷他命云云。然愷他命鹽酸鹽易熔點為262至263℃，易溶於水，但愷他命對加酸或對熱至沸騰30分鐘均不會分解，因此愷他命鹽酸鹽純品是非常安定之藥物等情，有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月1日管檢字第0000000000號函可憑（見本院卷一第147頁），是公訴意旨所稱愷他命放置過久恐有變質風險乙節，似嫌乏據。又被告於偵查中自稱一日施用30至50公克愷他命云云（見偵卷第92頁），依現有醫學文獻所載之相關施用量數據資料，固無可能而不足採信，惟審諸被告於警詢中供稱：伊平均2至3日抽一包摻有Ｋ他命毒品之香菸（見偵卷第7頁），其於偵查中所言，應係為爭取有利偵查結果而刻意誇大其愷他命施用量，雖不能成立，但亦不能以此反推其意圖營利之主觀犯意已獲得證明。 8、是以，本件依現有卷內證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，僅能認定被告確有持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行。（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，惟上開二罪皆以持有第三級毒品為其基本社會事實，所不同者，在持有毒品之目的是否供販賣抑或僅係單純持有而已，本院自得變更起訴法條予以審理（最高法院99年度台上字第7641號判決參照）。又毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」惟經本院函詢承辦員警，據覆略以：被告供稱向綽號小胖之男子購買扣案之愷他命毒品，惟語意模糊，無法明確說明購買當時以何種方法取得聯絡等細節，故未能依其供述追查其他正犯或共犯等語，有臺中市政府警察局刑事警察大隊105年3月11日中市警刑二字第0000000000號函可查（見本院卷一第83頁），另詢承辦檢察官，亦覆稱：本署偵辦104 年度偵字第2231號被告張宸睿案件，無查獲正犯或其他共犯之情形等語，有臺灣臺中地方法院檢察署105年3月14日中檢秀毅104偵2231字第025929號函可憑（見本院卷一第85頁），是被告自無依上開規定減免其刑之餘地，併此敘明。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告於案發前除因施用第二級毒品受觀察、勒戒處分外，無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；（二）被告明知第三級毒品愷他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟漠視法令禁制而向他人購買數量甚多之第三級毒品愷他命而持有之，危害社會治安，行為殊無足取，惟持有毒品時間尚屬短暫；（三）被告為高中肄業、經營服飾店、家中有母親、姐姐、妻子及一名幼女（見本院卷一第33頁之戶口名簿及第235頁反面）；（四）被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。五、沒收部分：（一）按毒品危害防制條例對於施用第三級毒品，並無處罰明文。故查獲供施用而持有之第三級毒品，除非純質淨重20公克以上，應依該條例第11條第5 項處罰，持有之該項毒品，屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，得依該款規定沒收外，僅能依該條例第18條第1 項中段行政罰規定，以其無正當理由而擅自持有，沒入銷燬。且持有愷他命純質淨重20公克以上而被查獲，其所持有之愷他命，係供實行犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院99年度台上字第3908號判決、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。本件被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，所查獲之愷他命毒品，已非依同條例第18條第1 項應依行政程序沒入銷燬之範圍，故扣案如附表編號1、6至12所示之愷他命毒品，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又盛裝扣案第三級毒品愷他命之包裝袋或容器，均與其內所盛裝之愷他命沾染而難以完全析離，應與所盛裝之愷他命視為整體而併予沒收。至鑑驗所耗損之愷他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收。（二）被告購入愷他命係為供己施用，而扣案如附表編號13所示之K 盤，被告供稱係其所有，用以研磨愷他命（見本院卷第29頁），足見該物品與被告所犯本件持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪具有直接關聯性，應屬被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。（三）扣案如附表編號2至4所示之物，被告供稱係其所有，但與本案無關，扣案如附表編號5 所示之物，被告供稱係其妻林佳伶所有（見本院卷一第28頁反面、第232 頁），上開物品並非違禁物，本院復查無其他證據足認與本案有何關連，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1 款、第2款，判決如主文。本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。中華民國 105 年 5 月 26 日刑事第二庭審判長法官簡源希法官洪俊誠法官洪瑞隆以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王麗麗中華民國 105 年 5 月 26 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。附表 ┌──┬─────────────┬────────────┐ │編號│ 扣案物 │ 備註 │ ├──┼─────────────┼────────────┤ │1 │愷他命1包（毛重50公克） │ │ ├──┼─────────────┼────────────┤ │2 │iPhone 6手機1支（含門號 │ │ │ │0000000000號SIM卡1張） │ │ ├──┼─────────────┼────────────┤ │3 │SAMSUNG牌手機1支 │ │ ├──┼─────────────┼────────────┤ │4 │iPod 1支 │ │ ├──┼─────────────┼────────────┤ │5 │華碩牌手機1支 │連同其餘手機自被告身上扣│ │ │ │得，但漏未記載於扣押物品│ │ │ │目錄表（見本院卷一第51頁│ │ │ │之電話紀錄表） │ ├──┼─────────────┼────────────┤ │6 │寶礦力水得15包 │ │ ├──┼─────────────┼────────────┤ │7 │愷他命1包（毛重1000公克） │ │ ├──┼─────────────┼────────────┤ │8 │愷他命1包（毛重46.62公克）│ │ ├──┼─────────────┼────────────┤ │9 │愷他命1包（毛重49.3公克） │ │ ├──┼─────────────┼────────────┤ │10 │愷他命1包（毛重50.2公克） │ │ ├──┼─────────────┼────────────┤ │11 │愷他命1包（毛重50.2公克） │ │ ├──┼─────────────┼────────────┤ │12 │愷他命1瓶 │被告供稱係自扣案之某包愷│ │ │ │他命分裝而來（見本院卷一│ │ │ │第29頁） │ ├──┼─────────────┼────────────┤ │13 │K盤1個 │ │ └──┴─────────────┴────────────┘

臺灣臺中地方法院104年度訴字第722號

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