臺灣臺中地方法院104年度訴字第958號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第958號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

徐孟澤

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104　年度偵字第20732　、22156　號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐孟澤明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：

㈠於民國104 年6 月26日中午12時14分22秒許，以其所持用門號0000000000號行動電話與許鈴美所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品後，即於同日中午12時30分許，在臺中市西區公益路、華美西街附近U-BIKE租用處見面，徐孟澤當場交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予許鈴美，並向許鈴美收取1,000 元，而販賣第二級毒品。

㈡又於同年月27日下午1 時23分5 秒許、同年月30日下午1 時15分39秒許，先後以其所持用門號0000000000號行動電話與吳志恩所持用0000000000號行動電話聯繫交易毒品後，即於104 年6 月30日下午1 時30分許，在臺中市○○區○○路0○0 號永和豆漿店前見面，徐孟澤當場交付淨重約10.5公克之第二級毒品甲基安非他命予吳志恩，並向吳志恩收取7,000 元，而販賣第二級毒品。

㈢再於同年7 月14日上午10時9 分34秒許，以其所持用門號0000000000號行動電話與許鈴美所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品後，即於上開通話結束後某時，在臺中市東區復興路、自由路口跳蚤市場內見面，徐孟澤當場交付數量不詳之第二級毒品甲基非他命予許鈴美，並向許鈴美收取500 元，而販賣第二級毒品。

二、嗣經警對徐孟澤所持用上開門號行動電話實施通訊監察後，於同年8 月19日下午4 時15分許持拘票對徐孟澤執行拘提，並經徐孟澤之同意對其實施搜索當場查扣如附表一所示之物，而悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告徐孟澤（下稱被告）及其辯護人對於本案之證據，均同意有證據能力並得做為判斷之依據（見本院卷第49頁），且查：

一、被告自白之證據能力：被告並未主張其警詢、偵查中，或在本院訊問、準備程序、審理時之自白（見104 年度偵字第20732 號卷第11頁至第14頁反面、第112 頁反面；聲羈卷第3 頁反面；本院卷第15頁反面至第16頁、第48頁反面、第59頁）係遭受不正方法而得，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，即得為證據。

二、被告以外之人審判外供述之證據能力：本案下列引用被告以外之人於審判外之供述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料亦有證據能力。

三、卷附通訊監察譯文之證據能力：卷附被告持用門號0000000000號行動電話與本案購毒者聯繫之通訊監察譯文，乃本院依法核發通訊監察書對被告所持用上開行動電話實施通訊監察所得，有本院104 年度聲監字第1637號通訊監察書及電話附表附卷可稽（見104 年度鑑許字第72號卷第4 至5 頁），被告及其辯護人亦未爭執其中通話內容，且上開通訊監察譯文亦於審理程序中進行提示供被告辨認，亦有證據能力。

四、扣案如附表一編號1 之話機之證據能力：附表一編號1 之話機，乃係司法警察持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所開立之拘票對被告執行拘提後，經被告同意實施搜索而得之物，有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可參（見104 年度偵字第00000 號卷第29至31頁），上開物品非屬供述證據之性質，復與本案犯罪事實具有關聯性，且該等物品查扣過程並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得，無依法應予排除之情事，應得作為證據。

貳、實體認定部分：

一、犯罪事實欄一㈠至㈢所示之交易過程及獲得利益等情，除經被告於警詢、偵查中，或在本院訊問、準備程序、審理時自白不諱（見104 年度偵字第20732 號卷第11頁至第14頁反面、第112 頁反面；聲羈卷第3 頁反面；本院卷第15頁反面至第16頁、第48頁反面、第59頁）外，各次交易情形分別有下列事證可佐：

㈠犯罪事實一㈠，復有證人許鈴美之證述（見104 年度偵字第00000 號卷第64至65頁、第89頁反面）及被告與證人許鈴美此次聯繫交易毒品之通訊監察譯文（見104 年度鑑許字第72號卷第33頁）可參，且有附表一編號1 之話機扣案可佐。

㈡犯罪事實一㈡，另有證人吳志恩之證述（見104 年度偵字第00000 號卷第48頁反面至第49頁反面、第107 頁反面）及被告與證人吳志恩此次聯繫交易毒品之通訊監察譯文（見104年度鑑許字第72號卷第33頁正反面、第36頁）可參，且有附表一編號1 之話機扣案可佐。

㈢犯罪事實一㈢，則有證人許鈴美之證述（見104 年度偵字第00000 號卷第64頁至第65頁反面、第89頁反面）及被告與證人許鈴美此次聯繫交易毒品之通訊監察譯文（見104 年度鑑許字第72號卷第62頁）可參，且有附表一編號1 之話機扣案可佐。

㈣被告於本院審理時自承其每賣1,000 元可以賺約200 元的量等語（見本院卷第59頁），足認被告本案各次價售毒品均確有營利之意圖。

二、綜上所述，被告上開任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予論科。

參、論罪科刑：

一、核被告如犯罪事實欄一㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。而被告各次販賣毒品前之持有第二級毒品行為，固分別該當持有第二級毒品罪之構成要件，惟其持有上開毒品後進而販賣，其持有之低度行為應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告各次販賣毒品之對象並非同一，且均有相當時間之間隔，交易地點、金額亦非均相同，應予分論併罰。

二、被告①前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第455 號判決有期徒刑8 月、4 月確定，②又因詐欺案件，經本院以96年度中簡字第1678號判決處有期徒刑4 月確定，③再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第2242號判決處有期徒刑4 年2 月，嗣經本院以97年度聲字第1387號裁定就上開①、②之罪刑減刑後，並與③之罪定定應執行有期徒刑4 年8 月確定，其後入監執行，並於101 年5 月24日假釋出監並交付保護管束，其後於102 年11月24日保護管束期滿未經撤銷，其為執行之行以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於上開有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再被告就本案犯行，於偵查及審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。而被告就其本案所犯各罪，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，同有上開累犯加重與偵查及審理中自白減輕之事由，應依刑法第71條第1 項規定先加而後減之。

三、被告就其本案販賣毒品之來源，前於警詢中供稱：伊是在臺北向綽號「小龍」之男子購買，伊不知道「小龍」之真實姓名，都是撥打「小龍」所持用0000000000號電話聯絡交易（見104 年度偵字第20732 號卷第14頁反面）；而於偵訊時供稱：伊是向綽號「小龍」、「泡泡」之人購買安他命，伊看過「泡泡」身上有槍，也有帶同警方到「泡泡」所居住的地方等語（見同卷第112 頁反面至第113 頁）；其另供稱：伊不知道「泡泡」的真實姓名年籍，也沒有「泡泡」的電話等語（見同卷第16頁反面），然依卷附臺灣臺中地方法院檢察署105 年1 月18日中檢秀閏104 偵20732 字第6078號函，被告所供稱之毒品來源「小龍」、「泡泡」等人，經囑警追查後均查無具體犯罪事實（見本院卷第36頁），足認本案並無因被告之供述而查獲其毒品來源之人，故並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

四、另被告所犯之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，且被告於本案構成累犯，並得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，而衡諸被告本案所為各次販賣毒品之情節，均與依上開規定加重、減輕後之刑度相稱，尚無過重之情形，故本院認本案已無再依刑法第59條規定酌量減輕之必要。

五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命為法律所禁止販賣之違禁物，經仍為本案犯行，所為並非可取，兼衡以被告於犯後始終坦承犯行及供稱其等販賣毒品利益所在之犯後態度，兼以被告各次販賣金額、數量等犯罪情節，暨其國中畢業、家庭經濟狀況小康（見104 年度偵字第00000 號卷第10頁）、素行等一切情狀，分別量處如附表二編號1 至3 「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑並定其應執行之刑如主文所示。

肆、沒收部分：

一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3 修正立法理由參照）。又為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（毒品危害防制條例第18條修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（毒品危害防制條例第19條修正立法理由參照）。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第

一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（臺灣高等法院105 年度上訴字第1029號判決意旨參照）。

二、被告所犯各次犯賣第二級毒品犯行所取得之財物，雖均未扣案，然如宣告沒收或追徵，尚無修正後刑法第38條之2 第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，仍應分別依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於其所犯各該罪刑併宣告沒收，於全部或一部不能沒收，追徵其價額。

三、另扣案如附表一編號1 之話機部分，為被告所有並供其插用門號0000000000號SIM 卡，而為本案販賣第二級毒品犯行聯繫之用，均據被告供明在卷（見本院卷第16頁、第58頁反面），如宣告沒收亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應不問屬於犯罪行為人與否，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯之罪併宣告沒收。至於被告用以為從事上開犯行所用門號0000000000號SIM 卡1 張，雖未扣案，然尚無證據認已滅失，且如予宣告沒收、追徵，亦無「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項、修正後刑法第38條第4 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯之罪併宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、至於扣案如附表一編號1 之SIM 卡與編號2 、3 之物，與被告所犯本案並無關聯性，且編號3 之物亦未經檢驗是否沾染毒品成分，從而，均無從予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第50條第1 項前段、第51條第5 款，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正後刑法第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳文一到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。