臺灣臺中地方法院104年度醫訴字第7號

• 裁判案由: 違反醫師法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 105 年 05 月 03 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度醫訴字第7號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　胡文元
選任辯護人　洪松林律師
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第19027 號），本院判決如下：
主 文
胡文元未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月。
事 實
犯罪事實
一、胡文元係大自然草本生技有限公司之負責人，明知其未取得合法醫師資格，竟基於反覆擅自執行醫療業務之集合犯意，於民國104 年1 月15日如附表所示之時間，在其主持之成功廣播股份有限公司「臺灣大長今」廣播節目上，為撥打電話進來的不特定大眾為內容如附表所示之「診察」、「開立處方」等醫療行為。
二、案經臺中市政府衛生局函請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上揭不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1
項及第159 條之5 分別定有明文。查，本案所引審判外供述證據依上開刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，係屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人已知上開傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，則依上開規定，此部分供述證據已擬制經檢察官、被告及辯護人於審判程序同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是此部分之供述證據認具有證據能力。
二、訊據被告胡文元固不否認有上開犯罪事實欄所載之客觀事實，惟矢口否認有違反醫師法之主觀犯意，並辯稱：伊的行為非醫療行為，僅是在節目上介紹草本云云（見本院卷第15頁反面）。然：
（一）上開犯罪事實欄所載之客觀事實，業據被告胡文元於臺中市政府衛生局訪問時、偵查中及本院審理時均供承不諱（見他卷第5 頁反面、偵卷第13頁反面、第14頁、本院卷第16頁反面），並有大自然草本生技有限公司變更登記表1
份、國家通訊傳播委員會廣播電臺節目紀錄表1 份、衛生福利部中央健康保險署中藥用藥品項表1 份有附卷可稽（見他卷第8 、9 頁、第15至19頁、本院卷第46至86頁），此部分之事實堪以認定。
（二）被告以上開情詞置辯，是本院應予審究者，係⑴被告之行為是否屬於執行醫療業務之行為。⑵被告有無違反醫師法之主觀犯意。查：
1.醫師法第28條第1 項既明定「非醫師擅自執行醫療業務」者，為其構成要件，因此只要行為人未具備合法醫師之資格，而為治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部即屬相當。又為兼顧民俗療法之現況，以下行為應不列入醫療管理：⑴未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。⑵未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為（臺灣高等法院97年度上訴字第2574號判決、同院88年度上易字第5471號判決、主管機關行政院衛生福利部82年11月19日衛署醫字第0000000 號公告均同此見解）。
2.查，被告於廣播節目上對撥打電話進來的不特定大眾為如附表所示之對話，其中：「會打噴嚏、流鼻水嗎？你有糖尿嗎？你先生有高血壓、糖尿病嗎？會畏寒、有發燒嗎？」、「掉多大片？照理說不可以這樣做，你沒有吃釘地蜈蚣？」、「…。有高血壓、糖尿病嗎？」、「會怎樣？以前就這樣了？」等語，被告對於撥打電話進來的不特定大眾確有詢問渠等之身體狀況，以了解該不特定大眾之病因或病況，其問題之內容與一般醫師診察時問診之問題別無二致，參以下3.被告於上開對該不特定大眾為病因或病況之詢問後，亦確有開立中藥處分之行為，顯然被告上開詢問病因或病況之行為是為治療人體疾病或保健為直接目的，所為醫療業務上「診察」之行為無訛。
3.次查，被告於廣播節目上對撥打電話進來的不特定大眾所為上開「診察」行為後之對話，包括：「用紅紫蘇2 兩，葛根2 兩，虎耳草1 兩，夏珍奇1 兩，魚腥草2 兩，金錢薄荷1 兩，艾草骨2 兩，仙鶴草2 兩，加老薑、3 支蔥白煮一煮，若沒有糖尿病就加黑糖讓他喝，萬一有發燒…。」、「吃高血壓，你要知道仙草乾、白豬母乳、魚腥草、絲瓜根各2 兩，怕太冷的再加何首烏不然不用。」、「用釘地蜈蚣2 兩，半枝蓮2 兩，艾草1 兩，魚腥草1 兩，煮來當茶喝。」、「白龍船根2 兩，白肉豆根2 兩，小號羊奶頭2 兩，肉舌紅1 兩，半枝蓮2 兩，白花蛇舌草1 兩，青耆8 至10片，粉光1 兩，黨蔘1 兩，紅棗和黑棗各15粒煮成茶喝。」、「用牛蒡、小百合、麥門冬、紅蘿蔔、含羞草2 兩煮茶給她喝。草本的酸藤2 兩，艾草骨2 兩，石上柏2 兩，鵝仔頓2 兩，遠志2 兩，柏子仁2 兩，含羞草2 兩，煮好後加黑糖當茶喝。」等語，再核之衛生福利部中央健康保險署中藥用藥品項表，其中魚腥草、釘地蜈蚣、半枝蓮、白花蛇舌、白肉豆根、麥門冬、遠志、柏子仁、何首烏、仙鶴草…等均確屬中藥用藥品項無誤（見本院卷第48、49、52、54、55、60、63、64、69、70、81頁），足見被告對撥打電話進來之不特定大眾「診察」後，對於因「診察」而得知之病徵有告知聽眾及該撥打電話進來之不特定大眾如何使用中藥用藥，可見被告確係基於診斷結果，以治療為目的為上開開立中藥處方之行為，被告此部分所為實與一般醫師診察後開立處分籤之行為無異，足認被告確實有為醫療業務上「開立處方」之行為。又被告既有上開醫療業務上全部或一部之行為即「診察」與「開立處方」，則依上開說明，被告所為確屬於執行醫療業務，至為灼然。
4.又被告上開所為並非對運動跌打損傷所為之處置行為，亦非藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等傳統習用之方式，對人體疾病所為之處置行為，是被告上開行為，尚難認屬上揭說明中反面表列之範圍，自不得以此主張應排除適用醫師法第28條第1 項之規定。
5.至被告上開辯稱：伊係在介紹草本，無違反醫師法之主觀犯意云云，然被告上開「問診」及「開立處分」之行為，均屬明知而有意為之，且被告亦知悉其無醫師執照，此有被告於偵訊時供稱：伊沒有醫師資格等情（見偵卷第13頁反面）在卷足認，是被告有主觀犯意，顯屬可認，被告此部所辯應指犯罪動機之問題，實與被告確有主觀犯意乙節無涉。且被告上開所為既已對特定之人所患之特定病徵，經「診察」後，為治療之目的而開立特定中藥處方，顯非就一般草本中藥為概括之介紹，則其辯稱僅是在節目上介紹草本云云，亦無足採。
6.末參以被告廣播節目名為「臺灣大長今」，「長今」係韓國古代某一女醫師之名，後因拍攝成電視劇「大長今」而廣為人知，被告以「臺灣大長今」為廣播節目名稱自居，可見被告非無行醫濟世之想法，足徵被告確有執行醫療業務之犯罪意圖與動機。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告有於上開時、地，明知其未取得合法醫師資格，仍基於反覆擅自執行醫療業務之集合犯意，為如附表所示之「診斷」、「開立處方」等醫療行為之犯行，足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告胡文元所為，係犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。
（二）刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）；又醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100 年度台上字第5169號判決要旨參照）。經查，被告胡文元所犯醫師法第28條前段之犯罪，本質具有反覆實施性質，是被告於104 年1 月15日21時2 分許至22時47分許，於前揭地點，所為多次執行醫療業務行為，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。
（三）爰審酌被告胡文元明知其未取得合法醫師資格，竟仍於廣播節目上，為撥打電話進來的不特定大眾擅自執行上揭醫療行為，所為影響公眾醫療品質，對於收聽及撥打電話求診之不特定大眾身體健康造成潛在性危險，所為實不足取，並兼衡被告犯罪之動機、目的及被告否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日刑事第十五庭 審判長法 官 蔡美華
法 官 陳怡君
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日書記官 黃毅皓
法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰
金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
附表：
┌──┬──────┬─────────────┬───┐
│編號│時間 │問診/處方內容 │備註 │
├──┼──────┼─────────────┼───┤
│1 │104/1/15 │會打噴嚏、流鼻水嗎？你有糖│ │
│ │21:02:32~21:│尿病嗎？你先生有高血壓、糖│ │
│ │03:31 │尿病嗎？會畏寒、有發燒嗎？│ │
│ │ │用紅紫蘇2兩，葛根2兩，虎耳│ │
│ │ │草1兩，夏珍奇1兩，魚腥草2 │ │
│ │ │兩，金錢薄荷1兩，艾草骨2兩│ │
│ │ │，仙鶴草2兩，加老薑、3支蔥│ │
│ │ │白煮一煮，若沒有糖尿病就加│ │
│ │ │黑糖讓他喝，萬一有發燒…。│ │
├──┼──────┼─────────────┼───┤
│2 │104/1/15 │吃高血壓，你要知道仙草乾、│ │
│ │21:14:42~21:│白豬母乳、魚腥草、絲瓜根各│ │
│ │15:38 │2兩，怕太冷的再加何首烏不 │ │
│ │ │然不用。 │ │
├──┼──────┼─────────────┼───┤
│3 │104/1/15 │掉多大片？照理說不可以這樣│ │
│ │21:22:17~21:│做，你沒有吃釘地蜈蚣？用釘│ │
│ │48:18 │地蜈蚣2 兩，半枝蓮2 兩，艾│ │
│ │ │草1 兩，魚腥草1 兩，煮來當│ │
│ │ │茶喝。 │ │
├──┼──────┼─────────────┼───┤
│4 │104/1/15 │冷的東西不要吃，這樣比較會│ │
│ │21:31:15~21:│有囊腫，有高血壓、糖尿病嗎│ │
│ │36:21 │？白龍船根2兩，白肉豆根2兩│ │
│ │ │，小號羊奶頭2兩，肉舌紅1兩│ │
│ │ │，半枝蓮2兩，白花蛇舌草1兩│ │
│ │ │，青耆8至10片，粉光1兩，黨│ │
│ │ │蔘1兩，紅棗和黑棗各15粒煮 │ │
│ │ │成茶喝。 │ │
├──┼──────┼─────────────┼───┤
│5 │104/1/15 │會怎樣？以前就這樣了？自律│ │
│ │22:09:24~22:│神經人都會亂想，躁鬱症了，│ │
│ │16:14 │送到醫院看看，用牛蒡、小百│ │
│ │ │合、麥門冬、紅蘿蔔、含羞草│ │
│ │ │2兩煮茶給她喝。草本的酸藤 │ │
│ │ │2兩，艾草骨2兩，石上柏2兩 │ │
│ │ │，鵝仔頓2兩，遠志2兩，柏子│ │
│ │ │仁2兩，含羞草2兩，煮好後加│ │
│ │ │黑糖當茶喝。 │ │
├──┼──────┼─────────────┼───┤
│6 │104/1/15 │同編號1。 │ │
│ │22:43:44~22:│ │ │
│ │47:16 │ │ │
└──┴──────┴─────────────┴───┘