104年度金訴字第14號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：108 年 05 月 15 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度金訴字第14號107年度金訴字第17號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　何金玫選任辯護人　陳昱瑄律師葉柏岳律師（於108年5月8日解除委任）張桂真律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4431、7667號）、移送併辦（106 年度調偵字第165 號）及追加起訴（106 年度偵字第17420 號），本院判決如下：主文何金玫犯如附表六各編號主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表六各編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣伍佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。犯罪事實一、何金玫分別為下列犯行：（一）何金玫明知外國公司未經認許或未經設立登記，不得以公司名義經營業務，且知外匯保證金交易屬於槓桿保證金契約之一種，為期貨交易法規範管理之範圍，經營期貨經理事業、期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，竟未向主管機關申請公司認許或登記，基於未經設立登記以公司名義經營業務之犯意，於民國102 年年初某日起，自稱其為「紐西蘭商Hedge Market股份有限公司（即Hedge Market Inc. Limited ）【下稱Hedge Market公司】」負責人，並先後在臺以「滙聚國際顧問有限公司」【下稱滙聚公司，統一編號00000000號】（101 年5 月17日成立至102 年12月30日解散）、「香港商滙瑜國際顧問有限公司」【下稱滙瑜公司】（101 年12月11日成立，102 年12月20日核准認許，103 年12月4 日撤回認許），招募柯志易、李明哲、洪可芯、陳世中、張彩鳳、吳怡蒨、邱慧婷、林榮發及其他真實身分不詳之人等人，並與其等共同基於非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯意聯絡，招攬不特定人購買Hedge Market公司之外匯保證金交易商品，投資人與Hedge Market公司締結契約，並匯入不等款項之保證金至招攬人所指定之如附表一編號1 至3 所示之帳戶或國外帳戶內，再自行或授權招攬人利用Hedge Market公司所指示之MetaTrader4 交易平台【下稱MT4 交易平台】，以每口單位（每一口為美金10萬元）買入或賣出美元、歐元、英磅、法郎、日圓、澳元、加幣等外幣或油品、黃金等期貨，再依各該外幣匯率或期貨在市場行情變動之漲跌，計算投資人盈虧，投資人並可選擇操作保證金100 倍之槓桿倍數交易，招攬人則依投資人之交易口數，以每口佣金美金60元之比例賺取獲利，何金玫則與Hedge Market公司核算後賺取差價，嗣經法務部調查局臺中市調查處於103 年12月26日搜索查獲，並查悉已知真實身分之投資人詳如附表二所示（柯志易、李明哲、洪可芯、陳世中、張彩鳳、吳怡蒨所犯違反期貨交易法部分，業經本院於107 年7 月12日審結；邱慧婷、林榮發所犯違反期貨交易法部分，均經檢察官聲請移送臺灣雲林地方法院107 年度訴字第93號併辦）。（二）何金玫於如犯罪事實一（一）所示案件經檢察官於104 年11月4 日（追加起訴書誤載為104 年10月12日）提起公訴後，本院尚在審理期間內，竟於105 年4 月間再次基於未經設立登記以公司名義經營業務之犯意，未依公司法之規定向主管機關申請公司認許或登記，仍以Hedge Market公司臺灣地區之負責人自居，招募吸收黃建智、陳世竣使用Hedge Market公司之上開交易平台，而黃建智、陳世竣均明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，竟未向主管機關申請公司設立登記，共同基於未經設立登記以公司名義經營業務之犯意聯絡，成立時代避險資產管理公司【下稱時代避險公司】，並招募郭盈君、李汪麟、江秉軒等人加入時代避險公司，由黃建智擔任資深副總裁兼任市場總監及講師，陳世竣擔任副總裁兼任市場總監及講師，郭盈君、李汪麟、江秉軒則均擔任行政兼業務人員。何金玫、黃建智、陳世竣、郭盈君、李汪麟、江秉軒均明知經營期貨經理事業、期貨顧問事業，須經主管機關即行政院金融監督管理委員會之許可並發給許可證照，始得營業，竟共同基於非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯意聯絡，由何金玫承諾若招攬投資人使用Hedge Market公司之上開交易平台，每一口（每口為美金500 元）交易招攬人可賺取佣金美金35元，黃建智、陳世竣、郭盈君、李汪麟、江秉軒乃透過「INFINITI Club 無限匯賺」LINE群組、「INFINITI Club 無限匯賺＊FOREX 」等臉書社團，宣傳投資觀念並招攬不特定之投資人，渠等即自105 年4 月間某日起至106 年4 月7 日查獲止之期間內，招攬不特定投資人報名外匯保證金之相關課程，並向其等介紹如註冊Hedge Market公司上開交易平台，並匯入美金1000元至招攬人指定如附表一編號4 、5 所示之帳戶後，即可參加由黃建智、陳世竣、郭盈君、李汪麟、江秉軒等人透過LINE帳號及群組所提供之外匯買賣價位分析、推介及預測等投資課程，郭盈君、李汪麟另會不定期舉辦相關期貨投資課程，由黃建智、陳世竣擔任講師，向參加課程之投資人講解相關投資技術，有意參與投資之投資人再依據Hedge Market公司指示之上開交易平台之帳號、密碼，登入上開交易平台後下單交易，該外匯保證金交易方式為每口保證金美金500 元，以200 倍之財務槓桿操作，每口收取美金50元之手續費，交易美元、歐元、英鎊等外幣期貨商品，若保證金低於250 美元，則強制平倉，出金金額直接匯入投資人註冊之銀行帳戶，何金玫再將Hedge Market公司收取之每口美金50元手續費，朋分35美元予黃建智、陳世竣、郭盈君、李汪麟、江秉軒等人，以上開方式共同非法經營外匯保證金交易之服務，經法務部調查局臺中市調查處於106 年4 月7 日搜索查獲，並查悉已知真實身分之投資人詳如附表三所示（黃建智、陳世竣、郭盈君、李汪麟、江秉軒所涉違反期貨交易法部分，均經檢察官提起公訴，由本院另行審結）。二、案經江珮珊告發暨法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。理由一、證據能力之說明：（一）本判決認定犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。（二）本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。二、被告之答辯及辯護人之辯護意旨：（一）訊據被告何金玫就犯罪事實一（一）、（二）部分之過程均坦承不諱，僅就犯罪事實一（二）部分辯稱：我是在102 年的時候跟洪韶謙談好的，後來因為我被檢察官起訴，之後洪韶謙就把權責轉給陳世竣的時代避險公司，他們自己上網操作，沒有透過我云云（見本院104 年度金訴字第14號卷【下稱本院卷】三第220-222 頁）。（二）辯護人則為被告辯護稱：被告就犯罪事實均予坦承，然就法律適用部分，辯護人認為被告從事之外匯現貨保證金業務，具買賣「現貨」及「隨時」結算之特性，與期貨交易法所規範之槓桿保證金契約構成要件未符，且外匯保證金交易屬於中央銀行掌理範圍內之外匯衍生性商品業務，可豁免適用期貨交易法之規定；又就犯罪事實一（二）部分，被告是在102 年間就已經將Hedge Market的平台授權設定給洪韶謙，當時就是設定以美金35元為退佣，洪韶謙在102 至105 年間都未使用這個佣金條件，一直到105 年洪韶謙想與黃建智、陳世竣合作，才將這個權限轉讓給陳世竣，而被告於103 年12月份即已將其Hedge Market公司的股權全數轉讓，故辯護人認為被告就犯罪事實一（二）之犯罪行為時應為102 年，且與犯罪事實一（一）部分應論以集合犯，檢察官就犯罪事實一（二）部分獨立追加起訴，辯護人認為不合法，應以移送併辦方式為之；另期貨交易法第112 條之罪，侵害的是國家稅收利益，請考量被告就事實部分並不爭執，且願意給付公益捐，請求給予緩刑宣告云云（見本院卷三第222 頁反面-223頁反面）。三、認定犯罪事實所憑之理由及證據：（一）上揭犯罪事實，業據被告大致坦承不諱（見本院卷二第274 頁反面，本院卷三第30頁反面、第220-222 頁），核與證人即共犯柯志易、李明哲、洪可芯、陳世中、張彩鳳、吳怡蒨、黃建智、陳世竣、郭盈君、李汪麟、江秉軒之證述大致相符，並經證人黃光孚、何茂睿、許日旭、林順政、黃惠英、邱榮鑫、張粟鈺、林宗義、王淑娟、簡文正、洪佳蓉、胡淑娟、陳威仁、邱慧婷、楊沁瑜、葉盈君、張瑞均、陳良修、白金市、陳世勛、李孟修、吳坤俊、林美玲、柯惠香、蔣存棟、洪韶謙等人證述在卷（上開證人證述之卷頁出處請詳參本院卷三第185 頁反面-196頁《起訴及移送併辦部分》；本院卷三第208-212 頁《追加起訴部分》），復有Hedge Market申請書（個人帳戶資訊、申請文件說明、匯款指示、處理投資國外買賣現貨國際金融商品授權協議書、英文授權信）、公司簡介及合約書（見103 年度他字第54號卷【下稱他卷】一第34-53 頁）、Hedge Market公司註冊執照、登記註冊牌照影本（見他卷一第55頁）、經濟部103 年6 月18日經授商字第10301114490 號函文及檢附滙瑜公司及其台灣分公司歷次認許事項變更表及變更登記表影本各1 份）（見他卷一第135-139 頁反面）、投資人邱榮鑫（見他卷一第219-220 頁）、廖淑敏（見他卷一第221-223 頁）、張粟鈺（見他卷一第224-230 頁）、胡淑娟（見他卷一第231-232 頁）、林宗義（見他卷一第237-238 頁）、張瑞均（見他卷一第239-240 頁）、簡文正（見他卷一第243-245 頁）、王淑娟（見他卷一第246-248 頁）之外匯水單影本、勞動部勞工保險局103 年10月9 日保費資字第10310382230 號函文（主旨：滙聚公司於101 年6 月28日參加勞工保險，並於102 年12月31日全體退保）及檢附之加保表、退保表、薪資調整表影本各1 份（見他卷一第263-333 頁）、法務部調查局臺中市調查處103 年12月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（或無應扣押之物證明書）（見他卷二第285-287 、229 -300之1 、300 之2-302 、302 之1-304 、305-307 、307 之1-309 、310-312 、313-315 、316-319 頁）、滙聚公司之公司基本資料（見法務部調查局臺中市調查處中法機字第10460511150 號卷【下稱調查局104 卷】第115 頁正反面、滙瑜公司之外國公司認許基本資料（見調查局104 卷第121-123 頁）《以上為起訴部分》；陳良修、白金市之指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（見106 年度偵字第1105號卷【下稱偵1105卷】第29頁正反面、33頁正反面）、白金市之匯出匯款申請書（見偵1105卷第35頁）、陳良修之匯出匯款申請書（見偵1105卷第36-37 頁）《以上為移送併辦部分》；Hedge Market Inc .市場研究及分析部門照片（見法務部調查局臺中市調查處中法機一字第10660539550 號卷【下稱調查局106 卷】第14頁正反面）、黃建智扣案手機翻拍照片（2-3 ）（見調查局106 卷第15-22 頁、第33-35 頁反面、第48-49 頁、第53-55 頁反面、第81-84 頁反面）、黃建智扣案筆電資料（C-16）（見調查局106 卷第23-27 頁）、黃建智扣案合作協定暨委託書（C-3 ）（見調查局106 卷第29-30 頁、第46- 47頁）、黃建智扣案外匯合作準則（C-4 ）（見調查局106 卷第45頁正反面）、郭盈君扣案手機翻拍照片（C-17）（見調查局106 卷第62-64 頁反面、第67-68 頁反面、第70-77 頁、第91頁正反面、第99頁正反面）、郭盈君扣案筆電資料（C-18）（見調查局106 卷第65-66 頁、第69頁、第78頁）、郭盈君與蔣存棟LINE對話紀錄（見調查局106 卷第92-97 頁反面）、郭盈君與柯惠香LINE對話紀錄（見調查局106 卷第100-103 頁反面）、法務部調查局臺中市調查處107 年4 月7 日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見調查局106 卷第104-109 、110-114 頁）、Hedge Market Inc .網頁資料（見調查局106 卷第127-133 頁反面）、Time Hedge Enterprise 臉書資料（見調查局106 卷第134-135 頁反面）、INFINITI Club 無限匯賺＊FOREX 臉書社團資料（見調查局106 卷第136-142 頁反面）、INFINITIClub無限匯賺LINE群組資料（見調查局106 卷第143-145 頁反面）、金管會證期局105 年8 月30日證期（期）字第1050035366號函（主旨：有民眾檢舉違法招攬外匯保證金，移請調查局辦理）（見調查局106 卷第147-148 頁）、金管會證期局106 年3 月20日證期（期）字第1060008013號函（主旨：時代避險公司、Hedge Market公司均未經本會許可經營期貨相關業務）（見調查局106 卷第149 頁）、經濟部中部辦公室106 年3 月14日經中三字第10633141950 號書函（主旨：本部全國商工登記系統無時代避險公司之公司登記資料）（見調查局106 卷第150 頁）、臺中市政府106 年3 月20日府授經商字第10607123080 號函（主旨：時代避險公司核公司名稱暨所營事業預查輔導查詢資料無該名稱、亦無公司登記資料）（見調查局106 卷第151 頁）、黃建智LINE群組（投資英雄聯盟、Loi 交易商學院、THE FOREX 3 群）對話紀錄手機翻拍照片（見調查局106 卷第152-162 頁）、郭盈君LINE群組（INFINITIClub無限匯賺、Loi 交易商學院）、LINE招攬會員對話紀錄手機翻拍照片（見調查局106 卷第163-178 頁反面）、陳世竣電腦圖片（C-13）（見調查局106 卷第179-180 頁）、陳世竣、郭盈君、李汪麟、黃建智直屬下線名冊、會員名單（見調查局106 卷第181-199 頁）《以上為追加起訴部分》，另有如附表四、五所示之物扣案可憑，是上開犯罪事實，堪以認定。（二）辯護意旨雖謂：外匯保證金交易並非期貨交易法規範之對象云云，惟查： 1.按期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權及槓桿保證金契約之交易，故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內外集中交易市場與店頭市場所從事之衍生性商品交易；而槓桿保證金交易係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，此觀期貨交易法第3 條第1 項前段、同條項第4 款甚明，並經金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）函覆明確，有該局106 年10月25日證期（期）字第1060038989號函附卷可憑（見本院卷二第47頁正反面），合先敘明。 2.查「外幣保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易；此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；由上開定義得知「外幣保證金交易」為期貨交易法第3 條第1 項第4 款槓桿保證金交易之一種，此亦經證期局上開函文釋義明確（見本院卷二第47頁反面）。而依照Hedge Market公司之交易規則（見他卷一第41-53 頁），本案投資人須提供擔保金（即保證金）至指定之帳戶後，再自行或授權招攬人利用Hedge Market公司所指示之MT4 交易平台，選擇操作保證金100 倍之槓桿倍數交易，以每口單位買入或賣出美元等外幣或油品、黃金等期貨，再依各該外幣匯率或期貨在市場行情變動之漲跌，計算投資人盈虧，依照上開說明，足認被告及其共犯招攬投資人所投資購買之Hedge Market公司外匯保證金交易商品，係屬上開外幣保證金交易無訛，為期貨交易法第3 條第1 項第4 款槓桿保證金交易之一種，自應受期貨交易法之規範。（三）辯護意旨又謂：外匯保證金交易屬於中央銀行掌理範圍內之外匯衍生性商品業務，可豁免適用期貨交易法之規定云云，惟查：依照期貨交易法第3 條第2 項公告不適用期貨交易法之期貨交易，係指指定銀行及外匯經紀商經中央銀行同意在其營業處所經營之外幣與外幣間及新臺幣與外幣間之上述各種期貨交易，此經中央銀行於86年5 月24日以（86）台央外柒字第0000000 號公告在案，而該公告排除期貨交易法適用之對象為中央銀行辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商，其他任何公司、行號或個人經營、仲介外匯保證金交易業務，不在中央銀行公告排除期貨交易法適用之範圍；又有關外幣保證金業務，中央銀行目前僅開放指定銀行及兼營槓桿交易商之期貨商得申請許可後辦理，此經中央銀行函釋明確，有該行106 年6 月23日台央外柒字第1060023370號函在卷可稽（見本院卷一第274-276 頁）。被告或Hedge Market公司均非中央銀行辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商，揆諸上開中央銀行之說明，辯護意旨謂本案外匯保證金交易屬於中央銀行掌理範圍內之外匯衍生性商品業務，可豁免適用期貨交易法之規定云云，顯屬無稽，洵無可採。（四）被告辯稱：我是在102 年的時候跟洪韶謙談好的，後來因為我被檢察官起訴，之後洪韶謙就把權責轉給陳世竣的時代避險公司，他們自己上網操作，沒有透過我云云，以及辯護意旨另謂：被告就犯罪事實一（一）、（二）應論以集合犯一罪云云。惟查：證人洪韶謙於本院審理時已證稱：102 年間何金玫幫我設定好Hedge Market交易平台的權限跟退佣，但我都沒有去使用，105 年間何金玫又有來找我，要比照之前答應我的退佣金額來辦理，我說我跟黃建智不合離開團隊，我不清楚後來陳世竣、黃建智有無繼續使用我設定好退佣美金35元的經紀商帳戶，因為我直接離開了，我跟他們也都沒有再聯絡，我是在105 年左右離開的，我在想黃建智應該會去找何金玫，這是我自己想的，實際上他們如何接洽我不清楚等語（見本院107 年度金訴字第17號卷第87-88 頁），核與證人即共犯黃建智於本院準備程序時證稱：我是105 年左右認識何金玫，一開始是朋友丹尼斯介紹認識，後來直接跟何金玫聯絡，一開始就有跟何金玫聊過Hedge Market公司的交易平台、佣金分配及系統設定退佣的事宜，何金玫告訴我們退佣的條件，問我們是否同意接受，我是請何金玫幫我去系統設定退佣等語（見本院107 年度金訴字第17號卷第159 頁正反面），以及證人即共犯陳世竣於本院準備程序時證稱：我也是在105 年左右認識何金玫，我是跟黃建智一起認識何金玫，是何金玫把關於退佣的條件提供給我們，我們同意就使用Hedge Market公司的交易平台，退佣一定是何金玫設定好的等語（見本院107 年度金訴字第17號卷第159 頁正反面）大致相符，足認被告乃是於105 年間又另行起意，與共犯黃建智、陳世竣聯繫並告知Hedge Market交易平台之佣金分配，上開被告所辯及辯護意旨所述，與證人洪韶謙、證人即共犯黃建智、陳世竣之證述均不符，自不足採。（五）綜上所述，上開被告所辯及辯護意旨均無從採信，本案事證明確，應依法論科。四、論罪科刑：（一）新舊法比較： 1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 2.被告如犯罪事實一（一）所示行為後，期貨交易法第112 條於105 年11月9 日修正公布，並自105 年11月11日起生效，被告所犯之期貨交易法第112 條第5 款之罪，由同法第112 條第5 款修正移列至第同條第5 項第5 款，其構成要件及刑度均無變更，僅為條項之調整，故此法律修正並無有利或不利被告之情形，無新舊法比較之問題，應逕行適用現行即修正後之期貨交易法第112 條第5 項第5 款之規定論處。至被告如犯罪事實一（二）所示行為時，現行期貨交易法業已生效施行，自無比較新舊法之必要，附此敘明。（二）是核被告所為，就犯罪事實一（一）、（二）部分，均係犯修正後期貨交易法第112 條第5 項第5 款之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪、公司法第19條第1 項之未經設立登記以公司名義經營業務罪。又檢察官以106 年度調偵字第165 號聲請移送併辦部分（招攬人邱慧婷、林榮發，見本院卷三第5 頁），與被告所犯犯罪事實一（一）部分為集合犯之裁判上一罪，自應由本院併予審判，併此說明。另就犯罪事實一（一）之投資人葉盈君部分（即附表二編號10），檢察官104 年度偵字第8692號雖僅移送併辦共犯即招攬人陳世中、張彩鳳（見本院卷一第38頁正反面），然因被告與共犯陳世中、張彩鳳就投資人葉盈君部分，為違反期貨交易法之共同正犯，且被告就犯罪事實一（一）部分之違反期貨交易法犯行，屬集合犯之裁判上一罪，是被告就投資人葉盈君部分之違反期貨交易法犯行，亦為檢察官起訴效力所及，本院得併予審酌，附此敘明。（三）被告與共犯柯志易、李明哲、洪可芯、陳世中、張彩鳳、吳怡蒨及其他真實身分不詳之招攬人，就犯罪事實一（一）所示之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業犯行，有犯意聯絡及行為分擔；被告與共犯黃建智、陳世竣、郭盈君、李汪麟、江秉軒就犯罪事實一（二）所示之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。（四）按集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等。是被告就犯罪事實一（一）、（二）所示犯行，分別係以經營期貨經理事業、期貨顧問事業之意思，而先後多次反覆實施非法經營之數舉動，依社會客觀通念，其先後多次反覆之複數行為，應集合視為一個犯罪行為，屬於實質上一罪之集合犯，而各論以一罪。（五）被告就犯罪事實一（一）、（二）所示犯行，均係以一行為同時觸犯非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪及未經設立登記以公司名義經營業務，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪處斷。（六）被告就犯罪事實一（一）、（二）所示2 次違反期貨交易法犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（七）被告前因偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院92年度訴字第605 號判決處有期徒刑2 年，上訴後，經臺灣高等法院93年度上訴字第2888號撤銷原判決，判處有期徒刑2 年2 月確定；又因期貨交易法等案件，經本院94年度金訴字第28號判決處有期徒刑6 月、3 年2 月，並定應執行刑為有期徒刑3 年6 月，迭經臺灣高等法院臺中分院95年度金上訴字第619 號、最高法院98年度台上字第4632號判決上訴駁回而確定；嗣經臺灣高等法院臺中分院以98年度聲減字第204 號，裁定就被告上開所犯期貨交易法部分減刑為有期徒刑3 月，並就被告上開案件所犯各罪，定應執行刑為有期徒刑5 年2 月，於101 年2 月20日縮短刑期假釋出監，於102 年6 月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷三第176-178 頁反面），被告於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，經參酌被告已有期貨交易法之前科紀錄，仍再犯本案違反期貨交易法犯行，足認被告對於刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。（八）爰審酌金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，從而國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，以及相關從業人員之資格。若未依法取得營業許可而經營期貨顧問業務，將對於國內金融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅。本案被告明知未經主管機關金管會許可，不得經營期貨經理及顧問事業，竟仍非法經營期貨經理及顧問事業，以此牟利，所為已破壞國家金融交易秩序，損及期貨經理及顧問事業之專業性，行為實有不該，惟念諸被告就被訴之犯罪事實大致坦承，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷三第224 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，暨定應執行刑及罰金易服勞役之折算標準如主文所示，以示懲儆。五、沒收：（一）犯罪工具：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。又除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。查扣案如附表四、五所示之物，均非被告所有，亦無從由卷證資料認定被告對之有事實上之處分權，揆諸上開說明，扣案如附表四、五所示之物，均無從在被告罪刑項下諭知沒收。（二）犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告就本案之犯罪所得，在於以投資人投資口數取得佣金，自不能逕以投資人之投資金額認定之，應以被告實際上分配取得之佣金金額為沒收犯罪所得之依據，而被告就本案犯罪事實一（一）部分之獲利共約新臺幣200 萬元左右，此經被告所供述在卷（見本院卷二第276 頁反面），是就被告所犯如犯罪事實一（一）部分之犯罪所得新臺幣200 萬元，應於被告該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告就本案犯罪事實一（二）部分之犯罪所得，依照法務部調查局臺中市調查處107 年7 月10日中法機一字第10760547280 號函略以：本處於106 年4 月7 日搜索黃建智住處與時代避險公司，二處均未有會員投資款項資料及黃建智、陳世竣、郭盈君、李汪麟、江秉軒各自招攬會員資料，僅能從陳世竣提供之會員名單製作黃建智、陳世竣、郭盈君、李汪麟直屬下線名冊，確認黃建智等人招攬會員140 人並從中賺取手續費，惟該會員名單僅有姓名，未有其他基本資料、聯絡方式及投資金額等資料，致難核算黃建智等人朋分手續費收入金額等語（見107 年度偵續字第68、69卷第11頁）；又106 年度偵字第17420 號追加起訴書證據清單雖記載「（九）司法警察機關調查犯罪所得檢核表1 張」，惟經辯護人當庭表示閱卷時並未閱得此份證據（見本院107 年度金訴字第17號卷第89頁），公訴檢察官則表示目前偵查檢察官並未提供此份資料給公訴檢察官，故無法提出（見本院107 年度金訴字第17號卷第215 頁），是本案既因欠缺投資人之具體聯絡方式，而無法調查犯罪事實一（二）部分之共犯即黃建智等人之犯罪所得，且由卷證資料亦無從認定被告就犯罪事實一（二）部分之犯罪所得，基於罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 項第5 款（修正後），公司法第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第5 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，第51條第5 款、第7 款，判決如主文。本案經檢察官劉玉媛提起公訴，檢察官林清安追加起訴及移送併辦，檢察官盧美如、沈淑宜、朱介斌到庭執行職務。中華民國 108 年 5 月 15 日刑事第七庭審判長法官黃玉琪法官黃佳琪法官田雅心以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官高偉庭中華民國 108 年 5 月 15 日【附錄論罪科刑法條全文】 ◎公司法第19條（未登記而營業之限制）未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。 ◎修正後期貨交易法第112條違反第106 條、第107 條，或第108 條第1 項之規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1 項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金。【附表一：投資人匯入之銀行帳號】 ┌──┬─────────┬──────┬──────────┬──────┬─────┐ │編號│銀行名稱 │受款人 │帳號 │卷頁 │備註 │ ├──┼─────────┼──────┼──────────┼──────┼─────┤ │ 1 │Hang Seng Bank │Hedge Market│000000000000號 │103年度他字 │犯罪事實一│ │ │Limited（香港恆生 │Inc. Limited│ │第54號卷一第│（一）部分│ │ │銀行） │ │ │36頁 │ │ ├──┼─────────┼──────┼──────────┤ │ │ │ 2 │DBS BANK ( HONG │Hedge Market│0000000000號（USD） │ │ │ │ │KONG) LIMITED（星 │Inc. Limited│0000000000號（RMB） │ │ │ │ │展銀行[香港]） │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼──────┼──────────┤ │ │ │ 3 │澳盛銀行香港分行 │Hedge Market│00000000000號 │ │ │ │ │ │Inc. Limited│ │ │ │ ├──┼─────────┼──────┼──────────┼──────┼─────┤ │ 4 │香港匯豐銀行 │SHENG KEDA │000000000000號 │105 年度他字│犯罪事實一│ │ │ │TRADING CO.,│ │第8301號卷第│（二）部分│ │ │ │LIMITED │ │10、11頁 │ │ ├──┼─────────┼──────┼──────────┼──────┤ │ │ 5 │MayBank Internatio│AMS TrustCOM│00000000000000號 │調查局106卷 │ │ │ │nal Labuan Branch │PANY LIMITED│ │第22頁 │ │ └──┴─────────┴──────┴──────────┴──────┴─────┘ 【附表二：犯罪事實一（一）之投資人】 ┌──┬───┬────────┬────┬─────┐│編號│投資人│投資時間 │招攬人 │起訴或移送││ │ │ │ │併辦案號 │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 1 │黃光孚│102年3、4月間 │洪可芯 │104 年度偵││ │ │（見他卷一第66頁│ │字第4431、││ │ │反面） │ │7667號起訴│├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 2 │林順政│102年6、7月間 │洪可芯 │同上 ││ │ │（見他卷一第149 │ │ ││ │ │-150頁反面） │ │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 3 │黃惠英│102年6、7月間 │洪可芯 │同上 ││ │ │（見他卷一第187 │ │ ││ │ │頁反面-188頁） │ │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 4 │邱榮鑫│102年7月30日 │洪可芯 │同上 ││ │ │（見他卷一第220 │ │ ││ │ │頁） │ │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 5 │廖淑敏│102年5月9日 │洪可芯 │同上 ││ │ │（見他卷一第222 │ │ ││ │ │、223頁） │ │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 6 │張粟鈺│103年4月9日 │張彩鳳、│同上 ││ │ │（見他卷一第230 │陳世中 │ ││ │ │頁） │ │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 7 │林宗義│103年7月11日 │吳怡蒨 │同上 ││ │ │（見他卷一第238 │ │ ││ │ │頁） │ │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 8 │王淑娟│1.102年2月間 │張彩鳳、│同上 ││ │ │2.102年10月21日 │陳世中 │ ││ │ │3.103年2月18日 │ │ ││ │ │（見他卷二第42頁│ │ ││ │ │反面-43 頁，他卷│ │ ││ │ │一第247、248頁）│ │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 9 │胡淑娟│102年12月13日 │張彩鳳、│同上 ││ │ │（見他卷一第232 │陳世中 │ ││ │ │頁） │ │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│10 │葉盈君│103年11月13日 │張彩鳳、│與被告如犯││ │ │（見中市警六分偵│陳世中 │罪事實一（││ │ │字第1040012393號│（檢察官│一）違反期││ │ │卷第15頁） │以104 年│貨交易法犯││ │ │ │度偵字第│行為裁判上││ │ │ │8692號聲│一罪，而為││ │ │ │請移送併│起訴效力所││ │ │ │辦） │及。 │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│11 │陳威仁│103年6月間 │匯瑜公司│104 年度偵││ │ │（見他卷三第3 頁│員工，透│字第4431、││ │ │反面-4頁） │過不詳之│7667號起訴││ │ │ │女性主管│ ││ │ │ │匯款 │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│12 │邱慧婷│102年年初某日 │匯聚、匯│同上 ││ │ │（見他卷三第44頁│瑜公司員│ ││ │ │） │工，由洪│ ││ │ │ │可芯招攬│ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│13 │簡文正│1.103年6月16日 │不知名之│同上 ││ │ │2.103年6月20日 │女子 │ ││ │ │（見他卷一第244 │ │ ││ │ │、245頁） │ │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│14 │洪佳蓉│103年1月14日 │綽號「小│同上 ││ │ │（見他卷二第67、│李」之男│ ││ │ │68頁） │子 │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│15 │張瑞均│102年7月25日 │蒲怡妏 │同上 ││ │ │（見他卷一第240 │（非本案│ ││ │ │頁） │被告） │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│16 │陳良修│1.102年12月17日 │林榮發 │106 年度調││ │ │2.102年12月25日 │邱慧婷 │偵字第165 ││ │ │3.103年4月9日 │（檢察官│號移送併辦││ │ │（見偵1105卷第38│聲請移送│ ││ │ │-40 頁） │雲林地院│ ││ │ │ │107 年度│ ││ │ │ │訴字第93│ ││ │ │ │號案件併│ ││ │ │ │辦） │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│17 │白金市│102年12月17日 │林榮發 │同上 ││ │ │（見偵1105卷第35│邱慧婷 │ ││ │ │頁） │（檢察官│ ││ │ │ │聲請移送│ ││ │ │ │雲林地院│ ││ │ │ │107 年度│ ││ │ │ │訴字第93│ ││ │ │ │號案件併│ ││ │ │ │辦） │ │└──┴───┴────────┴────┴─────┘【附表三：犯罪事實一（二）之投資人】 ┌──┬───┬────────┬────┬─────┐│編號│投資人│投資時間 │招攬人 │追加起訴案││ │ │ │ │號 │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 1 │陳世勛│105年間某日 │陳世竣 │106 年度偵││ │ │（見106 年度核交│ │字第17420 ││ │ │字第2515號卷【下│ │號 ││ │ │稱核交卷】第4 頁│ │ ││ │ │反面） │ │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 2 │李孟修│105年7月間某日 │陳世竣 │同上 ││ │ │（見核交卷第6 頁│ │ ││ │ │反面） │ │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 3 │吳坤俊│105年4月間某日 │陳世竣 │同上 │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 4 │林美玲│105年間某日 │黃建智 │同上 ││ │ │（見106 年度偵字│ │ ││ │ │第17420 號卷【下│ │ ││ │ │稱偵17420 卷】第│ │ ││ │ │20頁反面） │ │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 5 │柯惠香│106年2月23日 │郭盈君 │同上 │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 6 │蔣存棟│106年3月初 │郭盈君 │同上 ││ │ │（見調查局106 卷│ │ ││ │ │第89頁） │ │ │├──┼───┼────────┼────┼─────┤│ 7 │洪紹謙│106年間某日 │郭盈君 │同上 │└──┴───┴────────┴────┴─────┘【附表四：犯罪事實一（一）之扣案物】 ┌──┬────────────┬────────┬─────────┐ │編號│扣押物品品項與數量 │扣押處所 │備註 │ ├──┼────────────┼────────┼─────────┤ │ 1 │下單教學資料3本 │臺中市南屯區文心│法務部調查局臺中市│ ├──┼────────────┤路1 段332 號18樓│調查處103 年12月26│ │ 2 │電子產品（USB隨身碟）1個│之1 │日扣押物品目錄表（│ │ │ │（所有人陳世中）│103 年度他字第54號│ │ │ │ │卷二第319 頁） │ ├──┼────────────┼────────┼─────────┤ │ 3 │HEDGE MARKET資料1包 │臺北市大同區太原│法務部調查局臺中市│ ├──┼────────────┤路175 巷18號之1 │調查處103 年12月26│ │ 4 │峰匯-CCIB資料1本 │（所有人吳怡蒨）│日扣押物品目錄表（│ ├──┼────────────┤ │103 年度他字第54號│ │ 5 │HEDGE 外匯保證金說明資料│ │卷二第286-287 頁）│ │ │1本 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │ 6 │外匯自動交易分析1張 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │ 7 │富昌公司可贖回公司債券資│ │ │ │ │料4張 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │ 8 │更改銀行帳戶資料7張 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │ 9 │匯款文件資料12張 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │10 │銀行匯款資料2張 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │11 │記事本1本 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │12 │銀行存摺7本 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │13 │記事本1本 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │14 │記事本1本 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │15 │存款對帳單1張 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │16 │客戶交易收益資料8張 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │17 │何金玫等人名片4張 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │18 │吳怡蒨等人名片3張 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │19 │外匯交易相關資料光碟1片 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │20 │富昌公司合作協議書1本 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │21 │富昌金融集團企業簡介1本 │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │22 │電子產品（華碩電腦主機) │ │ │ │ │1台 │ │ │ └──┴────────────┴────────┴─────────┘ 【附表五：犯罪事實一（二）之扣案物】 ┌──┬────────────┬──┬──┬─────┬──────┐ │編號│品名 │數量│備註│扣押處所 │備註 │ ├──┼────────────┼──┼──┼─────┼──────┤ │ 1 │更改銀行帳戶資料 │1張 │2-1 │臺中市西屯│法務部調查局│ ├──┼────────────┼──┼──┤區文心路3 │臺中市調查處│ │ 2 │名片（黃建智、李東成之時│2張 │2-2 │段6 號A 棟│106 年4 月7 │ │ │代避險資產管理公司名片）│ │ │7 樓之18及│日扣押物品目│ ├──┼────────────┼──┼──┤附屬建築物│錄表（調查局│ │ 3 │電子產品iphone手機 │1個 │2-3 │與相連通處│106 卷第108-│ │ │IMEZ000000000000000 │ │ │所 │109 頁） │ ├──┼────────────┼──┼──┤（所有人黃│ │ │ 4 │時代避險公司筆記本 │1本 │C-1 │建智） │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │ 5 │時代避險公司筆記本 │1本 │C-2 │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │ 6 │投資合作委託書 │1件 │C-3 │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │ 7 │外匯合作準則 │1張 │C-4 │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │ 8 │時代避險課程簽到表 │1張 │C-5 │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │ 9 │外匯合作協定 │2張 │C-6 │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │10 │房租租金收據 │3張 │C-7 │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │11 │HM宣傳手冊 │1本 │C-8 │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │12 │筆記本（黃建智） │1本 │C-9 │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │13 │筆記本（李祐瑞Hank） │1本 │C-10│ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │14 │名片（陳世竣、吳坤俊之時│2張 │C-11│ │ │ │ │代避險資產管理公司名片）│ │ │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │15 │投資線圖 │1件 │C-12│ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │16 │電腦設備（電腦主機）（陳│1台 │C-13│ │ │ │ │世竣使用） │ │ │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │17 │房租匯款收據 │8張 │C-14│ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │18 │電子產品（時代避險電腦資│1張 │C-15│ │ │ │ │料光碟） │ │ │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │19 │電子產品（黃建智筆電資料│1張 │C-16│ │ │ │ │光碟） │ │ │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │20 │電子產品（IPhone手機） │1支 │C-17│ │ │ ├──┼────────────┼──┼──┤ │ │ │21 │電子產品（郭盈君筆電資料│1張 │C-18│ │ │ │ │光碟） │ │ │ │ │ └──┴────────────┴──┴──┴─────┴──────┘ 【附表六】 ┌──┬──────┬────────────────┐│編號│犯罪事實 │主文 │├──┼──────┼────────────────┤│ 1 │如犯罪事實一│何金玫共同犯期貨交易法第一百十二││ │（一） │條第五項第五款之非法經營期貨經理││ │ │事業及期貨顧問事業罪，累犯，處有││ │ │期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳佰柒││ │ │拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總││ │ │額與壹年之日數比例折算。 ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒││ │ │收，於全部或一部不能沒收或不宜執││ │ │行沒收時，追徵其價額。 │├──┼──────┼────────────────┤│ 2 │如犯罪事實一│何金玫共同犯期貨交易法第一百十二││ │（二） │條第五項第五款之非法經營期貨經理││ │ │事業及期貨顧問事業罪，累犯，處有││ │ │期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳佰捌││ │ │拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總││ │ │額與壹年之日數比例折算。 │└──┴──────┴────────────────┘

臺灣臺中地方法院104年度金訴字第14號

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