臺灣臺中地方法院105年度易字第725號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第725號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳世靈

選任辯護人

王育琦律師

　　　　　　陳振吉律師

　　　　　　林輝明律師

上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳世靈與告訴人謝雅斐前係男女朋友，於民國102 年11月間，被告以其無法辦理續約為由，向告訴人稱要辦理新門號以取得I-PHONE6手機，告訴人並同意續約領得手機暫時借給被告使用。告訴人即將其所有及向王崇仁借得之國民身分證、駕駛執照交給被告，被告分別於於102年11月17日、21日至臺中市○○區○○路0 段000 號通訊行，向門市人員佟佩馨申辦告訴人所有之門號0000000000號、王崇仁所有之門號0000000000號行動電話辦理台灣大哥大新4 代1199型、1599型專案門號續約，詎被告竟意圖為自己不法之所有，變更持有為不法所有之意思，於辦理續約後，將領取之I-PHONE6 64GB 銀色、太空灰色手機各1 支，於同年月21日，在上揭通訊行外，以新臺幣（下同）2 萬元價格，作價出售予佟佩馨，以抵付積欠佟佩馨房屋租金之方式侵占入己，因認被告涉嫌刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。

三、公訴意旨認被告涉犯侵占罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人謝雅斐（下稱告訴人）及證人王崇仁、佟佩馨、林致仲之證述、台灣大哥大股份有限公司函文暨基本資料查詢2 份、新4 代1199型、1599行合約、行動網路業務服務申請書、號碼可攜服務申請書各1 份為其主要論據。

四、訊據被告就其曾於103 年11月間曾持告訴人及證人王崇仁之證件辦理行動電話業務等情，固供認不諱，然堅詞否認有何侵占犯行，辯稱：伊僅係為謝雅斐、王崇仁辦理門號續約退現金之服務，後來拿到的錢也已經交給謝雅斐等語；辯護人則辯護稱：本案告訴人與證人王崇仁、佟佩馨間所述並不一致，難認被告確實有取得公訴意旨所稱之行動電話，故被告並無公訴意旨所指侵占犯行等語。

五、被告於103 年11月間，曾持告訴人與證人王崇仁之證件，為告訴人所持用0000000000號與證人王崇仁所持用0000000000號等門號辦理行動電話業務，而被告透過證人佟佩馨申辦行動電話業務，證人佟佩馨其後並交付2 萬餘元與被告等情，均為被告所是認，並有證人即告訴人（見偵卷第9 頁反面、第37頁反面；本院卷第191 至196 頁）、證人王崇仁之證述（見偵卷第11頁反面至第12頁、第37頁正反面；本院卷第199 頁反面至第201 頁反面、第203 頁）、證人佟佩馨之證述（見偵卷第15頁反面；本院卷第210 頁、第211 頁反面）可佐，且有台灣大哥大股份有限公司104 年9 月24日法大字第104082082 號函檢附門號0000000000、0000000000號基本資料查詢、繳費情形明細表、台灣大哥大行動通信網路服務申請書、台灣大哥大股份有限公司行動電話服務申請書、台灣大哥大行動電話／第三代行動通信／行動寬頻業務申請書、專案合約內容告知書在卷可參（見偵卷第108 至120 頁；交查卷第11至18頁），故堪信屬實。

六、經查：

㈠被告向告訴人取得告訴人及證人王崇仁證件所辦理行動電話業務內容、性質，雖被告始終主張係受託辦理門號續約並以手機換現金，而非辦理門號續約並取得新手機，然其前均辯稱：伊是去臺中市○區○○路000 號9 樓找林致仲辦理，因為有缺件，林致仲有通知伊補件云云（見偵卷第7 頁；本院卷第48頁反面），惟此情乃經證人林致仲所否認（見偵卷第17頁反面），被告嗣於本院審理時對於其係與證人佟佩馨接洽之情未予否認（見本院卷第213 頁），前後所辯已非一致而難認其所辯上情可採。況被告係以辦理門號續約並取得I-PHONE6行動電話手機為由，而取得告訴人與證人王崇仁證件等情，除有證人即告訴人證稱：伊同一天把自己跟王崇仁的雙證件親手交給陳世靈，因為陳世靈本來跟伊說要辦1 支手機供其個人使用，後來又向伊表示如果以2 個門號一起續約，申辦手機價格會有額外折扣等語（見偵卷第9 頁反面）外，另有證人佟佩馨證稱：103 年11月間，陳世靈有辦了2 門手機，分別是謝雅斐跟王崇仁的名字，2 個門號續約可以拿到I-Phone 手機，而陳世靈把手機賣掉換現金，交查卷第11至18頁的台灣大哥大行動電話／第三代行動通信／行動寬頻業務申請書、專案合約內容告知書中「謝雅斐」、「王崇仁」是伊的字跡，是陳世靈授權伊簽的，伊簽完就傳回公司等語（見本院卷第204 頁至第205 頁反面、第206 頁反面、第208 頁、第210 頁反面至第211 頁），再依被告所庭呈房屋出租契約書（見本院卷第18至22頁），其原與證人佟佩馨僅有租賃契約關係而無其他恩怨、糾紛，且被告對其係與證人佟佩馨接洽本案行動電話業務亦不否認，若非確有被告授權，承辦該等行動電話業務之證人佟佩馨衡情應無可能在各該書面資料中代為簽署「謝雅斐」、「王崇仁」之簽名，復參諸卷附上開2 門號之台灣大哥大行動電話／第三代行動通信／行動寬頻業務申請書、專案合約內容告知書、台灣大哥大股份有限公司105 年8 月17日法大字第105076761 號書函（見交查卷第11至18頁；本院卷第60頁），告訴人與證人王崇仁所持用門號於103 年11月間辦理行動電話業務內容，其中0000000000號除係移轉為4G並選用新4 代1199型方案外，並取得I-PHONE6 64GB 銀色行動電話（話機序號為000000000000000 ），而0000000000號門號則係選用新4 代1599型方案，另亦取得I-PHONE6 64GB 太空灰色行動電話（話機序號為000000000000000 ），足徵證人即告訴人證述被告係以行動電話門號續約並取得I-Phone 行動電話為由向其取得上開證件之情可採，被告辯稱原即係受託辦理門號續約及手機換現金云云，尚非屬實，從而，本案被告係以辦理門號續約並取得I-PHONE6行動電話手機為由，而取得告訴人與王崇仁證件，嗣於被告以告訴人及王崇仁門號辦理續約並各取得1 支行動電話後，再作價轉售與證人佟佩馨，並向證人佟佩馨取得2 萬餘元之情，應堪認定。

㈡按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提。換言之，必行為人基於法令、契約或法律行為以外之「適法」行為如無因管理，不當得利等原因而持有他人之物，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思始可，故如行為人初並未適法持有該他人之物，其之取得持有，係基於不法所有之原因，如竊盜、詐欺、強盜等，即應逕依各該罪論處，無論以侵占罪之餘地，有最高法院84年度台上字第1875號判決意旨可參（97年度台上字第3666號、92年度台上字第1281號、86年度台上字第7051號等判決均同此旨）。且刑法侵占罪所稱「侵占自己持有他人之物」係指對於他人之物本無處分權限，乃以不法所有意思，排除他人行使所有權而自行實現其不法領得意思之一切行為（最高法院94年度台上字第2236號、93年度台上字第2240號判決意旨參照）。而查：

⒈依證人即告訴人前證稱：伊本來是將門號借給陳世靈辦手機，陳世靈說2 個門號辦續約會比較便宜，所以伊就向王崇仁借門號辦續約，目的是要讓陳世靈辦1 支比較便宜的新手機，但沒想到陳世靈把手機變賣換現金等語（見偵卷第9 頁反面、第37頁反面至第38頁、第61頁反面），又於本院審理中證稱：當時是陳世靈主動向伊借門號續約，因為陳世靈的門號還沒到期而想用伊門號續約取得當時熱門的I-Phone6行動電話，伊一開始跟陳世靈約定由陳世靈借伊門號續約換手機，等到陳世靈門號到期，再改由陳世靈續約換手機給伊，陳世靈幫伊門號續約後費率差不多，伊當時覺得不用多繳錢、能便宜、能優惠，所以才叫陳世靈辦理，後來陳世靈門號也差不多要到期，伊請陳世靈去續約換手機給伊，但陳世靈一直推託，伊就去直營門市調續約資料並找到佟佩馨而得知陳世靈是把續約後拿到的手機換現金等語（見本院卷第194 頁正反面、第196 頁反面至第198 頁）。依告訴人前後證述情節，足見告訴人交付其證件與被告之目的，係為以告訴人之0000000000號門號續約並取得I-PHONE6行動電話供被告所用，嗣後待被告所持用門號到期而可續約，再由被告以自己門號辦理續約取得告訴人所指定之行動電話話機並交由告訴人所用，故被告事後除需依其與告訴人約定內容，於其門號到期後，持以辦理續約及換得告訴人所指定機型行動電話與告訴人所用，而並非負有將以告訴人之門號續約而取得之行動電話話機返還與告訴人之義務，堪認被告雖係以告訴人門號續約取得行動電話，然告訴人實係將該行動電話話機全權交由被告持有、使用、收益，該行動電話話機所有權及其餘附屬之權利、義務均由被告行使、負擔，至於告訴人嗣後則得依上開約定，請求被告提供其個人行動電話門號辦理續約並換取行動電話話機供其所用，告訴人門號續約所換取而來之行動電話話機並非如公訴意旨所稱僅係暫時借給被告使用之情。從而，縱使被告於以告訴人門號辦理續約取得行動電話話機後，再將該換得之行動電話話機轉賣換取現金，且該筆現金亦未交付與告訴人，實質上亦係被告與告訴人為上開約定後，被告取得該行動電話話機之所有權及其餘附屬之權利、義務後，被告自行處分其所得處分之物，而非處分其無處分權限之物，亦非單純將持有他人之物變賣換取現金予以侵吞，故被告就此所為，難認構成刑法上之侵占行為。

⒉況被告與告訴人約定先由告訴人提供其門號續約換取行動電話與被告所用，待被告門號到期而得以辦理續約後，再由被告以其門號續約並換取行動電話供告訴人所用，雖認被告就告訴人門號續約所取得行動電話已有完整處分權限，然細譯上開約定內容，告訴人同意提供其個人使用門號辦理續約及搭配方案換取行動電話與被告所用，應係慮及斯時與被告之交情，願將自己門號續約並搭配方案換取行動電話供被告使用，對於被告將所取得行動電話隨即作價轉售之情實未納入考量，此由告訴人於警詢中證陳：伊沒想到陳世靈拿了手機並把手機變賣換現金等語（見偵卷第9 頁反面），又於偵訊中證稱：一開始因為陳世靈門號還不能續約，陳世靈又要新手機，所以借陳世靈去辦理續約申請新手機等語（見偵卷第37頁反面），再於本院審理時證述：伊後來才知道陳世靈續約門號把手機變成現金拿走等語（見本院卷第192 頁反面）即可得悉，從而，被告向告訴人借用其門號續約，與告訴人進行上述約定時，應係未向告訴人提及其借用告訴人門號續約並搭配方案取得行動電話後，實係意欲將行動電話作價轉賣換取現金之事，且衡以常情，若非己身財務狀況已有欠佳，並無借用他人業已到期行動電話門號辦理續約及搭配方案換取行動電話，旋將該行動電話作價轉賣之必要，被告向告訴人借用門號續約並搭配方案取得行動電話，係為將該行動電話作價轉賣，應係其斯時有資金需求，而其與告訴人為前揭約定時，就其最終目的卻隱而未提，告訴人斯時因與被告之交情，復未能將被告最終目的納入考量，因而應允先將自己已到期門號出借辦理續約及搭配方案換取行動電話，恐亦將造成告訴人未及考量被告真實目的及履行上開約定內容之可能，因而誤認被告純粹係為換取新行動電話供己使用。是以，被告就其得以告訴人門號續約並取得行動電話過程中，當有隱瞞真實目的之訛騙手段，造成告訴人對於被告最終目的欠缺考量之可能而有所誤認，並同意被告以其門號辦理續約及搭配方案取得行動電話，被告就此是否涉犯詐欺取財罪嫌而非因適法之原因或行為取得該行動電話，亦非無疑，則依前述意旨，被告依上開過程取得告訴人門號續約搭配方案之行動電話，更無論以侵占罪之餘地。

⒊再關於被告以證人王崇仁門號續約後取得行動電話部分，雖證人王崇仁於警詢及偵訊時證稱：謝雅斐表示會有1 支I-Phone6手機，伊是請謝雅斐代辦續約換新手機，而且伊要那支手機，但伊沒有拿到等語（見偵卷第11頁反面、第37頁反面），嗣於本院審理時證稱：謝雅斐借用伊門號去續約換新手機，手機伊是要送給謝雅斐，門號則由伊使用，是謝雅斐問伊門號到期有沒有用，沒有用的話要借來續約，而且謝雅斐有表示其門號也要一起續約換I-Phone6手機，伊就同意，謝雅斐表示要拿給朋友去辦等語（見本院卷第199 頁反面至第200 頁反面、第201 頁反面、第202頁反面、第203 頁），然證人即告訴人於警詢中證陳：陳世靈本來向伊說只有辦1 支手機供其個人使用，後來又向伊說如果以2 個門號一起續約，申辦手機價格會有額外折扣，伊才交付自己跟王崇仁證件給陳世靈，沒想到陳世靈以伊跟王崇仁名義各自申辦1 支行電話並變現，王崇仁的證件本來是要幫陳世靈續門號換折扣，陳世靈竟未經王崇仁同意而替王崇仁續約申辦手機等語（見偵卷第9 頁反面），再於偵查中證稱：王崇仁的門號是要借伊續約，並沒有要辦新手機，陳世靈是說2 個門號一起續約，行動電話的價錢就會比較便宜等語（見偵卷第38頁），復於本院審理時證稱：伊警詢所述大概就是認為以2 個門號續約才能優惠換到1 支手機，陳世靈換2 支手機是後來才知道的等語（見本院卷第198 頁反面至第199 頁），從而，證人王崇仁所證述其門號續約亦將換到行動電話之情，與告訴人證述其原認知將自己與王崇仁證件交付與被告辦理2 門號續約僅會換到1 支行動電話之情並非一致。而證人王崇仁於本案係因與告訴人之交情，受告訴人之請求出借其門號供辦理續約，對於其門號續約是否另外搭配方案取得行動電話諒必非十分重視，則告訴人向證人王崇仁借用門號時所轉述之情節，證人王崇仁衡情當非記憶深刻；況若被告係以借用告訴人及證人王崇仁門號續約並分別可換得1 支行動電話為由向告訴人借用個人證件辦理續約，告訴人進而將上情轉述予證人王崇仁，致證人王崇仁主觀上認知其門號續約後亦能取得1 支行動電話，則告訴人事後當無可能就證人王崇仁門號續約後取得之行動電話均未聞問，而應會持續向被告表示取回證人王崇仁門號續約所換得之行動電話，而非係事後查證始知悉被告另以證人王崇仁之門號續約取得1 支行動電話之情，故證人王崇仁上開證述其同意出借門號續約時即認知其個人門號續約亦將換得1 支行動電話之情，可能係其記憶模糊所致，本案應係如告訴人所證被告原以2 個門號續約可以優惠之價格換得1 支行動電話為由，而透過告訴人取得告訴人與證人王崇仁之證件，此應先予說明。

⒋而公訴意旨雖認被告就證人王崇仁門號續約後取得行動電話旋即作價轉賣成立侵占罪嫌，然本案依前所為認定，被告係以2 個門號續約可以優惠之價格換得1 支行動電話為由，透過告訴人取得告訴人與證人王崇仁之證件，進而持以將告訴人與證人王崇仁上開門號分別辦理續約及各換取1 支行動電話後，作價轉賣與證人佟佩馨，則被告原應係隱瞞其辦理複數行動電話門號續約，實有搭配方案以藉由各門號分別取得行動電話話機並進而作價轉賣之目的，故被告得以取得證人王崇仁之證件進而辦理門號續約及取得行動電話，實係因告訴人受被告所持前述以2 門號辦理續約可以優惠價格換得1 支行動電話之理由而誤認證人王崇仁門號僅係辦理續約之用，續之將此轉述予證人王崇仁，而向證人王崇仁借得其個人證件；證人王崇仁亦係因相同原因而有所誤認，進而同意出借其個人證件及門號供辦理續約；被告嗣後持證人王崇仁之證件向通訊行辦理續約並取得行動電話之過程，亦必未告以門號持有人即王崇仁實際上並未同意續約同時以該門號取得行動電話1 支之情，通訊行承辦人員因之對於證人王崇仁除同意門號續約外，是否亦欲以該門號搭配方案取得行動電話乙節，全然以被告所轉述之情為準而有所誤認，因而除就證人王崇仁之門號予以續約外，並同時配與1 支行動電話。故被告於上開過程中，實係於其原向告訴人表示以2 門號辦理續約可以優惠價格換得1 支行動電話外，另意欲取得其他行動電話，而以上開不實情節借得證人王崇仁證件後，續之持向通訊行佯以取得證人王崇仁同意申辦門號續約並搭配方案換取行動電話，通訊行承辦人員不察誤信，因而就證人王崇仁門號部分除辦理續約外，亦交付行動電話1 支與被告，再使被告得以遂行其目的而將該行動電話作價轉賣，被告就此所為，乃係掩飾其真實目的以訛騙取得證人王崇仁證件，續之向通訊行詐得證人王崇仁原未同意續約並搭配方案取得之行動電話1 支，主觀上顯有為取得上開行動電話之不法所有意圖與向他人訛騙之詐欺犯意，被告就其因而取得以證人王崇仁門號續約之行動電話1 支並非基於法令、契約或其他適法原因而持有，其事後縱將該行動電話作價轉賣，依前所述，均與前述侵占罪必以適法原因而持有他人之物為其對象之要件不符，而係屬是否涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌之範疇。

⒌綜觀前揭說明，則被告本案所為均難認與刑法上侵占罪之構成要件相符，而僅係另有涉犯詐欺取財罪之嫌疑，公訴人雖於本案主張被告所為除構成侵占罪，另成立詐欺取財罪，且2 罪間具有想像競合之裁判上一罪關係等語，惟依前揭說明，侵占罪必行為人基於法令、契約或其他適法原而持有他人之物，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思始足當之，若係基於不法所有之原因而取得他人之物，僅須依該不法原因所該當之罪名論處，則侵占罪與詐欺取財罪間之構成要件行為即相互排斥，故侵占罪與詐欺取財罪當無成立想像競合之可能。且刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。兩者在行為人犯罪過程中，何時起意犯罪及其犯罪之方法均有差異，其社會基本事實難謂具有同一性，有最高法院86年度台非字第343 號判決意旨可參。被告本案所為均難認與侵占罪之構成要件相當，再縱使被告另係涉犯詐欺取財罪嫌，然詐欺取財罪之構成要件與原公訴意旨所指被告涉犯侵占罪嫌構成要件係具有互相排斥之性質，且2 罪間之犯罪歷程均有異，並不具備社會基本事實同一性，本院亦無從逕予變更起訴法條而論以詐欺取財罪。

七、綜上所述，本案被告所為難認構成刑法上之侵占罪，且被告所為係涉犯詐欺取財罪嫌，亦與被告本案被訴涉犯侵占罪不具有裁判上一罪之關係或具有社會基本事實同一性而得由本院逕予變更起訴法條，應由檢察官另行起訴，本院自應基於「罪證有疑，唯利被告」之原則，為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林文亮到庭執行職務。