最高法院九十四年度台上字第二二三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二二三六號

上訴人

甲○○

上訴人

弄13

選任辯護人

張居德律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年二月三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第一八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一一五九九、一一六００、一二八七一、一三五五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○之科刑判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員侵占公有財物，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年；已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠依中國石油股份有限公司油品行銷事業部台中營業處九十三年三月十一日中零字第０九三０００一０一三號函表示：顧客使用現金加油時，均需逐筆以收銀機開立統一發票交予顧客，加油站每日結帳時應將收銀機作「日結清帳」，列印「收銀機清帳單」隨報表送營業處。「收銀機清帳單」總數須等於現金總數，此亦為審核重點，林明彥如於發票金額與油票金額相符時，再將報表上將變換之現金部分登載為油票，「收銀機清帳單」如何與現金總數相符？且其如未參與現場加油工作，如何取得客戶購買高級柴油而未拿走的發票？又油票之票面為二十公升，並非一定之金額，此與一般人加油為一定整數金額例如新台幣（下同）五十元、一百元……之經驗法則相違，原判決有違論理法則與經驗法則。㈡原判決僅憑林明彥偵查中所為不利上訴人而顯然有瑕疵之陳述為唯一證據，不顧其後於審判中與證人陳振盛、廖凰秀供述相符之有利上訴人之供述作為證據，顯然違背證據法則。㈢原判決憑採台中市環境保護局於案發三年後所為之測試為據，未審酌實際作業與測試當時之客觀差異，不採案發當時環保局人員「隨車實際測定」之耗油標準，有判決不適用法則之違法等語。惟查：㈠刑罰之侵占罪，為即成犯，以意圖為自己或第三人不法所有而侵占自己持有他人之物為構成要件；所稱「侵占」，係指對於他人之物，本無處分權限，乃以不法所有意思，排除他人行使所有權而自行實現不法領得意思之一切行為，其實施處分之行為，將自己持有他人之物，視為自己之物而加以處分，固為顯然，即易持有為所有之行為，將自己持有他人之物隱匿而詐稱遺失、被盜或寄放變售而表明不法據為所有之行為者，即屬侵占既遂。本件依原判決認定之事實及卷內資料，上訴人基於不法所有之意圖，將其持有之公有系爭油票，持往台中市○○○路加油站，交予林明彥，表明將以系爭油票變賣為現金時，其侵占之犯罪即已成立，至於林明彥嗣後如何將系爭油票變換為現金之過程及細節，則屬犯罪後處分贓物之後續行為，不影響侵占罪之成立。又原判決於理由欄說明：「中國石油股份有限公司加油票，由各營業處營業櫃台直接銷售並一次開立統一發票與購買單位，加油站不辦理油票銷售業務，顧客使用現金加油時，均需逐筆以收銀機開立統一發票交予顧客，加油站每日結帳時應將收銀機作『日結清帳』，列印『收銀機清帳單』隨報表送營業處；『收銀機清帳單』

總數等於現金總數，加油站於每日結帳時應將所有加油機顯示之銷售總額，扣除油票總額及油摺總額等於現金總額，每日將油票數量、油摺清單、收銀機清帳單等隨同日報表，送繳公司，現金部份則填寫送金簿（繳款單）委由土地銀行現場點收轉帳，營業處報表覆核人員，每日依據各加油站寄回之各項資料予以核對，審核重點；日報表則在『昨日帳存量』加『本日進油量』減『加油機銷售總量』等於『本日帳存量』，『加油機銷售總量』等於『油票發油量』加『油摺發油量』加『現金發油量』，並將收銀機清帳單金額與解繳現金之送金簿（繳款單）、油票數量與油票明細表比對是否相符，倘有異常，立即追查處理等情，有中國石油股份有限公司油品行銷事業部台中營業處九十三年三月十一日中零字第○九三○○○一○一三號函附卷可稽，依此函示內容，營業處報表覆核人員對各加油站寄回資料之審核重點，乃在汽油進出量、繳款金額、油票數量等與油票明細表比對是否相符，至於檢附整卷統一發票之逐筆核對，則非審核之重點，只要本日帳存量等於昨日帳存量加本日進油量減加油機銷售總量，加油機銷售總量等於油票發油量加油摺發油量加現金發油量，收銀機清帳單金額與解繳現金之送金簿（繳款單）、油票數量與油票明細表比對相符即可。依林明彥於於本院前審之陳述，其確須負責每日營業款項之繳庫及工作日誌、營業日報表等報表之製作，另林明彥於本院前審陳稱：客人加油後如果不索取發票，有些工讀生會自己拿去核對，或拿去愛心機構統一發票存放箱……等語，於本院審理時供稱：五權西路加油站沒有放置客人沒有拿走發票的設置，但是社會福利團體有放一個箱子，發票可能會投進裡面等語，本院審酌：既有客人加高級柴油後未取統一發票，林明彥且有負責營業款項之繳庫及工作日誌、營業日報表等報表之製作，其自可利用客戶未拿走購買高級柴油所開立統一發票之機會，於發票上之金額與油票上之金額（單張或累計）相符時陸續變換現金，再於報表上將此變換之現金部分登載為油票即可達成變換之目的，不須其親自加油或事先按使用油票鍵〔按使用油票鍵只是讓發票不會跑出來，見林明彥於本院前審之陳述（本院重上更一卷第四十九頁）〕，益徵林明彥於上開調查站訊問時及檢察官初訊時所述：『有顧客未索取統一發票之機會，以甲○○寄放變售之油票抵充油款』與事實相符，堪予採信。」經核與卷內資料相符，亦與經驗法則論理法則無違，且林明彥究係如何將油票變換為現金，係屬上訴人侵占油票後之處分贓物行為，不影響上訴人侵占罪之成立。上訴意旨㈠係就原判決已詳予說明之事項，再為事實上之爭執，自非適法之上訴理由。㈡原判決於理由欄謂：「被告雖辯稱：其因先前曾遺失油票，故將上開油票寄放在同案被告林明彥處以便加油，因前一晚林明彥告訴伊，伊之油票被扣押，所以伊才向朋友借油票云云，惟查被告將上開油票寄放在林明彥處，僅有林明彥一人知情，並無其他人知情，業經林明彥於原審中供述明確，則被告前往加油時，若林明彥未在站內，即無法拿取油票加油，將徒生不便，而扣案之油票紙張甚小，置於皮夾或口袋內，並無不便，被告焉有寄放之必要？況被告於八十四年七月十三日遭查獲時，為調查人員在其身上取出其於七月十二日上午四時許向證人呂國基借用之油票十張（見偵字第一一六○○號卷第十八、十九頁及偵字第一一五九九號卷第三七頁證人呂國基八十四年七月十九日之證述，被告對證人呂國基此部分證述於本院審理中且不爭執），且被告既稱因其所駕之車快沒有油才向呂國基借用該油票，何以未以之加油，另被告既然已寄放三十張油票於林明彥處，斯時尚未被扣押，如要加油何須再向證人呂國基借用十張油票？又何以不怕持有該借用之十張油票遺失？被告前揭所辯顯不足採信。嗣林明彥雖於八十四年八月二日偵查中、原審、本院前審及本院審理中附和被告之詞，否認先前在調查站之供述，改稱：被告僅係寄放油票，並未要變換現金，調查站及偵查中所述不實在云云，惟林明彥與被告並無仇怨，如無此事實，當無妄加誣攀之理，且上情係其於台中市調查站約談及於檢察官偵訊之初主動所供，參以被告亦確於八十四年七月十三日上午八時四十五分許，至上開加油站欲向林明彥索回油票時，當場為調查人員查獲，益徵林明彥於台中市調查站調查時及檢察官偵訊之初所供非虛，林明彥上開調查站之供述顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，檢察官偵訊之初之供述並無顯有不可信之情況，均得為證據，其嗣後翻異前供之詞，顯係迴護被告之詞，不足採信」，已說明證據取捨之理由；復於理由欄一－⑶說明證人陳振益、廖凰秀之供述並不足作為有利於上訴人證據之理由。均核與卷內證據資料相符。上訴意旨㈡係就原判決採證認事之適法職權，再為事實上之爭執，亦非適法。㈢原判決復於理由欄載明：「被告所駕駛之掃街車，實際駕駛時之耗油量與台中市環保局依里程所核發之油票，並不相符，實際耗油量依原審法院囑託台中市環保局測試結果為每公里耗油一‧六二公升高級柴油，顯較核發油票以每公里以二公升高級柴油之標準為低，如有結餘，應予繳回等情，有台中市環境保護局八十七年二月二十日八七環行字第三五九七號、八十七年九月七日八七環四字第○二二四五八號函足資佐證，顯見被告所領取之油票係屬公有財物，縱使有剩餘，亦應繳回。被告於台中市調查站訊問時亦供稱：每月可剩餘十一、二張油票等語，於原審亦坦承每月剩餘一、二張油票等語，證人即台中市環境保護局駕駛掃街車之司機呂國基於檢察官訊問時陳稱：在調查站時我有說每月剩餘約十張油票，但不是固定的等語，並有證人呂國基於八十四年七月十九日在調查站時所提出未用完之三張八十四年五月份之油票及一張同年六月份之油票影本在卷可稽，足見被告駕駛掃街車，應有剩餘油票。再證人即台中市環境保護局測試前揭掃街車之司機廖聰鑫於本院上訴審證稱：『測試時間是夜間十二點至一、二點左右，由環保局人員隨車測試，依照甲○○所走路線走一遍，測試時掃街車引擎也有動，遇到紅燈也有停，其餘時間就一直走』等語，本院審酌被告駕駛掃街車工作時間亦係清晨車流較少之時段，與證人廖聰鑫測試之夜間十二點至上午一、二點之車流差距不大，路線亦相同，故前開測試結果應符合實際耗油量，況被告及證人呂國基均稱每月確實有剩餘油票如前述，台中市環保局、４、環行字第○七五九五號函載：本局各型清潔車輛之耗油係由本局人員隨車實地勘測後依台中……，本局各型清潔車之油票係由司機按月領用，並於……及台中市環保局、２、八七環行字第三五九七號函載：甲○○所駕之五九○……核發暨台中市環保局、３、八八環行字第七七三二號函載：本局五九○號車於八十四年二次領用油票機會，有無結餘，仍待月底結算才做出申報繳回，即難認有侵占結餘油票，況系爭扣案之油票如係伊委託林明彥兌換現金，則伊當月所駕之車油將從何來云云。惟台中市環境保護局核發之油票不論使用前或使用後剩餘均屬公有財物，如將之挪為己用，變易持有為所有之意思，即屬侵占公有財物，扣案之油票雖係被告當月第一次領用，然被告領用油票使用會有剩餘如上述，其先將扣案之油票交與林明彥兌換現款，再向他人借用油票，並以當月其餘二次領用之油票使用，嗣再以剩餘之油票歸還並不悖常情，上開所辯同不足採信」。經核並無違誤。上訴意旨㈢置原判決上開理由欄之詳細說明於不顧，再為事實上之爭論，殊非適法之上訴理由。其他上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原判決究係如何違背法令，亦非適法之上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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