臺灣臺中地方法院105年度智附民字第8號

• 裁判案由: 請求損害賠償
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 25 日
• 法官: 戰諭威
• 法定代理人: 薛淑瑛、黃盈嘉
• 當事人: 風尚人文咖啡有限公司、京滬國際實業有限公司、賴鉅水

臺灣臺中地方法院刑事附帶民事判決　　105年度智附民字第8號原　　　告　風尚人文咖啡有限公司
代　表　人　薛淑瑛
訴訟代理人　蔣文正　律師
被　　　告　京滬國際實業有限公司
代　表　人　黃盈嘉
被　　　告　賴鉅水
上被告共同
訴訟代理人　施廷勳　律師
被　　　告　陳香伶
上列當事人間因本院104 年度智易字第56號違反著作權法等案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償事件，本院於民國105 年7 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告等應連帶給付原告新臺幣新臺幣肆拾萬元，及自民國一百零四年十二月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。但被告等如以新臺幣肆拾萬元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
理 由
壹、程序方面：
一、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100
年度台抗字第716 號裁定參照）。本件原告起訴主張被告京滬國際實業有限公司分別與被告賴鉅水、陳香伶應連帶給付新臺幣200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息；惟因真正之侵權行為人為被告賴鉅水、陳香伶二人，嗣於民國105 年7 月7 日原告擴張聲明：被告賴鉅水、陳香伶應連帶給付新臺幣200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。本院審酌本件原告請求之基礎事實，均為被告賴鉅水、陳香伶之共同侵權行為，是就原告上開擴張聲明，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠事實部分：
查被告等人侵害原告商標與著作權之刑事責任部分，業經檢察官提起公訴（見臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第00000 號）並由鈞院審理中，原告爰依法提出刑事附帶民事起訴，並引用刑事卷內證物資料，合先陳明。
㈡請求權基礎：
⒈依民法第28條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，另依最高法院民事裁定101 年度台抗字第861
號略為: 「按民法第28條規定法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。此係就法人侵權行為責任所作之特別規定。所稱法人董事或其他有代表權之人，包括雖未經登記為董事，但實際為該法人之負責人即有權代表法人之實質董事在內。查台北地院九十六年度矚重訴字第三號刑事判決認定王令麟係東森集團總裁，實質掌控相對人公司、東森國際股份有限公司（下稱東森國際）及美瀚投資有限公司，足見王令麟係相對人公司實際負責人，要無庸疑。．．．．．．基上事實，可徵刑事判決業已認定相對人公司實質負責人王令麟以虛偽、詐欺等足致他人誤信行為，低價收購東森媒體股票，致生損害於他人，再抗告人依民法第28條、第185 條規定，於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，請求相對人公司就其董事或有代表權人因執行職務所加於他人之損害，與王令麟負連帶賠償責任，形式要件顯已具備。」，查依起訴書犯罪事實所載被告賴鉅水為被告京滬國際實業有限公司( 下稱「京滬公司」) 之實際負責人，被告均明知其司之系爭網頁內容重製原告公司之網頁內容侵害原告之著作財產權，而且被告又方其公司網頁上擷取原告網頁上柱子圖樣有「風尚人文」之商標，使用於系爭網頁上，足以使人混淆誤認系爭網頁內容為原告所有，是以被告之行為亦侵害原告之商標權。原告自得依上揭民法之規定與最高法院判決．請求被告賴鉅水與被告京滬公司負連帶賠償責任，爰為訴之聲明第一項之請求。
⒉復依民法第188 條第1 項本文規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」查依起訴書犯罪事實所載被告陳香伶為京滬公司之員工，負責行政工作及系爭網頁架設等事宜，被告均明知其司之系爭網頁內容重製原告公司之網頁內容侵害原告之著作財產權，而且被告又於其公司網頁上擷取原告網頁上柱子圖樣有「風尚人文」之商標，使用於系爭網頁上，足以使人混淆誤認系爭網頁內容為原告所有，是以被告之行為亦侵害原告之商標權。原告自得依上揭民法之規定，請求被告陳香伶與被告京滬公司負連帶賠償責任，爰為訴之聲明第二項之請求。
⒊又按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272 條定有明文。再「按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別發生之原因，對債務人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以『被告應連帶給付』之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符」( 參照最高法院89年度臺上字第
2240號判決意旨) 。查被告賴鉅水為被告京滬公司之實際負責人，依民法第28條規定就原告之損害需負連帶賠償責任，而被告陳香伶為被告京滬公司之員工，依民法第188
條第1 項本文之規定，被告陳香伶應與被告京滬公司負連帶賠償責任，已如前述，因被告賴鉅水與被告陳香伶間，係屬不真正連帶債務，不能令其等連帶給付，但因其等各應負全部給付之義務，如被告中一人為給付，他被告即應同免其責任，爰為訴之聲明第四項之請求。
⒋另於105 年7 月7 日言詞辯論時補充：民法第185 條第1
項共同侵權行為責任，請求被告賴鉅水與陳香伶連帶賠償，爰為訴之聲明第三項之請求。
㈢請求損害賠償金額之計算方式及依據：
⒈侵害商標權部分：
查依商標法第69條第3 項規定：「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。」、同法第71條第1 項第4 款規定商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：「四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害」，查被告侵害原告商標權，致原告蒙受嚴重之損失，原告自得依法向被告請求損害賠償。被告製作系爭網頁內容，係重製、利用原告網頁內容之餐廳服務經營績效及品牌形象，遂行其在台灣招募不特定之人，加盟其在中國大陸之餐飲服務，被告擷取原告網頁上柱子圖樣有「風尚人文」之商標，使用於系爭網頁上，足以使人混淆誤認系爭網頁內容為原告所有，侵害原告之商標權。原告亦經營「連鎖加盟」之餐飲服務，此有原告與訴外人陳聰慧簽署之「風尚人文咖啡館加盟契約書」可憑，而依該授權契約第5 條約定之加盟權利金為新臺幣100 萬元整，爰依上揭商標法之規定，以原告每年授權權利金額新臺幣100 萬元，做為本案請求被告侵害商標權損害賠償之計算依據。
⒉侵害著財產權部分：
按著作權法第88條第3 項之規定：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元。」查被告等人重製及公開傳輸原告公司網頁標題「風尚的緣起」、「風尚的軌跡」、「風尚的理念」、「風尚咖啡館的沿革」網頁內容之語文著作，又被告等人重製及公開傳輸原告公司網頁之攝影著作共43件，不易證明其實際損害額，原告依前揭著作權法規定請求新臺幣100 萬元，做為本案請求被告侵害著作財產權損害賠償之計算依據。
㈣被告答辯狀二稱其於西元2003年即取得大陸風尚人文商標使用權，及被告並非故意侵害商標權等云云，容有不實，再補充理由如下：
⒈原告已於前呈之刑事附帶民事準備狀中第一頁及第二頁詳述有關被告係故意侵害原告商標，使人誤認被告京滬國際實業有限公司為原告之關係企業，剽竊原告之經營成果，茲不再贅述。
⒉被告辯稱「風尚人文」商標在中國大陸已有20年云云，並不實在，且無商標法第36條善意先使用規定之適用：
⑴依商標法逐條釋義第140 頁第11行以下略為：「本款係為商標侵權之抗辯事由，為註冊保護原則下之例外規定，自應與商標權之保護同樣有屬地原則之適用，故該善意先使用之事實，應僅限有於我國商標法賦與商標權排他效力所及的領域之內，始為本法所欲尊重既有先使用者之保護利益。況國內註冊商標尚以註冊領域內之使用為限，始得維護其權利不被廢止註冊，若國外使用之商標，均可到國內主張善意先使用，將嚴重破壞註冊制度，同時對依法註冊商標權人之權益加以限制，有失衡平。」( 請參刑事卷告證十四) 。被告前開書狀中所辯稱「風尚人文」在中國大陸已有20年云云不論是否屬實，依上開釋義，均不得在我國主張善意先使用。
⑵被告賴鉅水自認大陸風尚人文商標是由萬馬龍公司申請註冊而移轉給京滬公司，而萬馬龍公司係在在民國98年11月13日委律師發函予原告公司欲出賣該大商標，則被告取得該商標顯然是在民國98年之原告收到上開函件之後，才移轉登記完成，從而被告辯稱使用20年云云，根本不實在。
⑶再者，按萬馬龍公司之「風尚人文」大陸商標之註冊公告日是2003年7 月7 日，惟原告在2002年2 月14日即已在大陸註冊「風尚STYLE 」商標( 請參刑事卷告證十五) ，按二者商標近似，而萬馬龍公司係在原告之後才申請註冊，且原告於台灣所註冊之0000000 號「風尚人文」商標中之「人文」是不在專用之列，但萬馬龍公司之「風尚人文」商標之人文二字並無放棄專用，然大陸商標主管機關竟仍會核准萬馬龍公司註冊？其審查機制尤有可議。又雖原告之「風尚STYLE 」商標因原告人並未在大陸發展，因而於2012年5 月13日屆滿後未予延展而消滅，但原告於大陸所註冊「風尚STYLE 」商標之時間明顯早於萬馬龍公司之「風尚人文」商標，因而被告亦無善意先使用之情形，更何況善意先使用亦有屬地主義原則之適用，被告在中國大陸縱然有使用商標之事實，但在國內亦仍不得主張善意先使用。
⑷從而被告辯稱有二十年云云，不但不實在，且無商標法第36條善意先使用規定之適用。又被告於名片、加盟資料上之商標與原告註冊之商標，二者均相同，可以由被告二人，名片使用之「STYLE HUMANISTIC CAFE 」與原告所註冊之系爭商標，文字同一，甚且字體也完全相同，尤見本案與被告所謂大陸商標無關，併予補充𨥰明。
⒊有關侵害著作權部分：
⑴有關語文著作部分：
證人黃惠汶於104 年11月25日證稱：「我在受任期間的著作的著財產權，應該歸屬於公司。」而被告亦對原告擁有起訴狀所載附表一的著作財產權，均當庭表示不爭執。再以原告語文著作( 即告證四) 與被告重製原告人之語文著作( 即告證十公證書之附件四) 為比較，被告係一字不漏地照抄，而且在「風尚的緣起」一文中，其中有：「這是風尚創始店文心店開目前的光景」，「開目」為誤植，正確應是「開幕」，顯見被告係一字不漏完全地重製原告網頁內容。
⑵有關攝影著作部分：
所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足。查本案系爭攝影著作之創作，原告於刑事告訴狀中，業詳述拍攝系爭照片所使用之攝影器材、拍攝理念及拍攝手法，並非單純隨性之實物拍照而已，系爭攝影著作足以表現著作人之個性，而為著作權法所保護之攝影著作。
㈤為此，爰依上開請求權基礎，提起本件訴訟，並聲明求為判決如下：
⒈被告京滬國際實業有限公司與被告賴鉅水應連帶給付原告新台幣貳百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告京滬國際實業有限公司與被告陳香伶應連帶給付原告新台幣貳百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊被告賴鉅水與被告陳香伶應連帶給付原告新台幣貳百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋前三項聲明中之被告，如其中任一人就該項聲明中應給付之金額，為一部或全部之給付時，在其給付之範圍內，其餘被告同免其給付之義務。
⒌原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告京滬國際實業有限公司、賴鉅水則以：
㈠被告一時重製系爭商標文字或系爭文字、攝影著作之目的，純係為日後委由設計網頁業者架設公開於中國大陸網頁內容「意象」及「雙方討論」網頁內容之參考，非為抄襲系爭商標或著作內容，此事實有刑事一審卷附第77頁至第79頁即被告陳香伶所稱「第二次網頁設計版面」，其上均已無「風尚人文咖啡館文字之柱子圖」及系爭著作內容之情可證。且被告所為，亦與招募事業股東或加盟無關，蓋被告公司已有股東（參陳香伶於鈞院刑事審理程序所為證述），無需再招募；若有招募加盟者之目的，亦係對大陸地區為招募，不必於臺灣地區架設、公開網頁以招募臺灣人民，此合先說明。
㈡關於侵害系爭商標部分：
⒈被告預計日後使用於中國大陸河南省鄭州開設「中國風尚人文咖啡館」之網路網頁（下稱系爭網頁），純粹是為「中國大陸境內咖啡館」廣告，並非如原告所指「為了在臺灣招募不特定之人，加盟在中國大陸之餐飲服務」；該暫時性之網頁內容上放置「風尚人文咖啡館文字之柱子圖」之目的，僅係供參考之用，既非被告欲將之永久張貼於系爭網頁上並公開於臺灣地區消費者，亦非欲令臺灣消費者誤認被告在中國河南省鄭州開設「中國風尚人文咖啡館」與原告在臺灣開設之咖啡館發生混淆誤認為同一之企圖（詳係理由如刑事辯護意旨狀所載，請併參）。原告起訴所指，均徒憑自己臆測之詞，全未舉證，毫無可採。
⒉被告否認原告提出原證一所示之「風尚人文咖啡館加盟契約書」為真正；縱假設其形式上為真正，然查：
⑴加盟者因該加盟契約約定內容所享利益，遠超過僅使用系爭商標之利益，例如加盟利益包含：可向原告汲取經營、技術及其他相關服務、援助及銷售流程規劃、共同宣傳效益等等（參上揭契約第1 條、第5 條）。
⑵再者，按上開契約第二條、第五條約定可知，雖一開始之加盟權利金為新台幣100 萬元，合約期限5 年，但合約期限屆滿續約時，無庸再給付原告任何權利金，仍可無限期獲得上開加盟利益，足證該加盟金之效益係【無限期】。從而原告主張加盟者一年需給付伊100 萬元加盟權利金云云，全然不實。而被告縱「一時」誤用系爭商標圖文於系爭網頁上，其使用期間不過【數十日】，遠少於前揭加盟者。
⒊從而，原告未區別加盟者因加盟所受利益範圍遠超過僅使用系爭商標圖文，且加盟者使用系爭商標圖文期間為無限期，並非僅有一時等差異，逕以其受第三人加盟得收之加盟權利金100 萬元計算本件侵害系爭商標權之損害，顯然無據。
㈢關於侵害系爭著作部分：
⒈被告陳香伶拷貝、交付系爭文字或攝影著作予紅點網路行銷工作室之原因，係因被告京滬國際實業有限公司委託紅點工作室設計系爭網頁之初，被告等人對系爭網頁內容毫無頭緒，惟知悉原告有於網路上架設廣告網頁，因而向被告陳香伶表示可先【參考】原告架設於網路網頁內之架構或設計等資料，嗣後再自行修正並將細部內容更改為被告自己之構想內容或需求，並無拷貝系爭文字或攝影著作內容作為系爭網頁永久內容之意圖。且在系爭網頁製作過程中，被告已付費委由訴外人安智聖廣告有限公司設計系爭網頁需用之文字美工及拍攝各項餐飲商品或用具，作為系爭網頁內容素材。足可證被告重製系爭文字或攝影著作之目的，確實僅在於提供與紅點網路行銷工作室設計系爭網頁初期之參考，被告既然拷貝系爭文字或攝影著作之目的僅在於「參考」之用，自非屬侵權行為，請明鑒。
⒉訴外人紅點網路行銷工作室因其疏忽即未先告知被告欲將系爭網頁架設、公開於臺灣區域網路之後果，令被告未及阻止其傳輸系爭網頁，導致僅供被告參考、討論用之系爭文字或攝影著作重製物公開於網路上，惟確實非被告指示紅點網路行銷工作室將系爭網頁架設、公開於臺灣區域網路。故原告以被告「重製並公開傳輸」系爭文字或攝影著作為由，向原告求償100 萬元，顯然無據。
⒊退步言，縱假設鈞院認被告應負損害賠償責任，惟按「被害人依修正前著作權法第八十八條第三項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件；又法院酌定賠償額，並應按侵害之情節定之。就本件上訴人侵害被上訴人系爭影片重製權之情節如何？上訴人所指應依所查扣之光碟數量、錄影帶出租公司平均進貨價、同業利潤標準等計算損害額，何以無法反映被上訴人受損害之實情？又循被上訴人之請求，以每部影片二十五萬元酌定其損害額，所憑之依據為何？此與被上訴人得否依修正前著作權法第八十八條第三項規定請求上訴人連帶賠償，以及酌定賠償額若干，所關頗切」、「再按侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363 號民事判例參照）。而考量著作權人有時不易證明其實際損害額，95年5 月30日修正公布之著作權法第88條第3 項規定被害人得請求法院依侵害情節，酌定賠償額，惟仍應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額時，應按侵害之情節定之」（最高法院97年度台上字第1552號、智慧財產法院98年度民著上字第22號等民事判決理由分請參照）。從而本件所應審酌者，厥為原告因被告重製系爭文字、攝影圖片之行為究有無真正造成原告之損害？若有損害，按本件情節，賠償金額為何？經查：
⑴系爭文字或攝影著作僅為原告張貼於網頁上介紹其銷售產品之輔助，並非專以此等著作為營業標的；而被告公司亦非專以擅自重製、販售系爭著作為業，從而重製系爭著作，與原告販售之產品、相關消費者對於產品來源之認識等均無涉，足證原告並無因被告【一時重製】系爭著作而受有損害；既無損害，自不能請求賠償、填補損害，至為灼然。
⑵次查，系爭文字著作僅係通常廣告刊物文案，並非出於深厚之文學底蘊及縝密編排之譴詞用字，實不能認屬高度之精神創作；而系爭攝影著作均係以通常照相機拍攝通常之餐點或飲料，目的僅係作為「菜單上之內容物」之呈現，並非運用特殊器材或高深之攝影技巧拍攝，其原創性及創作價值均不高。若再參酌：被告僅係「一時」重製或傳輸系爭著作、目的非為營利，亦無因此受有利益、無因此令原告受有何實質損害等情，可見原告請求賠償伊壹佰萬元云云，諉無可採，且該數額顯然遠超出系爭文字或攝影著作本身之「交易價值」，足徵原告所請，已悖離損害賠償之精神。
㈣被告並非「故意」侵害原告商標；更無故意使人誤認被告京滬國際實業有限公司為原告之關係企業，理由如下：
⒈被告賴鉅水、陳香伶使用之名片係在兩岸使用，故會特別在名片上印上大陸地區使用之行動電話號碼，賴鉅水之名片甚至還印上「ＱＱ：0000000000」（ＱＱ為大陸廣泛使用之手機通訊軟體）。實際上因被告京滬公司並未在臺灣營業或設立餐廳，故上開名片主要使用在大陸地區，臺灣地區僅在偶爾與京滬公司之廠商聯繫時方會交付使用。而被告在大陸地區享有「風尚人文」商標專用權，故被告賴鉅水主觀上方認為在大陸地區使用之名片上印製「風尚人文」商標圖文，並無侵害他人商標權之虞。
⒉原告主張被告複製103 年度他字第3054號卷第36頁即公證書附件二及同卷第158 頁至第165 頁加盟資料載有「緣起北京? 來自台灣」、加盟地址標示臺中市地址、E-mail係台灣網域之帳號、加盟電話係台灣地區使用之門號，足見被告搭便車剽竊原告之經營成果，顯非「一時誤用」云云。然查，被告早在西元2003年即92年7 月7 日即取得大陸地區之風尚人文商標使用權（參103 年度偵字第26278 號卷第24頁，原告係在2005年即94年3 月1 日方取得台灣地區風尚人文商標使用權），且被告賴鉅水為台灣省台中市人，故方會在前揭加盟資料第1 頁記載「緣起北京? 來自台灣」。因被告賴鉅水主要居所仍在台中市，故將加盟地址記載為臺中市住所地址、加盟電話為台灣地區門號；而E-mail乃無國界之分，於全世界各處只要有網際網路之地方就可開啟、閱讀，故被賴鉅水自是將E-mail帳號設定為原有可藉由受僱人或家屬幫忙接收或閱讀之帳號。原告以上情即謂被告所載相關內容是要讓第三人誤認京滬公司為原告之關係企業或受授權廠商云云，尚屬率斷。
⒊綜上說明可知，被告賴鉅水等人確實非故意侵害原告所享系爭商標權；若有不慎侵害，純粹係被告賴鉅水因享有大陸地區之風尚人文商標使用權，且經營之餐飲事業位於大陸地區，但因住所在台灣，為了聯繫之便而在台灣地區使用名片時不夠謹慎所致，懇請明察。至於若被告不慎侵害系爭商標權所生損害賠償責任，原告主張之請求金額無可採之理由如被告先前所提答辯㈠狀所述，茲不贅陳。
㈤原告主張被告製作系爭網頁之目的，是為了「在台灣招攬」不特定人加盟其咖啡館，係商業上之「營利用途」，並以陳香伶在鈞院稱：給周以君的資料是伊上網抓下來作成PDF 檔；周以君在鈞院證稱：伊與陳香伶LINE對話提及陳香伶所給PDF 檔，要放在網頁上供網友下載；而系爭網頁乃.com .tw之台灣網址，故被告辯稱「一時重製、參考」等情，完全無理云云。然查：
⒈陳香伶於偵查中本已陳稱：「…，我提供的風尚軌跡網頁是要讓他們參考，沒有要放上去」、「（問：《提示證十附件全部》您有提供何資料給紅點網路行銷公司，請指出？）附件四全部，是我提供給紅點網路行銷公司的PDF 檔，是【要給公司股東看，要讓紅點網路行銷公司參考】」、「這份資料是我提供希望他照內部文件介紹幫我們作未來我們在大陸要作的風格，結果紅點網路行銷公司把內部文件稿放到網路上讓人家下載」、「（問：《提示告證十附件三》京滬國際實業有限公司網頁上載『更多咖啡館連鎖加盟細節請下載PDF 』，該PDF 就是附件四之資料，你們是否就使用了風尚人文咖啡有限公司的網頁作為讓別人參考是加盟資料」？）不是，我當時說PDF 是給股東看，紅點網路行銷公司說股東要看的話可去點PDF 檔下載」、「（問：你所指的股東是指京滬國際實業有限公司的股東？）不是，是【已經投資的人】，我們要規劃讓他看未來在中國要設的網頁，附件四有一個楊家香系列，這是我們股東，所以才會把他們東西放上去，此部分不是告訴人的資料」（參103 年度他字第3054號卷第124 至125 頁）。陳香伶又於鈞院105 年3 月10日審理時證稱：「在12月4
日簽約後，我提供給周以君我所製作的PDF 檔，去參考設計網頁，當初賴鉅水有拿出一張中國註冊商標的風尚人文的證書給周以君看，照我做的PDF 檔的感覺去設計，未來要在中國網路供人瀏覽」（參上開期日審理筆錄第21頁）。雖周以君稱：「我與陳香伶LINE的對話，有提到陳香伶給我PDF 檔，要放在網頁上供網友下載，陳香伶也有跟我確認，說沒錯，在周以君卷第111 頁」，惟陳香伶隨即反駁稱：「對話中我雖然有講沒錯，但我有跟周以君說這是兩回事」、「在周以君卷第111 頁，18點18分開始，周以君有跟我提到：只有照片，沒有產品介紹，要我給文字檔，我告訴他沒有問題，後續又轉述賴鉅水說明網站上的圖片，會製作浮水印、公司LOGO，最主要是要防止複製。19點12分時，紅點周以君告知可以設定鎖定右鍵功能，這樣網友會比較不方便，我有告訴周以君請照賴鉅水說的做，一直到9 點14分，轉述賴鉅水，公司會給AI檔，請將公司LOGO設定浮水印，所以這樣連續下來，到周以君在提到我19點26分，原先給的簡報以PDF 檔呈現，周以君在19點27分提到，就我們之前討論的方式，用PDF 檔下載的方式給網友下載，所以我才會提到這是兩回事」（參同上筆錄第23頁、第24頁）。
⒉由上前後歷次相關人等之陳述可知，於委託紅點網路行銷工作室製作系爭網頁時，被告賴鉅水或京滬公司已有楊家香肉品行負責人等多人入股，京滬公司並無在台灣招募股東。而製作加盟資料之目的，確實是為在大陸地區開放大陸人民加盟「中國風尚人文咖啡館」，此參如103 年度他字第3054號卷第162 頁所載之「加盟所在地、計價幣別、店面面積單位」等訊息，即可知該等內容係為揭示於大陸人民閱讀而撰寫。綜上資料，足證被告委託製作系爭網頁之目的非為在台灣招募不特定人加盟；既該等招募資料係用於大陸地區，則是否牽涉營利用途，即與原告即系爭文字、攝影著作權人之利益無關。
⒊再者，被告是否「為參考之目的」、「一時」重製系爭文字、攝影著作，與前揭招募加盟資料無關。蓋若被告確實是「為參考之目的」、「一時」重製系爭文字、攝影著作，則在被告委託安智聖廣告有限公司設計之文案、美工圖形及拍攝餐飲實品照片完成後，被告即會將原為參考目的而一時重製並放置系爭網頁之系爭文字、攝影著作抽換成自己託人設計完成之內容。故縱使不特定人開啟系爭網頁內容並閱讀招募加盟資料，亦不會與已遭抽換之系爭文字或攝影著作產生任何想像上之連結即聯想。從而原告稱被告重製系爭文字或攝影著作之目的係為在台灣招募不特定人加盟云云，有違論理法則，亦顯然置被告之抗辯與所舉事證不論，並無可採。
⒋退步言，若鈞院認被告確有侵害系爭文字或攝影著作並需賠償原告損失，請求鈞院審酌如下事實：
⑴原告係以提供消費者餐飲服務為業，並非以系爭文字或攝影著作本身為營利標的。且被告非因營利之目的而重製系爭文字或攝影著作，更非以侵害著作權為業。
⑵被告僅擷取原告架設網頁內容之一部分（大部分係食物照片），尚不足藉此表現或破壞系爭著作權人之個性及獨特性。又系爭攝影著作係以通常相機及一般技巧拍攝食物併其盛裝容器，亦無特殊之拍攝背景或美工創作，故創作程度低，且為通常人所能輕易達成之攝影作品。⑶被告重製、公開系爭文字或攝影著作之時間甚短，且非藉此等著作內容牟利或販售系爭著作之重製品牟利。
⑷懇請鈞院審酌上揭一切情狀，從輕認定被告應負之損害賠償數額。
㈥並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。訴訟費用由原告負擔等語。
三、被告陳香伶則以：請求駁回原告之訴。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行等語。
四、本院查：
㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。查原告主張被告等侵害其著作權、商標權之事實，業經本院認被告係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、商標法第95條第3 款之於同一服務上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪，並以104 年度智易字第56號分別判處被告賴鉅水應執行有期徒刑8 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日、被告陳香伶應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日、被告京滬國際實業有限公司科罰金新臺幣10萬元在案，有該刑事判決附卷可稽。是原告主張關於被告等違反著作權法、商標法，侵害其權利之事實，堪信為真實。
㈡次按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第28條、第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第188 條第1 項前段分別定有明文。經查，被告賴鉅水、陳香伶共同侵害原告之著作財產權、商標權時，分別為被告京滬國際實業有限公司之實際負責人、受僱人乙節，業據被告賴鉅水、陳香伶陳明在卷，自堪信為真實；是除被告京滬國際實業有限公司應分別與被告賴鉅水、陳香伶負連帶賠償責任外，被告賴鉅水、陳香伶二人，亦因共同侵權行為而需負連帶之損害賠償責任；亦即，被告三人形成兩兩連帶之賠償責任，且原告之損害復不因具有連帶責任之被告成員不同而有差異，換言之，被告等之相互連帶責任均屬相同，即被告等均應就原告全部之損害共同負連帶賠償責任，自不生不真正連帶之問題，原告之聲明顯然有誤，合先敘明。
㈢再按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任」；「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」；「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1
百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元」，著作權法第88條第1 項前段、第2 項、第3 項分別定有明文。又「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216
條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1 千5 百倍以下之金額。但所查獲商品超過1 千5 百件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。」，商標法第71條亦定有明文。
㈣又關於賠償金額部分，原告因不易證明實際損害額，而分別依著作權法第88條第3 項、商標法第71條第1 項第4 款規定請求：
⒈著作權部分：爰審酌被告等侵害系爭著作財產權之期間，自102 年12月4 日起至103 年6 月16日止，約為6 個月左右，語文著作4 篇、攝影著作43件及參酌其等侵害之情節重大、所造成原告之損害、其等所受之利益及兩造之資力等一切情事，認原告所請求之損害賠償額以每類著作財產權10萬元為適當，合計為20萬元，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
⒉商標權部分：爰審酌被告等侵害系爭著作財產權之期間，自103 年1 月29日起至103 年6 月16日止，約為5 個月左右，原告授權他人之加盟金為新臺幣100 萬元及參酌其等之侵害情節、京滬國際實業有限公司之經營規模、仿冒商標之近似程度、京滬國際實業有限公司所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等一切情事，認原告所請求之損害賠償額以新臺幣20萬元為適當，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
㈤復按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2
項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為民法第233 條第1 項、第203 條所明定。本件原告請求被告等賠償其損害，係以支付金錢為標的，且此損害賠償債權核屬無確定期限之給付，依上開規定，自應以被告等收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本（即104 年12月24日）翌日起負遲延責任，則原告等請求被告應給付自起訴狀繕本送達翌日即104 年12月25 日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。
五、綜上所述，被告賴鉅水、陳香伶等人確有侵害原告著作權及商標權之行為，從而原告依據侵權行為之法律關係，請求被告賴鉅水、陳香伶、京滬國際實業有限公司連帶賠償新臺幣40萬元（著作權20萬元＋商標權20萬元＝40萬元），及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年12月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之情求，即無理由，應予駁回。
六、本件為刑事附帶民事訴訟，依法無庸繳納裁判費，且訴訟程序中，兩造並無其他訴訟費用之支出，爰不另為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依刑事訴訟法第491 條第10款準用民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，並依職權酌定被告就原告供反擔保之金額。又原告固聲請願供擔保為假執行，然於其勝訴部分，核無必要，其敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不再予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第27條第2 項，刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款，民事訴訟法第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日刑事第八庭 法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決非對於刑事訴訟之判決有上訴時不得上訴。
書記官 陳念慈
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日