臺灣臺中地方法院105年度訴字第938號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第938號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

黃朝驛

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第17852 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃朝驛明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為附表所示之販賣第二級毒品犯行。嗣經警對附表編號1 所示購毒者林子芸所持用門號0000000000號及黃朝驛所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告黃朝驛（下稱被告）及其辯護人對於本案之證據，均同意有證據能力，並得做為判斷之依據（見本院卷第38頁），且查：

一、被告自白之證據能力：被告並未主張其就本案所為之自白係遭施以任何不正方法所為，且無事證足認上開自白係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。

二、被告以外之人審判外供述之證據能力：本案下列引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面供述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料亦有證據能力。

三、卷附通訊監察譯文之證據能力：卷附被告持用門號0000000000號行動電話與附表編號2 、3所示購毒者之通訊監察譯文，是本院依法核發通訊監察書對被告所持用0000000000號行動電話實施通訊監察所得，而被告持用上開行動電話門號與附表編號1 所示購毒者林子芸之通訊監察譯文，為對林子芸所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察所得，並由臺灣臺中地方法院檢察署向本院陳報認可獲准，分別有本院104 年度聲監字第2812號、104年度聲監續字第3008號通訊監察書及電話附表、臺中市政府警察局第六分局105 年6 月21日中市警六分偵字第1050038608號函檢附偵查報告、通訊監察譯文、本院105 年6 月24日中院麟刑剛105 聲監可字第159 號函在卷可參（見偵卷第52頁至第53頁反面、第86頁至第88頁反面、第107 頁），被告及其辯護人並未爭執其中通話內容，且上開通訊監察譯文亦於審理程序中進行提示供被告辨認，亦有證據能力。

貳、實體認定：

一、上開犯罪事實，除經被告迭於警詢、偵訊、準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第4 頁反面至第5 頁反面、第8 頁反面至第9 頁反面、第109 至110 頁；本院卷第37頁正反面、第78頁反面至第79頁）外，並分別有下列事證可佐：

㈠附表編號1 之犯行，另有證人林子芸之證述可佐（見偵卷第19頁至第20頁反面、第83至84頁），並有被告與證人林子芸交易後，因被告遺失現金而聯繫證人林子芸之通訊監察譯文在卷可按（見偵卷第26頁）。

㈡附表編號2 之犯行，並有證人許裕昌之證述可佐（見偵卷第30頁至第32頁反面、第70至71頁），且有被告與證人許裕昌聯繫交易第二級毒品之通訊監察譯文在卷可參（見偵卷第37頁）。

㈢附表編號3 之犯行，另有證人黃俊枷之證述可佐（見偵卷第39頁正反面、第40頁反面至第41頁、第75至76頁），復有被告與證人黃俊枷聯繫交易第二級毒品之通訊監察譯文在卷可參（見偵卷第45頁）。

二、再被告於警詢中供稱：販賣予林子芸是伊向綽號「小隻仔」之上手以5,000 元購得毒品，再以6,000 元轉賣，販賣予黃俊枷部分伊事先向綽號「粗皮」之上手賒帳調毒品，向黃俊枷收錢後扣掉自己利潤200 元，再把剩下的錢交給上手等語（見偵卷第5 頁反面、第9 頁反面），於偵訊中亦供稱：賣給林子芸有賺1,000 元，而黃俊枷部分是先向「粗皮」賒帳買毒轉賣給黃俊枷，然後把錢交給「粗皮」，伊是賺一點自己吃的等語（見偵卷第109 頁反面至第110 頁），於準備程序時自承：販賣給林子芸部分是先向林子芸收6,000 元，再向上游拿5,000 元安非他命、1,000 元海洛因，之後將安非他命交給林子芸，海洛因留著自己施用，賣給黃俊枷、許裕昌部分都是賺自己施用的量，約1 支海洛因香菸的量等語（見本院卷第37頁），嗣於審理時供稱其販賣毒品有賺取量差或價差等語（見本院卷第79頁），足徵被告如附表所示各次價售第二級毒品甲基安非他命予他人所為，非僅主觀上有營利之意圖，且客觀上亦有獲利之情形。綜上所述，被告上開任意性自白核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予論罪科刑。

參、論罪科刑：

一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。而被告各次販賣毒品前之持有第二級毒品行為，固分別該當持有第二級毒品罪之構成要件，惟其持有上開毒品後進而販賣，其持有之低度行為應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告如附表所列各次所犯販賣第二級毒品罪，有相當時間之間隔，其販賣對象並非同一，應予分論併罰。

二、被告對於其本案所犯販賣第二級毒品罪，於偵查及審理中均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

三、至於被告雖供稱其所販賣之第二級毒品甲基安非他命來源為綽號「小隻」之陳岳宏或綽號「粗皮」之賴俊義，然經本院函詢，並無因被告之供述而查獲上開毒品來源，有臺灣台中地方法院檢察署106 年1 月20日中檢宏仁105 偵17852 字第7961號函、臺中市政府警察局第六分局106 年1 月17日中市警六分偵字第1060005464號函在卷可參（見本院卷第49、51頁）；此外，依卷附案外人陳岳宏、賴俊義之臺灣高等法院全國前案簡列表（見本院卷第57至70頁），亦均未見案外人陳岳宏、賴俊義於104 年間有何轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命之案件遭追訴、審判，故難認被告本案所犯上開各罪有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。

四、另被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，而被告前於偵查及審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕，最輕之刑為有期徒刑3 年6 月，衡諸此一經減輕後之處斷刑與被告本案犯行情節相衡已無過重之情形，是就其所犯販賣第二級毒品罪，本院認並無依刑法第59條規定酌量減輕之必要。

五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命屬不得非法持有、販賣之違禁物，竟為本案犯行，所為並非可取，兼衡以被告對於其本案所犯，於遭查獲後始終自白犯行，暨其所犯各罪之情節、動機（含販賣毒品數量、金額，及被告之獲利情形），高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第4 頁）、素行等一切情狀，分別量處如附表編號1 至3 所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

肆、沒收支說明：

一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3 修正立法理由參照）。又為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（毒品危害防制條例第18條修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（毒品危害防制條例第19條修正立法理由參照）。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第

一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、被告所犯如附表編號1 至3 所示之販賣第二級毒品犯罪所得財物，雖均未扣案，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3項規定，於被告所犯販賣第二級毒品罪刑併宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、插用門號0000000000、0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）1支雖未扣案，然為被告所有並供其為本案犯行所用，業據被告於本院審理中供明在卷（見本院卷第79頁），復無證據足認業已滅失，而對之宣告沒收或追徵價額，亦查無修正後刑法第38條之2 第2 項所列情事，爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項、修正後刑法第38條第4 項規定，於被告所犯販賣第二級毒品罪刑併宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第50條第1 項前段、第51條第5 款，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正後刑法第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林文亮到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長 法 官 廖穗蓁

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。