105年度原易字第4號｜刑事：背信｜裁判日期：106 年 08 月 30 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度原易字第4號105年度易字第941號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　林政雄選任辯護人　莊慶洲律師被　　　告　余德和上　一　人選任辯護人　蔡振修律師被　　　告　顏署政（原名顏銀金）上　一　人選任辯護人　賴皆穎律師（法扶律師）被　　　告　陳怡茹上　一　人選任辯護人　蔡奉典律師上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6413號、第21146號），及追加起訴（104年度偵續字第377 號、第378號），本院判決如下：主文一、林政雄犯如附表一編號㈠所示之罪，處如附表一編號㈠「罪刑」欄所示之刑（含宣告刑、減得之刑）。二、余德和犯如附表一編號㈠、㈢所示之貳罪，各處如附表一編號㈠、㈢「罪刑」欄所示之刑（附表一編號㈠部分，含宣告刑、減得之刑），沒收部分如附表一編號㈢「沒收」欄所示。有期徒刑部分應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。三、顏署政犯如附表一編號㈠所示之罪，處如附表一編號㈠「罪刑」欄所示之刑（含宣告刑、減得之刑）。緩刑貳年，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務；及應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。四、陳怡茹犯如附表一編號㈠、㈡、㈢所示之參罪，各處如附表一編號㈠、㈡、㈢「罪刑」欄所示之刑（附表一編號㈠部分，含宣告刑、減得之刑），沒收部分如附表一編號㈢「沒收」欄所示。有期徒刑部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、林政雄為安立達國際有限公司（起訴書誤載為安利達國際有限公司，應予更正，下稱安立達公司）暨益利旺國際有限公司（下稱益利旺公司）之實際負責人，林政雄前於民國92年間某日、94年間某日，委請李進興、顏銀金分別擔任安立達公司及益利旺公司之名義負責人。緣國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）於94年間公開標售坐落在臺中市○區○村段000000000地號、0000-0000地號土地（應有部分各10000分之51）及其上建號10701、10702、10703建號建物（門牌號碼為臺中市○區○○路00號11樓之4、11樓之5、11樓之6房屋（下稱上開北屯路房地），由安立達公司得標及給付買賣價款，並將上開北屯路房地所有權移轉登記至安立達公司指定之李進興名下，復於94年8月間，又將上開北屯路房地所有權移轉登記至顏署政（原名顏銀金）名下。詎林政雄為求以上開北屯路房地向銀行貸款周轉使用，委請余德和代為尋找人頭擔任上開北屯路房地之登記名義人，余德和即於95年間介紹陳怡茹予林政雄認識供作人頭，而林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹均明知顏署政與陳怡茹就上開北屯路房地實際上並無買賣之真意及事實，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於95年11月10日前某日，在不詳地點，通謀虛偽訂立上開北屯路房地之「房地產買賣契約書」，偽由陳怡茹向顏署政以新臺幣（下同）460萬元價格購買上開北屯路房地，而以提出內容不實之「土地登記申請書」及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」之方式，將上開北屯路房地以「買賣」為登記原因，由林政雄委由不知情、已成年之代書陳肇基向臺中市中正地政事務所，申請辦理所有權移轉登記，代書陳肇基則於95年11月10日，持上開內容不實之「土地登記申請書」及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」，向臺中市中正地政事務所申請將上開北屯路房地所有權移轉登記至陳怡茹名下，使臺中市中正地政事務所不知情、已成年之承辦公務員形式審查後，將上開不實之事項，登載於職務上所掌管之土地登記簿冊等相關公文書上，於95年11月14日辦理移轉所有權登記完畢，足以生損害於地政機關對土地登記管理之正確性。二、陳怡茹、余德和（余德和此部分犯行未據檢察官起訴或追加起訴）均明知上開北屯路房地之土地、建物所有權狀，於95年11月14日辦理所有權移轉登記後，係由代書陳肇基交與林政雄保管，並未遺失或失竊，亦明知陳怡茹並未實際保管上開北屯路房地之土地、建物所有權狀，然因林政雄將上開北屯路房地貸款所得金額240萬元取走後，未正常繳付貸款利息、稅金、保險費，陳怡茹與余德和商量後，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由余德和於96年12月19日帶同陳怡茹前往臺中市中正地政事務所辦理所有權狀補發事宜，而由陳怡茹於同日，假以上開北屯路房地之所有權狀遺失為由，填具土地登記申請書及載有上開北屯路房地之土地、建物所有權狀於96年10月30日不慎遺失等語之切結書，向臺中市中正地政事務所申請補發上開北屯路房地之所有權狀，經該地政事務所不知情、已成年之承辦公務員於96年12月20日據以辦理主旨內容「為陳怡茹等遺失土地（及建物）權利憑證公告作廢」之公告，且於電腦地籍資料（即登記簿）註記申請書狀補發公告中，並依法於96年12月20日公告期滿30天而無人異議後，由臺中市中正地政事務所不知情、已成年之承辦人員將登記原因「書狀補給」（表示土地權利書狀因滅失所為之權利書狀補給登記，土地法第79條第2款、土地登記規則第155條規定及內政部訂頒之「登記原因標準用語」參照）之不實事項，登載於職務上所掌之異動索引登記資料等公文書上，並於97年1月22日據此補發上開北屯路房地之所有權狀，足以生損害於地政機關對於土地登記公示、所有權狀補發管理之正確性及實際持有上開北屯路房地所有權狀之林政雄。三、陳怡茹經余德和介紹而受林政雄委任，同意擔任林政雄之人頭，使上開北屯路房地辦理所有權移轉登記至其名下，乃於95年9月27日以上開北屯路房地為擔保品向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商銀）貸款240萬元，以陳怡茹開設華南商銀帳號000000000000號（追加起訴書誤載為000000000000號，應予更正）帳戶作為繳納該貸款之自動扣款帳戶，並約定前開貸款由林政雄繳納，上開北屯路房地亦由林政雄自行出租、買賣、處分。而上開北屯路房地於95年11月14日辦理所有權移轉登記至陳怡茹名下後，華南銀行即於95年12月7日核准貸款，並於95年12月25日撥款240萬元至帳號000000000000號帳戶，該240萬元旋遭林政雄提領。陳怡茹、余德和均明知上開北屯路房地所有權實屬林政雄所有，陳怡茹僅出名登記，對上開北屯路房地處分、管理權之行使，不得損害委任人之利益，竟共同意圖為自己不法之利益及損害委任人之利益，基於背信之犯意聯絡，於104年1月21日持前揭補發之土地、建物所有權狀，將上開北屯路房地以270萬元出賣與不知情之江翊股份有限公司（下稱江翊公司），並由余德和擔任連帶保證人，且應將上開北屯路房地之最高限額抵押權塗銷，嗣江翊公司將270萬元匯入玉山商業銀行（下稱玉山銀行）帳號000000000000000號履約保證專戶，該履約保證專戶依其等之約定於104年2月11再自該履約保證帳戶160萬8,795元匯至帳號000000000000號帳戶以代償上開北屯路房地之最高限額抵押權貸款，再塗銷最高限額抵押權設定，嗣其等約定及交屋完成後，余德和於104年2月16日，自玉山銀行帳號000000000000000號履約保證專戶領取99萬7,568元，於104年2月17日匯款40萬元予陳怡茹，剩餘59萬7,568 元由余德和乃侵吞入己，足生損害於林政雄。四、案經林政雄告訴暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴及追加起訴。理由壹、程序部分：一、按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232條定有明文。而所謂犯罪之被害人，指因犯罪行為而直接受害之人而言（最高法院95年度臺非字第275號判決參照）。又按告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，為刑事訴訟法第256條第1項前段所明定。對於不起訴處分之聲請再議。限於有告訴權人。且實行告訴者。方得為之（院字第1576號解釋文參照）。查被告陳怡茹係經由被告余德和之介紹，擔任告訴人林政雄之人頭，而為上開北屯路房地之登記名義人之情，業據被告陳怡茹於偵查（見104偵6413卷二第96頁、104偵續377卷第43頁）、被告余德和於偵查（見104偵6413卷二第97、98頁）陳明在卷。可見，告訴人林政雄係委任被告陳怡茹為上開北屯路房地登記名義人之委任人，告訴人林政雄主張被告陳怡茹、余德和共同違背其任務，將其所有借名登記在陳怡茹名下之上開北屯路房地出賣，堪認告訴人林政雄為因犯罪行為而直接受害之人。而告訴人林政雄認被告陳怡茹涉犯詐欺罪、背信罪嫌；被告余德和涉犯詐欺罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官提出告訴，經臺中地檢署檢察官於以 104年度偵字第6413號、第21146號為不起訴處分後，聲請人即告訴人林政雄不服，聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以104年度上聲議字第2343號命令發回續行偵查，並指明告訴人林政雄告訴之被告余德和詐欺取財，與背信有基本事實同一之關係，爰一併發回續查，而經臺中地檢署檢察官以104年度偵續字第377號、第378號追加起訴書認被告余德和、陳怡茹就上開犯罪事實三部分均涉犯刑法第 342條第1項之背信罪嫌，而追加起訴，是該追加起訴程序合於規定，先予敘明。二、復按犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書之犯罪事實欄內所記載者為準（最高法院89年度臺上字第1455號判決、88年度臺上字第4671號判決、87年度臺上字第2370號判決參照）。臺中地檢署檢察官104年度偵字第6413號、第21146號起訴書就上開犯罪事實二部分僅起訴被告陳怡茹，有起訴書在卷可查（見105原易4卷一第2頁），至臺中地檢署檢察官104年度偵續字第377號、第378號追加起訴書犯罪事實欄所記載：「余德和、陳怡茹明知本件房地之土地、建物所有權狀，於95年11月14日辦理所有權移轉登記後，係由代書陳肇基交予林政雄保管，並未遺失或失竊，亦明知其並未實際保管本件房地之土地建物所有權狀，竟基於使公務員登載不實之犯意，於96年12月19日書立切結書乙紙，偽稱本件房地之土地建物所有權狀於96年10月30日不慎遺失，並於96年12月19日持切結書至臺中市中正地政事務所，申請辦理補發土地建物所有權狀，使承辦之公務人員將該不實事項登載於其所掌之公文書上，並於97年1月22日補發所有權狀予陳怡茹，足生損害於地政機關對於土地登記資料管理之正確性（林政雄、余德和、顏銀金、陳怡茹涉犯使公務員登載不實部分業經本署檢察官提起公訴）。」等語，既已載明該部分業經臺中地檢署檢察官提起公訴，顯見並無追加起訴被告余德和、陳怡茹此部分使公務員登載不實之犯行。而公訴檢察官於本院準備程序時亦陳明：臺中地檢署檢察官104年度偵續字第377號、第378號追加起訴書犯罪事實欄所記載：「余德和、陳怡茹明知本件房地……」，其中余德和部分為誤載，應更正為「陳怡茹明知本件房地……」等語（見105易941卷一第57頁）。是應認起訴書、追加起訴書均無起訴被告余德和就上開犯罪事實二部分涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，合先敘明。三、證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。而刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依該法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第1373號判決參照）。是共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同被告部分之陳述，不論其係以共同被告身分，抑或經轉換為證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外之規定，均有其證據能力（最高法院96年度臺上字第5673號判決參照）。經查，證人林政雄於104年3月30日、104年5月19日、104年7月9日偵查中以證人身分在檢察官前所為證述，已經依法具結（見104偵6413卷一第170至175、 199至207頁、104偵6413卷二第82至88頁）。且證人林政雄上開於偵查中向檢察官所為之證述，均無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復證人林政雄於本院審理時已經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有該筆錄及結文在卷為憑（見105原易4卷二第124、153至163、175頁），已透過詰問程序保障被告余德和、顏署政、陳怡茹之對質詰問權，是證人林政雄於偵查中向檢察官所為之證述，自有證據能力。㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用除上述證據外之其餘下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹及渠等之辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：一、被告之答辯要旨如下：㈠被告林政雄坦承就犯罪事實一部分，其經被告余德和介紹而由被告陳怡茹擔任上開北屯路房地登記所有權之人頭之事實（見105原易4卷一第123頁），惟矢口否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊叫被告陳怡茹承接被告顏署政原來之貸款，以原來之貸款金額做買賣等語（見105原易4卷一第 123頁、105原易4卷三第18頁）。被告林政雄之辯護人為被告林政雄辯稱：犯罪事實一部分，被告林政雄係以借名登記方式將其取得上開北屯路房地之所有權登記在被告陳怡茹名下，不構成使公務員登載不實等語（見105原易4卷三第26頁）。㈡被告余德和坦承就犯罪事實一部分，其有介紹被告陳怡茹，使之為上開北屯路房地之登記所有權人之事實（見105原易4卷三第18頁），惟矢口否認有犯罪事實一使公務員登載不實、犯罪事實三背信之犯行，辯稱：犯罪事實一、三部分，被告陳怡茹不是人頭。伊沒有背信，當時上開北屯路房地貸款240萬元，被告林政雄當場將款項領走，之後貸款全部都是被告陳怡茹在支付，被告陳怡茹每個月在銀行催繳時，就打電話給伊，伊亦很困難，伊亦向他人借款來周轉等語（見 105原易4卷三第18、20頁）。被告余德和之辯護人為被告余德和辯稱：同被告余德和之辯解（見105原易4卷三第26頁）。㈢被告顏署政就犯罪事實一部分坦承不諱（見105原易4卷三第19頁）。被告顏署政之辯護人為被告顏署政辯稱：被告顏署政就犯罪事實一部分認罪，犯後態度良好等語（見105原易4卷三第26頁）。㈣被告陳怡茹就犯罪事實一部分坦承不諱（見105原易4卷三第18頁），惟矢口否認有犯罪事實二使公務員登載不實、犯罪事實三背信之犯行，辯稱：犯罪事實二部分，伊將上開北屯路房地之所有權狀放在上開北屯路房地內就不見了，才去補發；犯罪事實三部分，上開北屯路房地貸款240萬元均係伊繳的等語（見105原易4卷一第193頁、105原易4卷三第19頁）。被告陳怡茹之辯護人為被告陳怡茹辯稱：犯罪事實一部分，被告陳怡茹認罪，犯後態度良好；犯罪事實二部分，證人陳肇基代書已證稱係將權狀交給被告陳怡茹，被告陳怡茹將權狀放在上開北屯路房地內，之後發現權狀不見了，故找共同被告余德和處理，共同被告余德和乃叫被告陳怡茹去申請補發，被告陳怡茹係於96年申請補發，於104年因繳不起貸款而將上開北屯路房地賣掉，8年前應該無法預料後來此種情形，應無明知不實之犯意；犯罪事實三部分，追加起訴不合法，因告訴人林政雄並非上開北屯路房地之所有權人，故無權利提出告訴，應屬於告發之性質，告訴人林政雄提告之背信罪，業經臺中地檢署檢察官不起訴處分，告訴人林政雄並無權利提出再議，故再議及追加起訴均不合法。另被告陳怡茹為上開北屯路房地付房貸及稅金將近90萬元，且在被行政執行署及銀行催繳下，才將上開北屯路房地賣掉來償還貸款及稅金，故並無不法所有之意圖，應沒有背信等語（見105原易4卷一第194頁、105原易4卷三第25、26頁）。二、認定之證據及理由：㈠犯罪事實一部分： ⒈此部分之犯罪事實，業據被告顏署政於偵查（見104偵6413 卷一第172、173頁、104偵6413卷二第82頁）、本院審理（見105原易4卷一第44、88、89頁）、被告陳怡茹於本院審理（見105原易4卷一第44、87、88頁）時，均自白不諱，復有證人即被告陳怡茹於本院審理（見105原易4卷二第137至140頁）、證人即被告顏署政於本院審理（見105原易4卷二第 147至153頁）時之證述在卷可按，並有益利旺公司基本資料查詢（見104偵6413卷二第70頁）、國泰世華商業銀行法務二部國世法二字第1040000030號函暨檢送之不動產買賣契約書影本（見104偵6413卷二第39至44頁）、上開「房地產買賣契約書」影本（見104偵6413卷二第6至10頁）、臺中市中正地政事務所104年3月19日中正地所一字第1040002892號函暨檢送之土地、建物登記公務用謄本、異動索引、上開「土地登記申請書」及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」等相關資料影本（見104偵6413卷一第35至59、130至141 頁）在卷可稽。 ⒉被告林政雄、余德和及渠等辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查： ⑴稽之被告林政雄於偵查中所稱：上開北屯路房地係伊去標得的，因伊欠稅金無法向銀行貸款，當時先登記在被告顏署政名下，後來被告顏署政想結婚，伊怕之後發生問題，被告余德和就介紹被告陳怡茹給伊認識，得到被告陳怡茹同意後，伊始將上開北屯路房地過戶登記在被告陳怡茹名下等語（見104偵6413卷一第170、171頁），及證人即被告余德和於偵查中證稱：被告陳怡茹就上開北屯路房地無實際出資購買等語（見104偵6413卷二第98頁）；於本院準備程序時所陳：上開「房地產買賣契約書」是假買賣，被告顏署政、陳怡茹均係人頭，她們彼此互相不認識等語（見105原易4卷一第88頁），核與被告陳怡茹於偵查中陳稱：伊無實際出資購買等語（見104偵6413卷二第96頁）；於本院準備程序時所陳：伊與被告顏署政就上開北屯路房地並無真實買賣，係被告余德和表示伊之信用比較好，故用伊名字登記等語（見105原易4卷一第88頁）。及被告顏署政於偵查中稱：被告陳怡茹並無拿錢向伊購買上開北屯路房地等語（見104偵6413卷二第82、83頁）；於本院準備程序時陳稱：上開「房地產買賣契約書」並無真正的買賣，當時將登記在伊名下之上開北屯路房地移轉所有權登記至被告陳怡茹名下，係被告被告林政雄操作的等語（見105原易4卷一第89頁），互核大致相符，足認，被告陳怡茹係經由被告余德和之介紹，擔任被告林政雄之人頭，使上開北屯路房地辦理所有權移轉登記至其名下，被告顏署政與被告陳怡茹就上開北屯路房地並無實際買賣。再參之被告陳怡茹於99年間簽立內容為：上開北屯路房地全權委託被告林政雄處理，或租或賣完全由被告林政雄裁決等語，且由被告余德和擔任見證人之委任書，交與被告林政雄收執，有被告林政雄所提出之該委任書影本在卷可查（見104偵6413卷一第6頁），益徵，被告陳怡茹係擔任被告林政雄之人頭，而為上開北屯路房地之名義登記人，否則何以上開北屯路房地或租或賣，完全由被告林政雄裁決。 ⑵按「借名登記」，則係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。重在借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院99年度臺上字第2957號判決意旨參照）。上開北屯路房地係被告林政雄原以被告顏署政為人頭而登記在被告顏署政名下，此業經被告林政雄、顏署政於偵查中陳明在卷（見104偵6413卷一第171、172頁）。被告林政雄雖就上開北屯路房地有管理、使用及處分之權利，然其處分上開北屯路房地時，仍必須符合法律之規定，即仍須遵循土地登記規則等相關之規定，以真實之登記原因申請登記，否則即非適法，並不因本案當初實際情況為借名登記而有所不同，否則國家管理土地真實性之功能，豈不蕩然無存。且制式之「土地登記申請書」中，「(3)申請登記事由（選擇打V一項）」對應「(4)登記原因（選擇打V一項）」，其中列有「所有權第一次登記」之「第一次登記」、「所有權移轉登記」之「買賣、贈與、繼承、分割繼承、拍賣、共有物分割」，無論係「(3)申請登記事由」或「(4)登記原因」欄位中，均劃有空白欄以供申請人在制式表格列舉之申請登記事由及登記原因以外事由時得以勾選附註（見104 偵6413卷一第130頁），倘被告林政雄欲將原借名登記在被告顏署政名下之上開北屯路房地改登記在被告陳怡茹名下時，即有終止其與被告顏署政間之借名登記契約及與被告陳怡茹成立借名登記契約之意，渠等仍應呈現真正之土地所有權登記變更之情形，於制式土地登記申請書之「(3)申請登記事由」勾選「所有權移轉登記」，且在「(4)登記原因」欄勾選空白欄及手寫附註登記原因為「終止借名契約登記」、「借名契約登記」，縱使受限於「登記原因標準用語」之規定，而無法逕以「終止借名登記契約」、「借名契約登記」、「借名登記」、「借名登記返還」之原因登記，其等仍可透過民事訴訟，經民事之確定判決或和解筆錄、調解成立，而分別逕以「判決移轉」、「和解移轉」、「調解移轉」作為登記原因申辦所有權移轉登記（臺灣高等法院臺中分院 103年度上易字第1179號判決見解可參）。 ⑶按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例要旨參照）。又按查地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度臺非字第278號判決意旨參照）。再按土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，被告等明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性（最高法院80年度臺上字第614號判決見解可資參照）。被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹均明知被告顏署政、陳怡茹間就上開北屯路房地並無買賣關係存在，竟以買賣為由將上開北屯路房地之所有權人從被告顏署政移轉登記為被告陳怡茹所有，致臺中市中正地政事務所承辦人員，以形式審查後，將上開不實事項登載於職務上所掌土地登記簿，被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹確有使公務員登載不實文書之主觀犯意，且其等行為導致上開北屯路房地登記所有權人與實際所有權人不符，自足以生損害於地政機關對地籍管理正確性及土地登記公信性。 ⒊基上，被告顏署政、被告陳怡茹此部分之自白與事實相符，被告林政雄、余德和上開所辯，均不足採。被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹此部分犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。㈡犯罪事實二部分： ⒈證人林政雄於偵查（見104偵6413卷一第171頁）、本院審理語（見105原易4卷二第158頁）時迭證稱：代書陳肇基係將上開北屯路房地之所有權狀交給伊，由伊一直保管等語，業據其於偵查及本院審理時，均提出上開北屯路房地於95年11月14日發狀之所有權狀正本供核閱（見104偵6413卷一第170頁背面、105原易4卷二第161、163頁），並有影印自該所有權狀正本之影本在卷可稽（見104偵6413卷一第184至192、 208頁、105原易4卷二第178至186頁），應屬信實有據。參之被告陳怡茹係經由被告余德和之介紹，擔任被告林政雄之人頭，而為上開北屯路房地之登記名義人之情，業據被告林政雄於偵查（見104偵6413卷一第170、171頁）、被告陳怡茹於本院準備程序（見105原易4卷一第88頁）時，均陳述明確，亦經本院認定如前。則被告陳怡茹僅係擔任告訴人林政雄之人頭，而為上開北屯路房地之名義登記人，告訴人林政雄於所有權移轉登記辦畢後，自行保管上開北屯路房地之所有權狀，衡情亦與社會常情相符，堪以採信。 ⒉共同被告余德和於96年12月19日帶同被告陳怡茹前往臺中市中正地政事務所辦理所有權狀補發事宜，而由被告陳怡茹於同日，以上開北屯路房地之所有權狀遺失為由，填具上開切結書，向臺中市中正地政事務所申請補發上開北屯路房地之所有權狀，經該地政事務所不知情之承辦公務員於上開時間，以上開方式將表示權利書狀已滅失之「書狀補給」之事項登載於職務上所掌之異動索引登記資料等公文書上之情，業據被告陳怡茹於偵查（見104偵6413卷一第173、174、195頁）、本院審理（見105原易4卷二第141頁、105原易4卷三第 23頁）時自陳在卷，並有臺中市中正地政事務所104年3月 19日中正地所一字第1040002892號函暨檢送之「土地登記申請書」及切結書等相關資料影本（見104偵6413卷一第35、 146至149頁）、臺中市中正地政事務所105年4月20日中正地所一字第1050003942號函暨檢送之臺中市中正地政事務所96年12月20日中正地所一字第0960018659號公告、異動索引（見105原易4卷一第69至74頁）附卷可稽。 ⒊被告陳怡茹雖辯稱：代書將上開北屯路房地的權狀交給伊，伊拿到後就丟在上開北屯路房地，就不了了之，上開北屯路房地伊只有去一次而已等語（見105原易4卷二第141頁）。然衡以被告陳怡茹於本院審理時自陳國小畢業，於94年以前自己當老闆開服裝店賣衣服、修改衣服，該服裝店店面係向他人簽訂租賃契約承租而來等語（見105原易4卷三第21、22、23頁）之教育智識及社會生活經驗，豈可能將至為重要之上開北屯路房地所有權狀，隨意放置在其並無實際管領或居住使用之上開北屯路房地內，被告陳怡茹上開所辯，顯不符常情，實不足採。 ⒋另證人陳肇基於偵查、本院審理時雖均證稱係將上開北屯路房地之權狀交給被告陳怡茹等語（見104偵6413卷一第200頁、105原易4卷三第8頁）。然參之上開北屯路房地之所有權由李進興移轉登記給被告顏署政時，即係由代書陳肇基辦理，有臺中市中正地政事務所104年3月19日中正地所一字第 1040002892號函暨檢送之「土地登記申請書」及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」等相關資料影本（見104偵 6413卷一第35、98至111頁）在卷可查。且證人陳肇基於偵查中稱：上開北屯路房地移轉登記給被告陳怡茹，一開始係被告林政雄和伊接洽的，其請伊辦上開北屯路房地買賣的移轉登記，並給伊所有權狀等語（見104偵6413卷一第200頁）；於本院審理時復陳稱：係銀行行員介紹伊與被告林政雄認識，上開北屯路房地過戶登記給被告陳怡茹，係被告林政雄委任伊的，被告林政雄在上開北屯路房地的同一棟大樓還有買其他戶，有一些過戶亦係找伊辦理的等語（見105原易4卷三第8、9頁）。可見，被告林政雄與代書陳肇基本已認識，且係被告林政雄委任代書陳肇基辦理本件上開北屯路房地之移轉所有權登記，被告林政雄豈可能同意將上開北屯路房地交與其委任之登記名義人即被告陳怡茹持有保管。而證人陳肇基就上開北屯路房地既係以買賣為登記原因，向地政機關辦理所有權移轉登記予被告陳怡茹，倘係將上開北屯路房地之權狀交與被告林政雄，應有違一般買賣常情，將啟人疑竇，故證人陳肇基就其究係將上開北屯路房地之所有權狀交與何人，實屬有利害關係之人，是其上開所證稱係將上開北屯路房地之所有權狀交與被告陳怡茹之證述，並非無疑，實難遽信。 ⒌又被告陳怡茹於本院審理時陳稱：臺中我人生地不熟，係被告余德和帶伊去臺中市中正地政事務所辦理補發上開北屯路房地之權狀等語（見105原易4卷二第141、146頁）。核之共同被告余德和於偵查中陳稱：伊承認和被告陳怡茹一起去向地政事務所申請補發上開北屯路房地之權狀，因為伊介紹被告陳怡茹給被告林政雄作為上開北屯路房地之登記名義人，當時貸款240萬元的款項均被被告林政雄拿走，上開北屯路房地亦係被告林政雄在收房租，後來被告林政雄利息繳付不正常等語（見104偵續378卷第7頁）。足認，共同被告余德和明知被告陳怡茹僅係被告林政雄之人頭而擔任上開北屯路房地之名義登記負責人，該上開北屯路房地之所有權人不可能係由被告陳怡茹負責收執保管，係因被告林政雄將上開北屯路房地之貸款金額領走，又收取上開北屯路房地之租金，卻未依約繳付貸款利息，乃帶同被告陳怡茹前往臺中市中正地政事務所辦理申請補發上開北屯路房地之所有權狀，堪以認定，共同被告余德和就此使公務員登載不實部分，與被告陳怡茹有犯意聯絡、行為分擔，應負共同之責。 ⒍按「土地所有權狀及土地他項權利證明書，因損壞或滅失請求換給或補給時，依左列之規定：二、因滅失請求補給者，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告30日，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之。」、「申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後，登記補給之。」，土地法第79條第2款、土地登記規則第155條第1項分別定有明文。故明知土地（建物）所有權狀並未滅失，而以此不實之事項，向地政事務所申請補發，須經該地政機關依法公告期滿無人異議，將此不實之事項登記於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，始構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。至於地政機關依上揭規定所為之公告，僅在於使權利關係人，對於權狀之滅失補發有異議者，得以提出異議之法定審查程序，並未就申請補發事項之原因事實是否屬實等不實事項予以登載，自與刑法第 214條之罪之構成要件不符，如在公告期間經合法異議，地政機關並因而駁回其申請，並未為任何不實之登載，尤難認有何使公務員登載不實之犯行可言，自不成立刑法第214條之罪（最高法院103年度臺非字第182號判決、102年度臺非字第169號判決意旨參照）。是以行為人以所有權狀滅失為由申請補發，雖地政機關依土地法、土地登記規則將據以申請補發之原因及原有權狀、權利證明註銷之旨予以公告，尚非得認已成立刑法第214條之罪，必以公告期滿且無人異議，而公務員將不實事項登載於職務上所掌公文書上，始告完成。查被告陳怡茹明知上開北屯路房地之所有權狀均由告訴人林政雄持有保管中，竟與共同被告余德和共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，以上開北屯路房地之所有權狀遺失為由，向臺中市中正地政事務所申請補發上開北屯路房地之所有權狀，經該地政事務所不知情承辦公務員於上開時間，依上開程序將登記原因「書狀補給」之不實事項，登載於職務上所掌之異動索引登記資料等公文書上，並於上開時間據此補發上開北屯路房地之所有權狀，自足以生損害於地政機關對於土地登記公示、所有權狀補發管理之正確性及實際持有上開北屯路房地所有權狀之告訴人林政雄。 ⒎基上，被告陳怡茹上開所辯，並不足採，被告陳怡茹此部分犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。㈢犯罪事實三部分： ⒈因告訴人林政雄未依約正常繳付上開北屯路房地之貸款利息，被告陳怡茹為上開北屯路房地所有權人，銀行及行政執行署會通知要對被告陳怡茹強制執行，被告陳怡茹擔心自己之信用及財產受損，就上開北屯路房地自行繳付數十萬元之貸款金額、稅金、保險費等，被告陳怡茹乃商請被告余德和想辦法解決，之後被告陳怡茹、余德和即將上開北屯路房地以270萬元出賣與不知情之江翊公司，嗣江翊公司將價金270萬元匯入上開玉山銀行履約保證專戶，該履約保證專戶依其等之約定代償上開北屯路房地之最高限額抵押權貸款，再塗銷最高限額抵押權設定，嗣其等約定及交屋完成後，被告余德和於104年2月16日，自該帳戶領取99萬7,568元，於104年2 月17日匯款40萬元予被告陳怡茹之情，業據被告陳怡茹於偵查（見104偵6413卷二第99、101頁）、本院審理（見105原易4卷一第193頁）、被告余德和於偵查（見104偵6413卷二第98、101頁）中自陳在卷，復有證人即負責處理上開北屯路房地買賣簽約事宜之許育禎於偵查（見104偵6413卷二第 100、101頁）中之證述在卷可證，並有被告陳怡茹與江翊公司就上開北屯路房地之不動產買賣契約書影本（見104偵 6413卷二第65至69頁）、玉山銀行信託部105年5月3日玉山富（託）字第1050422007號函及帳戶明細（見104偵續377卷第46、47頁）、華南銀行104年6月1日華南中華路事字第 1040000061號函暨檢附之貸款相關資料（見104偵6413卷二第46至62頁）、臺中市中正地政事務所104年3月19日中正地所一字第1040002892號函暨檢送之土地、建物登記公務用謄本、異動索引（見104偵6413卷一第35至59）在卷可稽。 ⒉按「借名登記」，則係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。重在借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院99年度臺上字第2957號判決意旨參照）。又按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度臺上字第4249號判決要旨參照）。再按信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效生義（民法第758條），因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴人之違反其信託行為，似應成立刑法第342 條第1項之背信罪（最高法院74年度臺上字第3479號判決參照）。 ⒊被告陳怡茹受告訴人林政雄之委任，擔任上開北屯路房地之登記名義人，業如前述，則揆諸上開說明，應類推適用民法委任之相關規定，堪認被告陳怡茹係為告訴人林政雄處理事務，再觀之被告陳怡茹於99年間簽立內容為：上開北屯路房地全權委託被告林政雄處理，或租或賣完全由被告林政雄裁決等語，且由被告余德和擔任見證人之委任書，交與被告林政雄收執，有被告林政雄所提出之該委任書影本在卷可查（見104偵6413卷一第6頁）。可見，被告陳怡茹與告訴人林政雄之內部關係，被告陳怡茹並無可任意處分上開北屯路房地之權限。則被告陳怡茹、余德和均明知上開北屯路房地係由告訴人林政雄全權處理，被告陳怡茹竟違反其與告訴人林政雄之委任契約，而處分上開北屯路房地，乃屬權限濫用而認係違背其任務，又將賣出上開北屯路房地所得之部分價金取走，屬為自己不法之利益，且損害告訴人林政雄之利益，堪可認定，被告余德和與被告陳怡茹有犯意聯絡、行為分擔，應負共犯之責。 ⒋至被告陳怡茹以上開北屯路房地向華南銀行貸款240萬元，所貸得之款項係由告訴人林政雄領走之情，固經被告陳怡茹於偵查（見104偵6413卷二第95、96頁）中陳明，復經證人林政雄於偵查（見104偵6413卷二第84頁）中證述在卷可憑，並有華南銀行104年6月1日華南中華路事字第1040000061 號函暨檢附之貸款相關資料（見104偵6413卷二第46至62頁）在卷可參。且被告陳怡茹復辯稱：告訴人林政雄未依約正常繳付上開北屯路房地之貸款利息，因被告陳怡茹為上開北屯路房地所有權人，銀行及行政執行署會通知要對被告陳怡茹強制執行，被告陳怡茹擔心自己之信用及財產受損，就上開北屯路房地自行繳付數十萬元之貸款金額、稅金、保險費，並提出相關稅金繳款書影本、保險費收據影本、法務部行政執行署臺中分署通知影本為證（見105原易4卷二第13至32頁），並有被告陳怡茹之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶存摺影本在卷可查（見104偵6413卷二第13至35頁）。然被告陳怡茹受告訴人林政雄之委任擔任上開北屯路房地之登記名義人，縱使委任人即告訴人林政雄未依約正常繳付上開北屯路房地貸款之利息、稅金、保險費等，被告陳怡茹非不得透過民事訴訟之終止借名登記之委任契約、請求委任人即告訴人林政雄償還費用等訴訟以合法方式解決，被告陳怡茹捨此不為，竟與被告余德和共同將上開北屯路房地出賣，仍屬權限濫用而認係違背其任務。 ⒌基上，被告余德和、陳怡茹上開所辯，均不足採，被告余德和、陳怡茹此部分犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：一、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院34年上字第862號判例要旨、73 年臺上字第1886號判例要旨、97年度臺上字第2517號判決意旨參照）。二、而按刑法第342條之背信罪，為身分犯之一種，其犯罪主體，限於為他人處理事務之人亦即基於一定關係有為他人處理事務身分之人（最高法院74年度臺上第5318號判決參照）。被告余德和雖非受告訴人林政雄委任擔任上開北屯路房地之登記名義人，但其與受告訴人林政雄委任擔任上開北屯路房地之登記名義人之共犯即被告陳怡茹共同將上開北屯路房地出賣，而違背其任務，依刑法第31條第1項前段規定，仍成立共同正犯。三、核被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹就犯罪事實一所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告陳怡茹就犯罪事實二所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告余德和、陳怡茹就犯罪事實三所為，係犯刑法第 342條第1項之背信罪。被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹間就上開犯罪事實一使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔；被告陳怡茹、共同被告余德和（共同被告余德和有關犯罪事實二之犯行未據檢察官起訴）間就上開犯罪事實二使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔；被告余德和、陳怡茹間就上開犯罪事實三背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（被告余德和雖非受告訴人林政雄委任擔任上開北屯路房地之登記名義人，惟其與有此身分之共犯即被告陳怡茹共同實施犯罪事實三之犯行，應依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯）。被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹就犯罪事實一部分利用不知情之代書陳肇基辦理上開北屯路房地之移轉所有權登記，使臺中市中正地政事務所不知情之承辦公務員將上揭不實事實登載於職務上所掌之公文書，均係屬間接正犯。而被告余德和雖非受告訴人林政雄委任擔任上開北屯路房地之登記名義人，然其係最初介紹被告陳怡茹擔任告訴人林政雄人頭之人，而被告陳怡茹擔任上開北屯路房地之登記名義人後，告訴人林政雄未依約正常繳付上開北屯路房地之貸款金額、稅金、保險費等款項，因被告陳怡茹商請其想辦法解決，被告余德和不思與被告陳怡茹以合法方式解決問題，竟與被告陳怡茹共同為上開背信犯行，且將賣出上開北屯路房地所得價金償還最高限額抵押權貸款後之款項99萬7,568元自帳戶領出後，於104年2月17日僅匯款40萬元予被告陳怡茹，剩餘59萬7,568元則侵吞入己，業如前述，足見被告余德和就本案犯行之可非難性甚高，認不宜依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。被告陳怡茹所犯2次使公務員登載不實罪、1次背信罪間；被告余德和所犯1次使公務員登載不實罪、1次背信罪間，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。爰審酌被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹為上開使公務員登載不實犯行；被告余德和、陳怡茹另為背信犯行，均屬不該，皆應予非難，並衡酌被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹犯罪之動機、目的、手段、分工、犯罪後之態度，及被告余德和、陳怡茹背信對告訴人林政雄所造成之損害，兼衡被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹之教育智識程度、被告顏署政經濟拮据、家境清寒，有南投縣信義鄉愛國村村辦公處證明書在卷可參（見105原易4卷三第42頁），暨被告林政雄、余德和、陳怡茹之生活狀況，又公訴檢察官就被告林政雄上開犯罪事實一之犯行求處有期徒刑1年6月（見105原易4卷三第27頁），本院認屬過重等一切情狀，就被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹所犯各罪分別量處如附表一「罪刑」欄所示之刑，被告余德和、顏署政、陳怡茹所犯各罪並各諭知易科罰金之折算標準。四、而按被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹就犯罪事實一部分行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並自同年月16日起施行生效，依上開條例第2條第1項第3款規定：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1」。查被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹所犯本案犯罪事實一之犯罪時間係於96年4月24日以前，復無上開條例所定不予或不得減刑之情形（被告林政雄、余德和、顏署政、陳怡茹就本案犯罪事實一之宣告刑均未逾有期徒刑1年6月），爰各依上開條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減渠等之宣告刑2分之1，併均諭知易科罰金折算之標準。五、又被告余德和所犯之2罪、被告陳怡茹所犯之3罪，應各定其應執行之刑如主文所示及諭知易科罰金之折算標準【按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告余德和就犯罪事實一；被告陳怡茹就犯罪事實一、二部分行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第10200012451號令修正公布施行，並於同年月25日生效。修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後之刑法第50條則定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。然因被告余德和、陳怡茹所犯各罪，均經判處得易科罰金、易服社會勞動之刑，適用修正前後新、舊法規定之結果，並無有利或不利之情形，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。又刑法第41條第2項至第8項雖經總統於98年1月21日修正公布，並自98年9月1日施行。且刑法第41條復經總統於98年12月30日修正公布施行，於99年1月1日生效，而將其中刑法第41條第1項、第3項「受6個月以下有期徒刑」修正為「受6月以下有期徒刑」；第7項刪除「裁判」2字，惟此均僅屬文字之修正，無涉有利不利之情形；另第8項修正為「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」，將得易科罰金之適用範圍，擴大為數罪併罰之數罪均得易科罰金，其執行刑逾6月者，亦得易科罰金，然修正前刑法第41條第2項關於數罪併罰，其執行之刑未逾6個月者，始得易科罰金之規定，業經司法院大法官於98年6月 19日作成釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，準此，修正後刑法第41條第8項僅係將上開釋字第662號解釋內容予以明文化，98年1月21日修正公布前之刑法第41條第2項規定既經上開解釋宣示「失其效力」，98年 12月30日修正公布之刑法第41條第8項修法乃對於適用刑罰法律之結果並無任何差異，應逕予適用現行刑法第41條第8 項之規定，毋庸再為新舊法之比較。】。肆、緩刑部分：一、查被告顏署政前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告【被告顏署政前因商業會計法案件，經本院以102年度簡字第 391號判處有期徒刑2月，減為有期徒刑1月，緩刑2年，於 102年8月26日確定，於104年8月25日緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力】，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，爰審酌被告顏署政因一時失慮觸犯刑章，復參酌公訴檢察官於本案審理時表示：被告顏署政為弱勢，又係原住民，前已曾因擔任被告林政雄之人頭遭判刑，請求給予被告顏署政緩刑等語（見105原易4卷三第27頁）之情，本院認被告顏署政經此偵審科刑程序後，應知警惕而無再犯之虞。經綜核各情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年。惟為使被告顏署政確實知所警惕，並讓被告顏署政有正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，宣告被告顏署政應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務；及依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告被告顏署政應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育2場次，且依刑法第93條第1項第2款之規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。又按刑法第75條之1第1項第4款規定，被告顏署政違反本院上開所諭知應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育2場次之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。二、至公訴檢察官於本院審理時表示：就犯罪事實一部分，倘被告陳怡茹符合緩刑，請給予被告陳怡茹緩刑等語（見105原易4卷三第27頁），及被告陳怡茹之辯護人請求對被告陳怡茹宣告緩刑等語（見105原易4卷三第27頁）。惟被告陳怡茹就犯罪事實二、三部分均未坦承犯行，且就犯罪事實三部分並未與告訴人林政雄和解，本院認就被告陳怡茹所犯之3罪經定其應執行之刑後，並不適宜對被告陳怡茹為緩刑之宣告，併此說明。伍、沒收部分：一、被告陳怡茹、余德和就犯罪事實三行為後，刑法第38條於 104年12月30日修正公布；同時增訂第38條之1，並依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。而依修正施行後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。而依刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。二、而按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪之人，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度臺上字第2986號判決、最高法院104年度第14次刑事庭會議決議參照）。三、被告余德和、陳怡茹就犯罪事實三部分之犯罪所得：被告余德和、陳怡茹將上開北屯路房地以270萬元出賣與不知情之江翊公司，江翊公司將270萬元匯入上開玉山銀行帳號000000000000000號履約保證專戶，該履約保證專戶依其等之約定於104年2月11再自該履約保證帳戶160萬8,795元匯至帳號000000000000號帳戶以代償上開北屯路房地之最高限額抵押權貸款，再塗銷最高限額抵押權設定，嗣其等約定及交屋完成後，被告余德和於104年2月16日，自該帳戶領取99萬7,568元，而於104年2月17日匯款40萬元與被告陳怡茹，剩餘59萬7,568元由余德和持有之情，業已認定如前。而被告陳怡茹固稱有代告訴人林政雄繳納貸款金額、稅金、保險費共計數十萬元等情，然此係其為上開背信犯行前之行為，尚難以此而認被告陳怡茹已將犯罪所得實際合法發還被害人林政雄。另被告余德和自上開帳戶領取99萬7,568元後，僅於104年2月17日匯款40萬元與被告陳怡茹，就其餘之59萬 7,568元，被告余德和並未能提出任何證據證明其流向，堪認被告余德和之犯罪所得為59萬7,568元。則被告余德和、陳怡茹此部分之犯罪所得分別為59萬7,568元、40萬元，均未扣案，又未實際合法發還被害人，本院酌以如宣告沒收，亦查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2項），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告余德和、陳怡茹此部分之犯罪所得59萬7,568元、40萬元，分別於被告余德和、陳怡茹所犯犯罪事實三犯行之罪項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陸、至被告余德和就上開犯罪事實二部分，與被告陳怡茹共同涉嫌使公務員登載不實之犯行，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第31條第1項前段、第214條、第342條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。中華民國 106 年 8 月 30 日刑事第四庭審判長法官李雅俐法官時瑋辰法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官蕭訓慧中華民國 106 年 8 月 30 日附表一 ┌─┬─────┬────────────────┬─────────────┐ │編│犯罪事實 │罪刑 │沒收 │ │號│ │ │ │ ├─┼─────┼────────────────┼─────────────┤ │㈠│犯罪事實一│林政雄共同犯使公務員登載不實罪，│ │ │ │ │處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月│ │ │ │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│ │ │ │ │壹日。 │ │ │ │ ├────────────────┼─────────────┤ │ │ │余德和共同犯使公務員登載不實罪，│ │ │ │ │處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新│ │ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑│ │ │ │ │參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │ │ │ │折算壹日。 │ │ │ │ ├────────────────┼─────────────┤ │ │ │顏署政共同犯使公務員登載不實罪，│ │ │ │ │處有期徒刑參月，如易科罰金，以新│ │ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑│ │ │ │ │壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺│ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日。 │ │ │ │ ├────────────────┼─────────────┤ │ │ │陳怡茹共同犯使公務員登載不實罪，│ │ │ │ │處有期徒刑參月，如易科罰金，以新│ │ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑│ │ │ │ │壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺│ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日。 │ │ ├─┼─────┼────────────────┼─────────────┤ │㈡│犯罪事實二│陳怡茹共同犯使公務員登載不實罪，│ │ │ │ │處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新│ │ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ ├─┼─────┼────────────────┼─────────────┤ │㈢│犯罪事實三│余德和共同犯背信罪，處有期徒刑肆│未扣案犯罪所得新臺幣伍拾玖│ │ │ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│萬柒仟伍佰陸拾捌元沒收之，│ │ │ │算壹日。 │於全部或一部不能沒收或不宜│ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │ │ │ ├────────────────┼─────────────┤ │ │ │陳怡茹共同犯背信罪，處有期徒刑肆│未扣案犯罪所得新臺幣肆拾萬│ │ │ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│元沒收之，於全部或一部不能│ │ │ │算壹日。 │沒收或不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │ │其價額。 │ └─┴─────┴────────────────┴─────────────┘ 附表二：卷名簡稱對照 ┌─────────────────┬───────┐ │原卷名 │簡稱 │ ├─────────────────┼───────┤ │臺中地檢署104年度偵字第6413號卷 │104偵6413卷 │ ├─────────────────┼───────┤ │臺中地檢署104年度偵字第21146號卷 │104偵21146卷 │ ├─────────────────┼───────┤ │臺中地檢署104年度偵續字第377號卷 │104偵續377卷 │ ├─────────────────┼───────┤ │臺中地檢署104年度偵續字第378號卷 │104偵續378卷 │ ├─────────────────┼───────┤ │本院105年度原易字第4號卷 │105原易4卷 │ ├─────────────────┼───────┤ │本院105年度易字第941號卷 │105易941卷 │ └─────────────────┴───────┘ 附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣臺中地方法院105年度原易字第4號

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