臺灣臺中地方法院105年度訴字第1187號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 107 年 04 月 19 日
• 法官: 陳玉聰、王奕勛、陳怡君
• 被告: 許嘉容

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1187號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　許嘉容
選任辯護人　周仲鼎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第7758、9178 號），本院判決如下：
主 文
許嘉容持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一所示之第三級毒品愷他命（含外包裝袋拾玖個、罐子貳個）均沒收。
犯罪事實
一、許嘉容明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105 年3 月20日17至18時許前某時，自真實身分不詳之人取得如附表一所示之第三級毒品愷他命19包、2 罐（詳細驗前、驗後重量、純質淨重均參見附表一所示，純質淨重達20公克以上）。其後於105 年3 月20日17至18時許，接獲真實身分不詳、綽號「哥哥」之成年男子之通知，而依指示坐計程車到臺中市某處路旁，取得懸掛車牌號碼000-0000號車牌（車身登記車牌號碼000-0000號、車身號碼：ZRE000-0000000號）之租賃小客車，許嘉容乃將上開毒品放置在該車內，而自斯時持有上開毒品。嗣許嘉容即駕駛該車，搭載不知情之友人楊敏，於105 年3 月20日22時35分許，行經臺中市忠明路與中清路交岔路口，因闖紅燈為警在臺中市○區○○路000 號大潤發賣場地下室停車場內攔查，警發覺車內愷他命氣味濃厚，經許嘉容同意後進行搜索，並扣得如附表二編號2 所示之手機1 支、如附表一所示之第三級毒品愷他命19包、2 罐及與本案無關之煙盒等物品，後並經其同意而查扣如附表二編號1 所示之手機1 支，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告許嘉容及辯護人對於本判決以下所所引用證人楊敏、黃家皓（為車號000-0000號車輛之所有人）於警詢、檢察官訊問時陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第266 頁及反面），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力，併予敘明。
（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、上揭犯罪事實欄一所載被告持有上揭第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均供認不諱，核與證人楊敏、黃家皓於警詢、偵查中證述之主要情節一致（見偵字第7758號卷〈下稱偵卷一〉第5
頁反面至第6 頁、10頁反面至12、68至69頁），復有警員職務報告書、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局保安警察大隊搜索筆錄及扣押物品目錄表、現場及查獲物品之照片、車輛詳細資料報表、宏維國際汽車租賃契約書、臺中市政府警察局扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書、扣案毒品之照片等在卷可稽（見偵卷一第4 頁及反面、第14、16至20、23至29、34至35、79、95、99至105 頁），並有如附表一所示扣案之第三級毒品愷他命可資佐證，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，而堪採信。本件事證明確，被告所犯持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，而被告為警查獲時所持有之上開第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
（二）公訴意旨雖認被告上開所為，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪嫌等語。惟按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪，最高法院102
年度台上字第961 號判決、98年度台上字第3007號判決意旨可資參照。是以，論斷被告是否涉犯運輸毒品之罪嫌，仍需確認被告具有運輸毒品之主觀犯意為是。而查：
⒈本件被告於本院準備程序及審理時均供稱：本案扣到的那些毒品是我自己要施用的等語，佐以被告於警詢及本院審理程序時均自承於本件查獲前即有施用第三級毒品愷他命之習慣等情（見偵卷一第9 頁、本院卷第180 頁反面），而被告本案為警查獲後，經其同意採集尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應乙節，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局保安警察大隊特勤中隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告等存卷可參（見本院卷第241 至243 頁），故被告供稱其有施用愷他命等語尚非全屬無稽，則被告主觀上究係基於單純持有或本於運輸之犯意，已難遽認。至被告雖曾於警詢及偵查中供稱：我是受「哥哥」之託運送上開毒品，「哥哥」要我等候微信電話，他會指示我到哪裡等語，然被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第3 項定有明文。況被告本案被警查獲時甫滿18歲，且被告初係因闖紅燈經警攔查而不停，駕車逃逸後始為警查獲，其車上亦放置有為數不少之毒品，被告不無可能因一時緊張且年紀尚輕而為上開自白，故亦無法以被告曾為對己不利之供述，而遽認定其確有運輸毒品之犯意。
⒉參以證人楊敏於警詢時證稱：我不知道被告有無運送毒品等語（見偵卷一第11頁）；於本院審理時復證稱：案發當天，我是用微信與被告聯絡，我跟被告說我肚子餓，被告就說要帶我去吃飯，我不知道被告來載我之前是去哪裡，我上車之後，被告的神情就很一般，沒有異狀，我上車之後，被告在車上問我要吃什麼，我沒有給他答案，只有說想吃肉，所以被告就一直開車亂逛，沒有目的地，就一直往前開，被告在車上有用微信錄音傳訊息，但我不清楚被告錄的內容是什麼，是瑣碎的事情，就是像一般人聊天那樣，沒有聊到關於毒品、或是跟別人約在哪裡、要去哪裡這些事情，我也不知道被告聯絡的人是誰。後來被告被警察抓到，搜到毒品，被告當時是說毒品要漲價了，那些毒品是他自己買來吃的，我沒有問被告為何會有那些毒品等語（見本院卷第184 至195 頁）。是依證人楊敏上開所述，其坐上被告所駕駛之車輛後，被告神情並無異狀，且並無與他人聯繫毒品、地點等事宜，被告僅單純開車亂逛，證人楊敏亦證稱不知道為何會有扣案的毒品等語，亦無從證明被告主觀上確有運輸毒品之犯意。
⒊而本案查扣之手機部分，被告供稱：該蘋果牌手機是我友人林鈺凱所有，因為手機摔壞，林鈺凱要我幫他拿去送修，HTC 牌手機是我自己使用的等語（見本院卷第39頁反面、第229 頁反面）。經本院當庭勘驗扣案手機，結果為：蘋果牌手機手機螢幕破損有裂痕，門號0000000000號之SIM 卡插入該手機內，查看通話紀錄、常用聯絡資訊，均無資料；HTC 廠牌手機呈現當機狀態，無法經由強迫關機再進行開機等情，有本院審理筆錄可參（見本院卷第231 頁、第232 頁）。再經本院將該手機送請鑑定，結果為：蘋果牌手機中僅有通訊軟體WECHAT有對話內容，然僅可看出聊天的時間，並無聊天之內容，另其他通訊軟體，則僅有一般常用之貼圖或照片等圖檔；HTC 牌手機，則僅顯示通訊軟體WECHAT及臉書有存放照片、貼圖等資料等節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊107 年1 月30日中市警刑科字第1070004288號函所檢附之數位證物採證報告在卷可證（見本院卷第247 至255 頁），均無任何被告與他人聯繫毒品運輸或約定地點等相關內容。
⒋雖被告所持有之第三級毒品愷他命數量不少，然基於販賣、轉讓或單純持有等犯意之行為人，亦有可能隨身攜帶大量毒品遂行犯行之情形，是尚難逕以攜帶毒品數量之多寡等，遽認行為人主觀上即具有「運輸」之犯意，仍需其他積極證據證明行為人主觀上具有「運輸」之犯意。惟檢視公訴人本件提出之相關證據觀之，均無從認定被告係受綽號「哥哥」之人委託代為運送上開毒品或具有其他轉運輸送之犯意，自難徒憑被告該次攜帶毒品之數量不少，遽認被告具有運輸毒品之主觀犯意。
（三）刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實適用法律而言（最高法院69年台上字第1802號判例要旨參照）。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院90年度台上字第4924號判決要旨參照）。而運輸毒品，本身即含有持有之行為，其與持有毒品之構成要件有相當之共同性，僅因有無運輸之犯意，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依運輸毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依持有毒品罪論處。公訴意旨認為被告上揭持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品之罪，雖尚有未洽，然依上揭說明，起訴之基本社會事實相同，且本院於審理時業已告知被告可能涉犯上揭罪嫌（見本院卷第265 頁反面），令被告得以行使訴訟上防禦權，本院自得依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有贓物罪之犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，有不良素行，被告明知第三級毒品愷他命係戕害人之身心健康之物，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，而持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，且所持有之第三級毒品純質淨重合計多達108.2892公克，數量非少，犯罪情節並非輕微。惟念及被告尚未有實際嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，並考量被告自稱國中肄業之學歷，前從事塑膠工廠技工工作，母親現在精神療養院，其需負責母親之伙食費，其父親早逝之生活、經濟狀況（見本院卷第270 頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
（一）毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號判決同此見解）。
（二）經查，扣案如附表編號1-1 至2-10、3 所示之白色結晶共19包，及附表一編號4 、5 所示之透明塑膠瓶罐2 罐，均檢出含第三級毒品愷他命成分，純質淨重合計108.2892公克，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050300550、0000000000號鑑驗書在卷可考（見偵卷1 第99至104 頁），故如附表一所示之物均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1
項規定，併予宣告沒收。另包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋19個及罐子2 個，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，當應一併視為違禁物，亦均應依刑法第38條第1 項規定併予宣告沒收之。至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰不另為沒收之諭知。
（三）扣案如附表二所示之手機2 支，依上開勘驗及鑑定之內容，均無從證明與本案相關，不予宣告沒收。另扣案之煙盒部分，被告陳稱為供其施用毒品所用，亦不予諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官黃雅鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 王奕勛
法 官 陳怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林玟君
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以
下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──┬───────┬───────┐
│編號│單位│驗前淨重(公克)│驗餘淨重(公克)│
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-1 │1包 │8.5448 │8.5328 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-2 │1包 │8.4249 │8.4159 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-3 │1包 │8.4565 │8.4472 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-4 │1包 │8.5269 │8.5159 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-5 │1包 │8.3189 │8.3094 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-6 │1包 │8.5522 │8.5407 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-7 │1包 │8.5070 │8.4974 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│1-8 │1包 │8.4727 │8.4634 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-1 │1包 │3.9358 │3.9309 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-2 │1包 │3.7508 │3.7454 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-3 │1包 │3.9451 │3.9391 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-4 │1包 │3.8394 │3.8347 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-5 │1包 │3.9091 │3.9035 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-6 │1包 │3.6379 │3.6349 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-7 │1包 │3.7691 │3.7640 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-8 │1包 │4.0251 │4.0236 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-9 │1包 │3.8011 │3.7964 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│2-10│1包 │3.7786 │3.7744 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│3 │1包 │8.4531 │8.4452 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│4 │1罐 │6.8365 │6.8206 │
├──┼──┼───────┼───────┤
│5 │1罐 │1.0236 │1.0066 │
├──┴──┴───────┴───────┤
│總計：總淨重122.5091公克 │
│ 總純質淨重108.2892公克 │
└─────────────────────┘
附表二：
┌───┬───────┬────────┐
│編號 │扣案物品及數量│備註欄 │
├───┼───────┼────────┤
│1 │手機1支 │廠牌：HTC │
│ │ │門號：0000000000│
├───┼───────┼────────┤
│2 │手機1支 │廠牌：蘋果牌 │
│ │ │門號：0000000000│
└───┴───────┴────────┘