臺灣臺中地方法院105年度訴字第314號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第314號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

彭兆慶

選任辯護人

凃逸奇律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第24841 號、105 年度毒偵字第548 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、彭兆慶前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院先後以裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於100 年5 月11日執行完畢釋放，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於100 年5 月18日以100 年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定；又於103 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第311 號為緩起訴處分，並附戒癮治療，詎其猶不知悔悟，竟於附命緩起訴後之5 年內，各基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：㈠於104 年8 月4 日上午10時許，在其位於臺中市○○區○○路0 段000 ○0 號2 樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤產生煙霧，吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1 次；㈡於104 年9 月14日上午某時許，在其上址住處內，以將海洛因置於香菸內點燃之方式，施用海洛因1 次；㈢再另以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤產生煙霧，吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣分別於104 年8 月5 日下午3 時45分許、104 年9 月16日下午4 時許，接受臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室採集其尿液送驗後，而悉上情。

二、彭兆慶明知具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟於104 年3 月中旬之某日，在張芳碩（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另由檢察官偵辦中）所經營位在臺中市○○區○○路0 段000 號1 樓之「沉默武力- 生存運動專賣店」，以新臺幣（下同）2 萬1 千元之價格，購入空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、喇叭彈2 盒【圓頭喇叭彈1 盒（29顆）、尖頭喇叭彈1 盒（80顆）】，而無故持有之。嗣經警於104 年9 月28日凌晨5 時4 分許，在臺中市○○區○○路0 段000 號前，經彭兆慶同意搜索，當場扣得上開空氣槍及喇叭彈，而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告彭兆慶及其辯護人明示同意作為證據使用（見本院卷第29頁反面、第53頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應有證據能力。

二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告彭兆慶及辯護人復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之依據：

（一）上開事實，業據被告彭兆慶於偵訊及本院審理中坦承不諱（見偵24841 卷第16至17頁；他6055卷第14至15頁、22頁正反面；本院卷第29頁、52頁正反面、85頁反面），且有證人鐘振文於警詢及偵訊之證述（見警卷第8 至14頁；偵24841 卷第12至13頁）可佐，並有員警出具之職務報告、被告自願受搜索同意書、臺中市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場及扣案物照片8 張、刑事案件證物採驗紀錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及初檢照片10張、正修科技大學超微量研究科技中心104 年8 月20日（報告編號R00-0000-000）、104 年10月1 日（報告編號R00-0000-000）檢驗報告（見警卷第3 頁、11頁、13至27頁；他6055卷第11頁；他6854卷第11頁）在卷可稽。

（二）其次，前揭扣案之空氣槍1 支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：「①送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑5.5mm 空氣槍，為西班牙GAMO廠牌BULL WHISPER型，槍號為04-1C-000000-00 ，以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（口徑5.5mm 、質量0.862g）最大發射速度為204.4 公尺/ 秒，計算其動能為18.0焦耳，換算其單位面積動能為75.7焦耳/ 平方公分。②送鑑喇叭彈2 盒，認均係口徑5.5mm 鉛彈丸；而關於殺傷力之定義，依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳㈡字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。」等情，有該局104 年12月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可按（見核交卷第3 至5 頁反面）。是足認扣案之上開空氣槍確具有殺傷力甚明。又槍枝係以發射丸彈為目的，本有一定之破壞性，乃攻擊性之武器，此為週知之事，且徵諸被告於本院審理時供稱：我購買該空氣槍係為打小鳥，當時有在該生存遊戲店2 樓試射，購買後並將該槍放在店家那，無聊時就去試打，大概有10次，後來有拿槍出去打小鳥，只是沒有小鳥，打到樹等語（見本院卷第52頁正反面），是被告購入該槍既在持以射擊小鳥之用，並曾試射，則扣案空氣槍具有良好性能與擊發能力，應為其購入時所知悉，況被告曾持該空氣槍至戶外射擊小鳥，雖僅擊中樹木然其對於該槍所擊發之鉛彈丸足以對生物造成傷害，即難謂為不知。

（三）綜上，本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。而「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議、102 年度台非字第271 號判決意旨參照）。查被告彭兆慶於99年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以99年度毒聲字第132 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以99年度毒聲字第269 號裁定送強制戒治，於100 年5 月11日強制戒治期滿釋放出所，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以100 年度戒毒偵字第52號不起訴處分確定；於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之104 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第311 號為緩起訴處分，緩起訴期間自104 年5 月1 日至106 年4 月30日止，並應接受戒癮治療，有該緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。揆諸前揭說明，被告前曾犯施用毒品案件，經檢察官為附戒癮治療之緩起訴處分，性質上相當於「觀察、勒戒」，則其於前揭附命緩起訴後5 年內再犯本件之施用毒品犯行，顯見再犯率甚高，要無再以毒品危害防制條例第20條第3 項規定實施觀察、勒戒或強制戒治之必要，應逕予依法論科，合先敘明。

（二）核被告所為：

⒈犯罪事實㈠、㈢部分，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；犯罪事實㈡部分，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒉犯罪事實部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4項之非法持有空氣槍罪。又被告自104 年3 月中旬之某時日起至同年9 月28日凌晨5 時4 分許為警查獲止，持有上開扣案空氣槍之行為，核屬繼續犯，為實質上一罪。

⒊被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之減輕事由：

⒈按「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第條第6 項定有明文。查本案係因員警執行巡邏勤務時，經被告之同意而執行搜索，繼而在被告所使用之自用小客車內查獲上開空氣槍及喇叭彈，是被告非法持有空氣槍遭查獲之過程，相較於其他持槍犯案而遭查獲之人，情節顯較輕微；且被告購入前開空氣槍之動機僅係為射擊小鳥乙節，亦據被告供陳在卷，又於持有期間內並無不法行徑可指，更乏證據證明被告有為其他犯罪意圖，故被告持有該空氣槍，顯然對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，堪認其犯罪情節尚屬輕微，爰就犯罪事實部分，依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定減輕其刑。

⒉又犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段固有明文。且所謂「供述來源及去向」，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，只要供述全部來源，或全部去向，亦有適用之餘地（最高法院96年度台上字第1962號、102 年度台上字第643 號、103 年度台上字第294 號判決意旨參照）。查本件被告於偵查及本院審理中均自白上開非法持有空氣槍之犯行，並供稱其係在位於上址之「沉默武力- 生存運動專賣店」向案外人張芳碩所購買，依其犯罪形態，僅有來源而無去向，而員警並因被告供述其槍枝之來源，因而在上址另扣得具殺傷力之空氣長槍1 支及喇叭彈1 盒，而查獲案外人張芳碩所涉槍砲案件，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊（偵五隊）偵查報告及所附之案外人張芳碩刑事案件移送書、內政部刑事警察局105 年3 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見本院卷第33至36頁反面），是被告就犯罪事實部分，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定相符，然考量被告持有之空氣槍對於社會治安有相當危害性，因認其所為仍不宜免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，並依法遞減之。

⒊至辯護人雖請求再依刑法第59條規定酌減其刑，然本院認被告明知上開空氣槍屬管制物品，仍因個人興趣非法持有，犯罪情狀尚不足以引起一般同情，且本件被告經依上開規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑9 月，難認依上開規定減輕其刑後所宣告之法定最低度刑期有猶嫌過重之情形，核無再行適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

（四）爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍無法戒絕毒癮，竟於緩起訴期間再施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟審酌施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，所生損害非鉅，犯罪手段尚屬平和；又被告無視於法令，未經許可，擅自持有具殺傷力之空氣槍，影響社會秩序，對社會治安具有潛在之危險性，行為誠屬不當，惟念其持有上開空氣槍之時間非長，且尚查無曾持上開空氣槍實際危害他人之情形，所生危害尚輕；兼衡其犯後坦承犯行之態度、自陳其國中畢業之智識程度、從事舊衣回收業、月薪約4 至5 萬元、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見本院卷第85頁反面），各核情量處如主文所示之刑，且就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準；另就所犯施用毒品部分，均諭知易科罰金之折算標準，並依法定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（五）扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）具有殺傷力，業如前述，係屬違禁物；另扣案之喇叭彈2 盒【圓頭喇叭彈1 盒（29顆）、尖頭喇叭彈1 盒（80顆）】，為搭配上開空氣槍發射用之金屬，均與本案空氣槍相結合而成一具有殺傷力之槍枝，併視為違禁物，均依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院101 年度台上字第2905號判決意旨參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4項、第6 項、第18條第4 項，刑法第11條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官王淑月到庭執行職務。