臺灣臺中地方法院105年度訴字第749號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第749號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

李思恩

指定辯護人

本院公設辯護人 賴忠杰

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第720號），本院判決如下：

主文

事實

一、李思恩前於民國98年間，因贓物、毒品案件，經臺灣苗栗地方法院分別以98年度苗簡字第118號、98年度訴字第559號判決判處有期徒刑4月、1年、8月，定應執行有期徒刑1年7月確定。另於同年間再因毒品案件，經同法院以98年度訴字第886號判決判處有期徒刑9月確定。上開案件經接續執行，甫於100年11月14日縮刑期滿執行完畢。

二、詎李思恩仍不知警惕，竟與李孟原（所涉販賣毒品案件，業經本院104年度訴字第1091號判決判處有期徒刑3年7月，並與另涉販賣毒品案件合併定應執行有期徒刑6年確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於103年10月1日上午7時26分起至同日上午7時52分許，由劉怡菁持用門號0000000000號行動電話，與李思恩、李孟原輪流持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在臺中市西屯區福科路與環中路口之雋永村餐廳門口旁碰面，李孟原即駕駛不詳車號之小客車，搭載李思恩前往現場，由李孟原提供甲基安非他命給李思恩分裝後，交付1小袋重約四分之一錢之甲基安非他命予劉怡菁，劉怡菁則交付新臺幣（下同）2300元予李孟原，作為償還積欠李孟原300元及購買甲基安非他命之代價，而交易成功。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159條之1至之4之規定，但檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均表示無意見，同意做為證據使用（本院卷第24頁），且於本院調查證據時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、又按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開事實，業據被告李思恩於本院105年7月20日準備程序（本院卷第23頁反面）、105年8月17日審理時坦認無誤（本院卷第42頁反面），核與㈠證人劉怡菁⒈於104年1月12日證述略以：「（提示0000000000與0000000000號於103年10月1日上午0726、0727、0752監聽譯文）這是我與姐仔、阿兄的對話，第一通電話的A是我，B是姐仔，C是阿兄，第二通的B是阿兄，第三通的B是姐仔，電話就是阿兄跟姐仔輪流拿，這支電話誰的我不清楚，這三通電話是阿兄有沒有錢，要不要找他買安非他命，這次有交易成功，交易時間是0753這通電話之後，交易地點在西屯路加油站對面的餐廳右邊，購買金額2千多，我騎機車去現場，阿兄跟姐仔一起開計程車過來，我坐到計程車後座，我把錢拿給阿兄，安非阿命也是阿兄給我的，拿到後我就下車離開，對於我在警詢我說我拿2300元給阿兄，其中300元是要歸還給阿兄的錢，剩下2千元是購買安非他命的對價沒有意見，當時我跟阿兄買四分之一錢的量，阿兄拿出一包安非他命及空的夾鏈袋給姊仔，姐仔就幫我把這些平均成兩包，當時阿兄就是開計程車繞一圈，回到餐廳那邊，姐仔就把分好的兩包安非他命拿給我，我就下車離開」等語（偵9390號卷第35頁正反面）、⒉於104年10月21日偵訊時證述略以：「（提示103年10月1日上午0726、0727、0752監聽譯文）10月1日上午我打電話給綽號姐仔及阿兄李孟原要買安非他命，之後我們約在環中路的雋永村餐廳旁邊，李孟原載姐仔到現場跟我交易2,000元的安非他命，我拿2,300元給對方，其中300元是要還李孟原的，當時姐仔李思恩坐在副駕駛座，李孟原叫我上車，我就坐到後座，安非他命誰拿給我的我忘了，2300元我交給李孟原，印象中李孟原往後伸出右手接住現金」等語（見偵9390號卷第38頁正反面），和㈡證人即共犯李孟原於104年10月19日偵查中證稱：「103年10月1日這次是我載李思恩去的，上午0726這通電話我有接聽，原本劉怡菁是打給李思恩，當時我跟李思恩在一起，之後李思恩把電話轉給我，電話中劉怡菁就是要找我買安非他命，當時我身上已經沒有了，我就跟劉怡菁約在餐廳那邊碰面，我載李思恩過去現場交易，到了餐廳那邊，劉怡菁坐上我的計程車後座，拿2300元給李思恩，說3百元是要還我的，另外2千元就是李思恩拿去，李思恩有拿兩包安非他命給劉怡菁，1包就是1千元，我承認我跟李思恩共同販賣安非他命給劉怡菁」等語（他字7183號卷第12頁）大致相符，足認被告之任意性自白與事實相符而堪採信。㈢此外，並有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於103年10月1日之通訊監察譯文3則等在卷可稽（偵9390號卷第31頁）。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨），被告於本院準備程序和審理時均供稱，李孟原說共同販毒會提供免費的甲基安非他命供伊施用，但這次交易李孟原還沒有提供毒品給伊等語（本院卷第24頁反面、第42頁反面），堪認被告係基於意圖營利之犯意而與李孟原共同販賣第二級毒品甲基安非他命。綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與李孟原間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、科刑：

㈠累犯加重：被告有如犯罪事實欄所列論罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在本院卷第5-15頁可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡刑法第59條酌減：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為販賣第二級毒品之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟其所稱並未實際獲利（李孟原並未提供免費毒品供其施用），交易2千元之毒品數量不多，與大量販售毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，不免過苛，是本院認被告上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢爰審酌被告為高中畢業之成年女子（本院卷第4頁個人戶籍資料查詢結果），自85年起即有煙毒前科，因施用毒品犯行，歷經強制戒治、入監服刑，均未能徹底戒除毒癮，明知毒品殘害施用者之健康，使其沈迷於毒癮而無法自拔，危害社會治安程度不小，僅與李孟原共同販賣2千元甲基安非他命予劉怡菁一次，且交易價金2千元為李孟原所收取，及共犯李孟原業因本案經法院判決判處有期徒刑3年7月，被告原於偵查中否認犯行，辯稱雖和李孟原共同前往，知道李孟原要與劉怡菁為毒品交易，然其只是剛好坐在李孟原車上而已云云，嗣於本院準備程序坦承犯行，已知悔悟之犯後態度，及被告於本院審理時稱上有兩個在叛逆期的孩子需要照顧（本院卷第43頁反面），及辯護人為被告辯護稱被告一眼近乎失明無法治癒之健康狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

㈠有關本次沒收部分修法之說明

⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⒉又為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⒊再本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⒋綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。查：未扣案之0000000000號行動電話1支，係被告與共犯李孟原為本件販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之，因未據扣案，爰併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

㈢復按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、民國66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡），業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。查本件被告雖與共犯李孟原共同為本件犯行，惟被告於本院準備程序時陳稱劉怡菁交付之2300元（毒品價金2000元及償還李孟原欠款300元）部分都是李孟原拿去的（本院卷第24頁反面），證人劉怡菁於偵訊時亦證稱係將2300元交給李孟原（偵9390號卷第35頁反面、38頁反面），堪認本件販賣毒品之犯罪所得即2000元部分係由共犯李孟原取得，被告並未有何犯罪所得，是就此部分爰不另為沒收之諭知。

㈣至未扣案之李孟原所駕駛之不詳車號之自用小客車1輛，雖係共犯李孟原駕駛搭載被告前往販賣毒品予劉怡菁所用，惟卷內尚無其他積極證據足資確認該自小客車為共犯李孟原所有，尚無毒品危害防制條例第19條第2項規定之適用，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。