臺灣臺中地方法院105年度訴字第82號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第82號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林品蒝

選任辯護人

江燕鴻律師

　　　　　　梁郁翎律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第557 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林品蒝明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有內置門號0000000000號門號卡之行動電話（廠牌：HTC ）為聯絡工具，分別為下列行為：

㈠、林品蒝於民國102 年12月20日15時23分許，持其所有之上開門號行動電話與廖士增所持用之門號0000000000號行動電話通話聯絡約定交易第三級毒品愷他命事宜後，於同日19時許，在林品蒝位於臺中市○○區○○街00號7 樓之3 之租屋處，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1 包（重量不詳）予廖士增，用以抵銷其積欠廖士增之2,000 元借款債務。

㈡、林品蒝於102 年12月22日中午某時，在其駕駛停放於其經營位於臺中市○○區○○路000 號之「精緻檳榔攤」附近之自用小客車內，以1,000 元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1 包（重量不詳）予謝旻勳，並當場向謝旻勳收取1,000 元。

㈢、林品蒝於102 年12月22日22時45分許，在其經營之上址檳榔攤之後門，以4,500 元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1 包（重量約10公克）予劉昌孟，並當場向劉昌孟收取4,500 元。

㈣、林品蒝於102 年12月28日凌晨0 時17分許起至同日凌晨0 時22分許止，持其所有之上開門號行動電話與廖士增所持用之門號0000000000號行動電話通話聯絡約定交易第三級毒品愷他命事宜後，即於通話結束約5 分鐘後，在林品蒝上址租屋處，以2,000 元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1 包（重量不詳）予廖士增，用以抵銷其積欠廖士增之2,000 元借款債務。

㈤、林品蒝於102 年12月30日14時42分許及15時許，持其所有之上開門號行動電話與劉昌孟所持用之門號0000000000號行動電話通話聯絡約定交易第三級毒品愷他命事宜後，即於上開通話結束後，在位於臺中市○○區○○街0 段00○0 號「水母吃乳酪」之對面工廠前，先向劉昌孟收取購買第三級毒品愷他命1 包之價金1,000 元後，再於其後30分鐘至1 小時內之某時，於前揭地點，販賣並交付第三級毒品愷他命1 包（重量約2.5 公克）予劉昌孟。

㈥、林品蒝於102 年12月31日凌晨12時46分許，持其所有之上開門號行動電話與廖士增所持用之門號0000000000號行動電話通話聯絡約定交易第三級毒品愷他命事宜後，即於同日凌晨1 時許，在林品蒝上址租屋處，以1,000 元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1 包（重量不詳）予廖士增，用以抵銷其積欠廖士增之1,000 元借款債務。

㈦、林品蒝於103 年1 月5 日18時19分許起至18時49分許止，持其所有之上開門號行動電話與邱茗程所持用之門號0000000000號行動電話通話聯絡約定交易第三級毒品愷他命事宜後，即於通話結束約5 分鐘後，在位於臺中市石岡區豐勢路上之石岡加油站近綠色走廊附近，以1,000 元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1 包（重量約2 公克）予邱茗程，並當場向邱茗程收取1,000 元。

㈧、林品蒝於103 年1 月9 日19時48分許起至19時57分許止許，持其所有之上開門號行動電話1 支為聯絡工具，與邱茗程所持用之門號0000000000號行動電話通話聯絡約定交易第三級毒品愷他命事宜後，即於同日20時許，在位於臺中市新社區中和街附近之統一便利超商停車場前，以1,000 元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1 包（重量約2 公克）予邱茗程，並當場向邱茗程收取1,000 元。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局東勢分局報告偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人謝旻勳於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告林品蒝之選任辯護人就該證據之證據能力提出爭執（見本院卷第30頁正面），復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認均無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據資料，但得作為彈劾證據使用。

二、本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159 條之1 至之4 之規定，但檢察官、被告林品蒝及其選任辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等供述證據皆有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、就犯罪事實欄一之㈠、㈢至㈧所示分別販賣第三級毒品愷他命予廖士增、劉昌孟及邱茗程部分：

㈠、關於犯罪事實欄一之㈠、㈢至㈧所示各次販賣第三級毒品愷他命予廖士增、劉昌孟及邱茗程之事實，業據被告於本院準備程序及審理時均自白不諱（見本院卷第27頁正面至第28頁背面、第92頁背面），核與證人廖士增於警詢、偵查及本院審理中【見警卷第51頁正面至第53頁正面、102 年度他字第7230號卷（下稱他字卷）第133 頁正面至第134 頁背面、本院卷第78頁正面至第79頁背面】、劉昌孟（見警卷第4 頁正面至第5 頁正面、他字卷第104 頁正面至第105 頁正面）及邱茗程（見警卷第23頁正面至第26頁正面、他字卷第107 頁背面）於警詢及偵查中證述情節相符，並有門號0000000000號行動電話於與門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1 份、門號0000000000號行動電話於102 年12月22日之雙向通聯記錄及基地台位置、GOOGLE地圖、證人劉昌孟駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車於102 年12月20日22時54分許起至102 年12月29日23時59分許之車行紀錄各1 份、車輛照片3 張、精緻檳榔攤現場照片及指認犯罪嫌疑人紀錄表共3 份在卷可稽（見警卷第4 頁正面、第7 頁正面至第10頁正面、第12頁正面至第17頁正面、第27頁正面至第32頁正面、第55頁正面至第61頁正面），堪認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、關於被告如犯罪事實欄一之㈠、㈣及㈥所示販賣第三級毒品愷他命予證人廖士增部分，證人廖士增於警詢及偵查中雖均證稱：此三次交易，伊均有當場給付被告全額價金等語（見警卷第51頁正面至第53頁正面、他字卷第133 頁背面至第134 頁正面）。惟證人廖士增於本院審理中改稱：因為被告之前有向伊借錢，尚積欠伊債務，此三次交易伊都沒有給被告現金，都是用抵償之方式等語（見本院卷第78頁背面至第79頁正面），核與被告於本院準備程序及審理中供稱：此三次交易，廖士增均未給付伊價金，是用伊積欠廖士增之債務抵償等語相符（見本院卷第27頁正面至第28頁正面、第92頁背面），足見被告如犯罪事實欄一之㈠、㈣及㈥所示販賣第三級毒品愷他命予證人廖士增部分，應未實際取得販賣毒品之款項，而係以其先前向廖士增借款之債務欠款相互抵銷以牟取利益。是起訴意旨認為被告上揭3 次販賣愷他命予證人廖士增犯行，均有向證人廖士增收取價金乙節，容有誤會，由本院逕予認定之。

二、就犯罪事實欄一之㈡所示販賣第三級毒品愷他命予謝旻勳部分：被告對於有於犯罪事實欄一之㈡所示之時、地，交付第三級毒品愷他命予謝旻勳等情固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊是請謝旻勳施用，沒有向謝旻勳收錢等語。被告之選任辯護人則為其辯護略以：謝旻勳於案發時僅為國中生，是否有支付1,000 元價金之能力，已屬有疑；且當時謝旻勳時常居住在被告住處及於其住處用餐，被告均未向謝旻勳收錢，然卻向謝旻勳收取愷他命價金1,000元，顯不合常理。故尚難僅以謝旻勳之單一指述，認定被告有此部分販賣愷他命之犯行等語。經查：

㈠、被告於如犯罪事實欄一之㈡時、地，確有交付第三級毒品愷他命1 小包與謝旻勳之事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦認在卷（見本院卷第27頁正面、第30頁正面及背面、第92頁背面），核與謝旻勳於偵查及本院審理中此部分證述情節相符（見他字卷第110 頁背面、本院卷第86頁背面），堪認證人謝旻勳此部分所述與被告交易毒品之種類、地點及時間核與事實相符，且與被告此部分任意性自白互為補強，是前揭事實，自堪以認定。

㈡、被告雖辯稱：此次係無償轉讓愷他命予謝旻勳施用等語。然查：

⒈參酌證人謝旻勳於偵查中結證稱：伊向被告買過愷他命1 次，是在102 年12月22日。伊會記得日期是因為伊在購買的前幾天失戀，心情不好，就在當天早上9 時許，至被告經營之檳榔攤找被告當時之女友，之後被告到檳榔攤，伊和被告去豐原廟東夜市附近買汽車用品，中午時又回到檳榔攤，伊與被告在被告停放於檳榔攤後面停車場內之三菱白色車子，伊向被告說心情不好，要向被告拿1,000 元的愷他命，且拿1,000 元給被告，被告從車內中間扶手置物箱內拿1 包愷他命給伊，是一手交錢一手交貨；當時車內沒有其他人，伊坐在副駕駛座等語（見他字卷第110 頁正面及背面）；於本院審理中亦結證稱：那天沒有事先透過電話聯絡說要購買毒品，伊是在車上向被告說心情不好，要拿1,000 元，被告就拿愷他命給伊，伊把錢給被告；伊拿錢給被告時他沒有推辭，就收下了等語（見本院卷第84頁背面、第86頁背面至第87頁正面）。互稽證人謝旻勳於偵查中之證述內容，就其於102 年12月22日中午，因心情不好，與被告共同在車上，當場交付1,000 元價金向被告購買愷他命1 包之交易緣由及過程證述明確，且互核情節相符；於偵查中亦自行就當日渠等見面經過及被告從何處取出愷他命等細節逐一詳實陳述，其間並無訊問者之誘導、明示或暗示，顯見上開證述之內容，均出於證人謝旻勳之自由意志陳述，且倘非其親身經歷，實難憑空想像，杜撰上開證詞。

⒉審酌證人謝旻勳於本院審理中結證稱：案發當時伊偶爾會住在被告經營的檳榔攤，住在檳榔攤時也會在那邊吃飯，不需要付房租或飯錢給被告，伊當時與被告關係不錯，被告會載伊回家，伊與被告之後也沒有不愉快，因為伊與父親去大陸工作了等語（見本院卷第82頁正面至第83頁正面、第87頁背面）；及被告於警詢及偵查中均稱：與證人謝旻勳並仇怨或糾紛等語供述明確（見偵緝卷第88頁背面），於本院準備程序中亦供稱：伊與謝旻勳沒有糾紛，因只有阿公阿嬤照顧他，伊有時候也會照顧他等語（見本院卷第27頁正面）。顯見證人謝旻勳與被告並無仇恨，被告亦曾提供住宿及餐食幫助證人謝旻勳，堪認二人情誼非淺，則殊難想像證人謝旻勳於偵查及本院審理中有何甘冒偽證之處罰而故為誣陷被告致其受販賣第三級毒品重罪追訴之理，且其於偵查及本院審理程序中接受訊問前，業已依法具結，以擔保其證詞，是其前揭證述內容，應堪以採信。

⒊被告之選任辯護人雖另以：謝旻勳於案發時僅為國中生，是否有能力支付此次購買愷他命之價金1,000 元，顯有疑義等語置辯。然參以證人謝旻勳於本院審理中結證稱：購買價金之1,000 元，是伊騙奶奶沒錢吃飯，奶奶給伊時存下來的等語（見本院卷第83頁背面至第84頁正面），而就其此次購買愷他命之資金來源詳實交代，且所述內容亦非悖於常情，堪以採信。是自無由僅以證人謝旻勳當時僅為無工作能力之國中生，即認其並無購買愷他命1,000 元之資力，進而認定其前揭所述以1,000 元向被告購得愷他命1 包之證詞不足採信。

⒋按購毒者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。從而，證人謝旻勳於偵查及本院審理中既就其係以1,000 元代價向被告購買愷他命1 包等情證述明確，所述之被告交付愷他命與其之時間、地點及緣由亦與被告此部分自白相符，堪認證人謝旻勳證稱其於102 年12月22日中午向被告購買愷他命乙節，已有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，而足以為被告有罪之認定。是被告之選任辯護人辯稱：本案不得僅以證人謝旻勳之單一指述，遽認被告有罪等語，自難認有據。

⒌基上，被告確有犯罪事實欄一之㈡所示時、地，販賣並交付第三級毒品愷他命予證人謝旻勳，並收去其交付之1,000 元價金之事實，堪以認定。

三、本案被告確有如犯罪事實欄一之㈠至㈧所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，且證人謝旻勳、劉昌孟及邱茗程分別向被告購買愷他命時，亦各交付現金作為對價，證人廖士增則亦有與被告約定以被告積欠之債務抵償其購買愷他命之價金，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力與證人聯繫；再酌以毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，於被告行為時（即毒品危害防制條例第4 條第3 項於104 年2月4 日修正公布前，詳後述）係屬最輕本刑有期徒刑5 年以上之重罪，若非為賺取價差或量差，被告當無甘冒風險而為販毒行為之理，益徵被告確係基於營利目的，而為如犯罪事實欄一之㈠至㈧所示販賣第三級毒品愷他命之犯行。從而，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，堪認被告亦係意圖營利而為本案販賣第三級毒品愷他命之犯行，要無疑義。

四、綜上，本案事證明確，被告如犯罪事實欄一所示之施用第二級毒品、如犯罪事實欄一之㈠至㈧所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪以認定，應予依法論科。

叁、新舊法比較：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告於行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，而於同年2 月6 日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，將法定刑中之有期徒刑部分自「5 年以上有期徒刑」提高為「7 年以上有期徒刑」，經比較新、舊法律，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

二、又被告行為後，藥事法第83條第1 項亦業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，修正後該條文則規為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定論處。

肆、論罪科刑之理由：

一、按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第3 級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3 級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（行政院衛生署98年2月2 日衛署藥字第0000000000號函可資可參）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。查證人廖士增、劉昌孟、邱茗程均證稱：其都是將愷他命磨成粉末後，摻入香菸內點燃後施用等語（見警卷第50頁正面、第2 頁正面、第22頁正面、他字卷第133 頁背面），證人謝旻勳於偵查中亦結證稱：亦係將愷他命放入煙裡面吸食等語（見他字卷第110 頁背面），顯見被告所販賣之愷他命非屬注射製劑，自非合法製造無訛。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件被告販賣之愷他命，既無其他積極證據足認係國外輸入，均堪屬國內違法製造之偽藥無訛。是被告如犯罪事實欄一之㈠及㈧所示之販賣愷他命之犯行，除各應成立修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成修正前藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪。上開情形均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。依修正前藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，經比較後，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定最重本刑，較修正前藥事法第83條第1 項之法定最重本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，均應優先適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷。故核被告如犯罪事實欄一之㈠至㈧所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。另因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5 項處罰之行為，被告如犯罪事實欄一之㈠至㈧所示各次販賣第三級毒品部分，無證據證明被告所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，難認被告為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5 項之犯罪行為，則其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，從而，尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責），附此敘明。

二、被告所為如犯罪事實欄一㈠至㈧所示之各次販賣第三級毒品罪犯行間，犯意各別，行為互殊，各應分別論罪。

三、按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查：

㈠、本件被告就如犯罪事實欄一之㈠、㈣、㈥所示販賣第三級毒品愷他命予證人廖士增、如犯罪事實欄一之㈦及㈧所示販賣第三級毒品愷他命予證人廖士增之犯行，雖於本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，然於警詢及偵查中均否認犯行（見偵卷第75頁正面至第80頁正面、第88頁正面至第90頁正面）；另就如犯罪事實欄一之㈡所示販賣第三級毒品愷他命予證人謝旻勳之犯行，被告則於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均否認犯行（見偵卷第80頁正面、第89頁背面、本院卷第27頁正面、第92頁背面），是被告上開犯行，自均不符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定之偵審自白減刑要件，無從依前揭規定，減輕其刑，併予說明。

㈡、被告雖曾於警詢中供稱：伊只有販賣毒品給劉昌孟1 次，時間不記得了（102 年11月之前）等語【見104 年度偵緝字第557 號卷（下稱偵緝卷）第75頁正面】，然本案被告經起訴販賣第三級毒品愷他命予劉昌孟之時間為102 年12月22日（即如犯罪事實欄一之㈢）及同年月30日（即如犯罪事實欄一之㈤）；再者，被告於104 年9 月15日警詢中，經員警詢問：「據劉昌孟於警詢筆錄中供稱於，上揭2 次毒品交易指述，分別於102 年12月22日22時45分在臺中市石岡區精緻檳榔攤前及102 年12月30日15時00分在臺中市新社區水母吃乳酪對面工廠完成第三級毒品愷他命交易是否正確？」等語，答稱：「都沒有。水母吃乳酪那次我有去找過他，他們公司在那邊，我那次去只有聊天，身上沒有東西。」等語，經警提示其所持用之門號0000000000號行動電話與劉昌孟所持用之門號0000000000號行動電話，於102 年12月30日14時42分許及15時許，持其所有之上開門號行動電話1 支為聯絡工具，與劉昌孟所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，並詢問是否有毒品交易後，亦答稱：沒有毒品交易等語（見偵緝卷第75頁正面至第76頁正面）；另於同日接受檢察官偵訊時，經檢察官具體詢問：「據劉昌孟稱在102 年12月22日晚上10點多他有開車到你石岡區的檳榔攤，向你購買10公克價值4500元的K 他命，對此部分有無意見？」等語，答稱：「不可能，晚上10點多檳榔攤已經關門了，而且在12月份時我已經沒有賣愷他命了。」等語；經檢察官詢問：「據劉昌孟稱你在102 年12月30日在他工廠外面販賣價值1000元的K 他命1 包給他，對此有無意見？」等語時，則供稱：那時候我自己都沒有K 他命，我怎麼賣給他，當天我有去他公司，他有要跟我買，但當天我有跟他說我沒有東西，也沒有再賣了，不要來找我。」等語（見偵緝卷第88頁正面），顯見被告於偵查中均明確否認有如犯罪事實欄一之㈢及㈤所示販賣第三級毒品愷他命予證人劉昌孟之犯行，是被告就此部分犯行，於偵查中既均未自白犯行，自亦不符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定之偵審自白減刑要件，當無從依前揭規定，減輕其刑。從而，被告之選任辯護人執被告曾於警詢及偵查中坦承販賣毒品給劉昌孟為由，請求就被告此部分犯行依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，自難認有據。

四、被告之選任辯護人雖辯稱；本案有情輕法重的情形，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告如犯罪事實欄一之㈠至㈧所示販賣愷他命之犯行，本院衡以被告所販賣之毒品數量、所得雖非鉅，惟考量所犯之販賣第三級毒品罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，且販賣行為多次，難謂有情輕法重之情形，故認無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，併予陳明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，僅圖一己經濟利益，任將第三級毒品愷他命賣與他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，並分別審酌被告各次販賣毒品之價金及數量，，對社會治安造成之危害非低乙節；再參以被告為國中畢業之智識程度，從事過香菇產銷、曾經營檳榔攤之家庭經濟狀況（見本院卷第94頁背面），及考量其於本院審理中尚能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如附表一編號一至八「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑。

六、沒收部分：

㈠、法律適用之說明：

⒈按被告本件各次行為後，刑法第38條關於沒收之規定，業經總統於104 年12月30日以華總一義字第00000000000 號令修正公布，自105 年7 月1 日施行，修正前刑法第38條係規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，則增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：

一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。同法第2 條第2 項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。

⒉總統於104 年12月30日以華總一義字第00000000000 號令增訂公布之刑法施行法第10條之3 規定：「（第一項）中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。」、「（第二項）施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」嗣於105 年6 月22日以華總一義字第00000000000 號令修正公布之刑法施行法第10條之3 亦規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此外，毒品危害防制條例第19條亦配合修正，其中第1 、3 項之規定，修正前為：「（第一項）犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」、「（第三項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」經修正為：「（第一項）犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「（第二項）犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之. . . 。」同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105 年7 月1 日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4 條之罪所使用之水、

陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1 、2 項規定沒收外，其餘部分及於如全部或一部不能沒收時之沒收規定，均應依修正後刑法第38條之規定處理。

⒊販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。又所謂不宜執行沒收，參考修正條文對照表之說明，係指因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之。

⒋綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、經查：

⒈未扣案之內置門號0000000000號門號卡之行動電話（廠牌：HTC ）1 支，係供被告聯繫其犯如犯罪事實欄一之㈠、㈣至㈧所示販賣第三級毒品犯行所用之物，業如前述，經核亦無修正後刑法第38條之2 第2 項之得不宣告或酌減之情形，故依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；併依修正後之刑法第38條之1 第1 項前段，諭知如全部或一部不能沒收時（經核上開行動電話及門號卡並無前述不宜執行沒收之情形），追徵其價額。

⒉被告就如犯罪事實欄一之㈡、㈢、㈤、㈦及㈧所示販賣第三毒品犯行中收受之價金，係其販賣毒品所得之財物；就如犯罪事實欄一之㈠、㈣及㈥所示販賣第二級毒品之犯行，被告則係分別以交付價值2,000 元、2,000 元及1,000 元之甲基安非他命各1 包，用以抵償積欠證人廖士增之同額借款債務，雖未實際收取價金，然債務之免除自屬刑法第38條之1 第4 項所稱之「財產上利益」（向來實務關於修正前毒品危害防制條例第19條犯罪所得，僅限於實際取得財物之見解，不宜再予援用），且上開財物、利益均為被告所有，復無修正後刑法第38條之2 第2 項之得不宣告或酌減之情形，故均應依刑法第38條之1 第1 項規定沒收之，又上開犯罪所得均未據扣案，是併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得及所獲財產上利益既為新臺幣現金，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、（105 年7 月1 日施行之）毒品危害防制條例第19條第1 項，（105 年7 月1 日施行之）刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5 款、第38條第2 項但書、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，（105 年7 月1日施行之）刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。