105年度重訴字第1563號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：106 年 08 月 25 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　 105年度重訴字第1563號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　洪志明指定辯護人　法扶律師呂仲祐被　　　告　洪斌峰指定辯護人　法扶律師何中慶被　　　告　張文淵選任辯護人　王國泰律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第24537、24538、24818、26490號），本院判決如下：主文 洪志明共同販賣第一級毒品，處有期徒刑陸年柒月；扣案如附表一編號2、3、9、10所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得合計新臺幣拾肆萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，處有期徒刑陸年肆月；扣案如附表一編號2、3、9、10所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得合計新臺幣叁萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年；扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命沒收銷燬之，包裝袋沒收；扣案如附表一編號2、3、9、10 所示之物均沒收。應執行有期徒刑玖年貳月，沒收部分併執行之。 洪斌峰共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月；扣案如附表一編號2、3、9、10所示之物均沒收。又幫助販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑捌年；扣案如附表一編號2、3、9、10所示之物均沒收。 張文淵共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年；扣案如附表二編號1所示之物沒收。被訴於民國105年9月30日販賣第一級毒品海洛因未遂部分，無罪。犯罪事實一、洪志明及洪斌峰均明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，未經許可均不得持有、販賣，洪志明亦知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得販賣，亦不得持有純質淨重20公克以上，竟共同或獨自為下列之販賣海洛因、甲基安非他命、愷他命之行為：㈠、洪志明及洪斌峰基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由洪志明於民國105年9月16日凌晨1時1分起至同日20時3分許，以其持用之BENQ廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡），透過通訊軟體「LINE」與戴文國聯繫，由戴文國向洪志明表示欲購買500公克甲基安非他命及1錢海洛因，經洪志明允諾後，要求戴文國前往洪斌峰位在臺中市○○區○○路0段00號5樓502室租屋處交易，再由洪斌峰依洪志明之指示，在該租屋處，同時販賣交付1錢海洛因及3兩（重量為105公克）甲基安非他命予戴文國，並向戴文國收取海洛因之價金新臺幣（下同）1萬8000 元，交易完成後，洪斌峰於不詳時地，將前開1萬8000元交予洪志明。嗣洪志明於105年9月17日23時40分起至105年9月18日21時29分許，以「LINE」聯繫戴文國，要求戴文國支付購買500公克甲基安非他命之價金13萬元，戴文國遂於105年9月17日23時51分起至同年9月18日凌晨0時1分許，至臺中市某處之自動櫃員機，以存款機存款方式，分別存5萬元、5萬元至洪志明指定之中國信託商業銀行帳號「0000000000000000」號（戶名陳錦淑）及帳號「0000000000000000」號（戶名鑫原工程行）帳戶內。之後洪志明即於105年9月18日21時29分後之某時，駕駛其妻陳美琪所有車牌號碼000-0000號之自用小客車至臺中市○○區○道○號高速公路沙鹿交流道下之中油加油站，與戴文國碰面，並交付重量為354.4公克之甲基安非他命予戴文國（連同之前洪斌峰所交付之105公克，共459.4公克），戴文國再交付2萬2000元予洪志明，同時約定剩餘款項8000元另以匯款方式付予洪志明，戴文國即於105年9月19日18時34分許，至臺中市某處之自動櫃員機，以存款機存款方式，存8000元至前開中國信託商業銀行帳號「0000000000000000」號帳戶內。而戴文國收受前開甲基安非他命後，發現短少約40公克，乃向洪志明反應，洪志明即允諾另行拿取20公克甲基安非他命補償戴文國（詳後述，故此次共販賣479.4公克甲基安非他命）。㈡、洪志明獨自基於販賣第一級毒品海洛因及第三級毒品愷他命以營利之犯意，於105年9月19日18時36分起至同年9月20日15時46分許，以前開行動電話透過通訊軟體「LINE」與戴文國聯繫，由戴文國向洪志明表示欲購買2錢海洛因及5000元愷他命（重量不詳，無證據證明為純質淨重20公克以上），經洪志明允諾後，洪志明、戴文國即於105年9月20日17時許，相約在苗栗縣○○鄉○道○號高速公路三義交流道下之休息站碰面，由洪志明同時販賣交付2錢海洛因及1包愷他命予戴文國，並向戴文國收取販毒價金3萬2000元及5000元，而完成交易。另由洪志明交付20公克甲基安非他命予戴文國，以補償前次短少之交易數量。㈢、戴文國於105年9月20日23時40分許因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經警查獲後，供出其毒品之上手為洪志明，員警乃於105年9月26日要求戴文國以行動電話透過通訊軟體「 LINE」與洪志明聯繫，以便釣出洪志明，而洪志明於當日上午9時49分以前開行動電話接獲戴文國的LINE後，先與戴文國為簡短之聊天，再基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於當日上午10時13分主動LINE「500？」等字，問戴文國要不要購買500公克的甲基安非他命，價金13萬元，戴文國趁機佯為應允後，雙方約定在洪斌峰前開租屋處內交易。同日18時52分許，戴文國以LINE聯繫洪志明，表示其已抵達洪斌峰前開租屋處樓下，洪志明即指示洪斌峰下樓帶戴文國上來，而洪斌峰明知洪志明係欲與戴文國交易甲基安非他命，竟基於幫助洪志明販賣甲基安非他命以營利之犯意，即依指示至樓下欲帶戴文國上去交易甲基安非他命，惟一到樓下旋為埋伏之員警逮獲，員警再至該租屋處內逮獲洪志明，並扣得如附表一編號1至8所示之物，洪志明復帶同員警至其新竹縣○○市○○○路○0段000號9樓之13，扣得如附表一編號9至13所示之物，而販賣未遂。洪志明被逮獲後，即供出其海洛因來源為張文淵，並配合員警查獲張文淵。二、張文淵於97年間曾因毒品危害防制條例等罪，經本院97年度聲減字第655號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑10年8月確定，入監執行至100年9月9日假釋出獄，並於103年10月22日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。猶不知悔改，復明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與綽號「阿文」之鄭弘濠基於販買第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由鄭弘濠負責提供海洛因及決定售價，張文淵負責尋找買家，張文淵遂於105年9月25日21時43分起至105年9月26日凌晨1 時49分許，以其持用之三星廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡），透過通訊軟體「LINE」與洪志明聯繫，詢問洪志明是否願意購買海洛因磚1塊，價格為75萬元，洪志明表示72萬5000元才願意購買，張文淵轉知鄭弘濠同意後，即於10 5年9月25日晚上某時，先至臺中市北屯區74號快速道路之太原交流道下，向鄭弘濠拿取海洛因磚1塊（重量約363公克），再用LINE與洪志明聯繫，兩人相約於105年9月26日凌晨1 時49分許，在臺中市○○區○道○號高速公路中清交流道下之全家便利超商碰面後，由張文淵交付海洛因磚1塊予洪志明，再與洪志明分別駕車返回洪志明位在新竹縣竹北市○○○路○0段000號9樓之13住處，由洪志明交付價金72萬5000 元予張文淵，另交付1000元予張文淵作為貼補油錢、過路費之用，而完成交易。張文淵再於105年9月26日中午某時，在中投公路下某便利商店，將前開販毒價金72萬5000元交予鄭弘濠。嗣因洪志明於105年9月26日18時52分許為警逮獲，供出其販賣海洛因之來源為張文淵，員警乃於105年9月30日要求洪志明以其持有之另支三星廠牌行動電話透過LINE與張文淵聯繫，佯裝欲購買海洛因，洪志明於當日11時14分起至同日14時38分許，與原無販賣海洛因意思之張文淵聯繫後，張文淵先至中投公路之草屯交流道下，向鄭弘濠拿取海洛因磚1塊，於當日14時45分許攜經臺中市北區梅亭街466巷時，旋為埋伏員警逮獲，並扣得如附表二編號1至3所示之物，張文淵再帶同員警至其臺中市○區○○街000巷0號3B室居處內，扣得如附表二編號4所示之物。張文淵被逮獲後，即供出其海洛因來源為鄭弘濠，鄭弘濠經本院交互詰問時，亦坦承該情。三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人戴文國於警詢中所為之陳述，對於被告洪志明，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告洪志明及其辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，於準備程序中並表示同意作為證據（參本院卷第82頁），本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據洵屬適當，而有證據能力。㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人戴文國及洪志明於偵查中具結所為之證述，被告三人及辯護人等均未提及有何顯不可信之情況，且均於本院經交互詰問，是證人戴文國對於被告洪志明、洪斌峰，證人洪志明對於被告張文淵自具有證據能力。㈢、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告三人、辯護人等均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠、被告洪志明及洪斌峰部分： ⒈被告洪志明就犯罪事實㈠、㈡、㈢部分、被告洪斌峰就犯罪事實㈠、㈢部分，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均一再自白不諱，核與證人戴文國於警詢、偵訊、本院審理中所證述之情節相符（參偵字第24537號卷第59-60、71-72、78-84頁、本院卷第157頁背面-163頁），並有①戴文國與洪志明於105年9月16日凌晨1時1分至20時3分（參偵字第00000號卷第61頁）、105年9月17日23時40分至9月18日21時29分（參偵字第24537號卷第62-63頁）、105年9月19日18時36分至9月20日15時46分（參偵字第24537號卷第64頁背面-65頁）、105年9月26日上午9時49分至18時52分（參偵字第00000號卷第73-74頁）之LINE對話內容翻拍照片，②中國信託商業銀行股份有限公司105年10月7日中信銀字第10522483955827號函及檢附之該行帳號「0000000000000000」號（戶名陳錦淑）、「0000000000000000」號（戶名鑫原工程行）帳戶交易明細資料（參偵字第24537號卷第125、133頁），③ 被告洪志明及洪斌峰被查獲之現場照片10張（參偵字第00000號卷第31-35頁）等在卷可稽，及扣案如附表一編號1、2、3、9、10所示之物足憑，其中編號1之甲基安非他命9包經送鑑定結果，亦認均含第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局105年11月1日刑鑑字第1050095789號鑑定書在卷可證（參偵字第24537號卷第150頁）。 ⒉按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，未參與實施犯罪構成要件之行為者而言（參最高法院88年度台上字第1270號判決）。查就犯罪事實㈠部分，被告洪斌峰不僅明知被告洪志明與戴文國係在交易海洛因及甲基安非他命，且依被告洪志明之指示，將該二種毒品交予戴文國，並向戴文國收取販賣海洛因之價金1萬8000元，而交付毒品及收取價金之行為，均為販毒之核心行為，亦即均屬實施犯罪之構成要件，是以被告洪斌峰自應與被告洪志明負共同正犯之刑責。 ⒊按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（參最高法院92年度台上字第4558號、99年度台上字第890號、104年度台上字第1179號判決）。足見犯罪行為人本有犯罪之意思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲之「釣魚偵查」，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立未遂罪，此與於行為人原無犯罪之意思，因具有偵查犯罪職權之公務員以不正當手段誘人入罪之「陷害教唆」，情形不同。查戴文國因曾向被告洪志明買過海洛因及甲基安非他命，因此知悉被告洪志明有前開毒品可供販賣，而於105年9月20日23時40分許為警查獲，供出被告洪志明為其毒品來源後，於105年9月26日配合警方釣出被告洪志明，惟當其用行動電話透過LINE通訊軟體跟被告洪志明聯絡，尚未主動向被告洪志明要約購買毒品之前，被告洪志明即主動問戴文國要不要購買500公克的甲基安非他命，價金13萬元，戴文國即趁機承諾，並進一步與被告洪志明約定交易細節，被告洪志明遂依約著手攜帶甲基安非他命從新竹下到臺中交易處所即被告洪斌峰之前開租屋處，等候戴文國前來交易，而遭警查獲，足見被告洪志明於犯罪事實㈢部分，係遭警方為「釣魚偵查」，人贓俱獲，其主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自應成立未遂犯。而被告洪斌峰當天與被告洪志明一起從新竹下到其前開臺中租屋處，明知被告洪志明攜帶甲基安非他命欲與戴文國交易，於戴文國到達約定處時，依被告洪志明之指示下樓帶戴文國上去交易甲基安非他命，而遭警逮獲，因無證據證明其與被告洪志明有販賣甲基安非他命之犯意聯絡，且其所為並非販毒之構成要件行為，應僅屬幫助犯。㈡、被告張文淵部分： ⒈被告張文淵就犯罪事實部分，於偵訊及本院審理中均為認罪之表示（參偵字第24818號卷第98-100頁、偵聲字第521號卷第17頁、本院卷第293頁背面），並經證人洪志明於偵訊及本院審理（參偵字第24818號卷第104頁背面-105頁、本院卷第204-206頁）、共犯鄭弘濠於本院審理中（參本院卷第272、278頁背面-279頁）證述明確，復有①張文淵與洪志明於105年9月25日21時43分起至105年9月26日凌晨1時49分許之LINE對話內容翻拍照片（參偵字第24818號卷第78-88頁），②被告張文淵被查獲之現場照片18張（參偵字第24818號卷第29-31頁）在卷可佐，及扣案如附表二編號1所示之行動電話足憑。 ⒉被告張文淵於偵訊中供稱：「我是拿一塊海洛因磚給洪志明，再跟他收72萬6000元，因為那次是上手缺錢，需要軋票，請我聯絡洪志明，問洪志明有無需要，就可以便宜賣給他，原本是要賣75萬，洪志明殺價殺到72萬5000元，1000元則是貼我油錢跟過路費。這次是我上手拜託我去找洪志明的。」等語（參偵字第24818號卷第98頁），此核諸被告張文淵於本院審理中供稱：從頭開始就是鄭弘濠那邊說有東西，看我這邊有無需要，我就先跟洪志明談好80萬元，他嫌價位太高，最後鄭弘濠願意以75萬元販賣，因為鄭弘濠說缺錢要賣掉，我才跟洪志明聯絡，洪志明有跟我殺價72萬5000元，才湊成這次買賣等語（參本院卷第279頁背面、215頁），證人鄭弘濠於本院證稱：我這邊有海洛因要賣，請被告張文淵幫忙問問看有無人要買，所以他就去找買家洪志明等語（參本院卷第279頁），互核相符。足見被告張文淵係為鄭弘濠找買家，並不是為洪志明找海洛因，此從洪志明可以站在被推銷的高度一再殺價，且要求對方於三更半夜從臺中跟到竹北去拿錢，亦可得知。而被告張文淵既係為賣方尋找客戶，自是與鄭弘濠有犯意聯絡，所為交付海洛因及收取價金之行為，復屬販毒之核心行為，亦即均屬實施犯罪之構成要件，是以被告張文淵自應與鄭弘濠負共同正犯之刑責。㈢、按販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣第一級、第二級、第三級毒品之犯行均係重罪，而被告洪志明、洪斌峰與購毒之戴文國，被告張文淵與購毒之洪志明均非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告三人自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品。是依一般經驗法則，自堪信被告三人販賣各該次毒品既遂時，其自身或共犯確均有從中賺取價差或量差，販賣各該次毒品未遂時，亦均有牟利之意圖。被告三人就本件之各販毒行為，主觀上確有營利之意圖甚明。㈣、綜上，本院認被告洪志明、洪斌峰、張文淵對於前開各販賣毒品之自白，與其他事證相符，堪信為真。本件事證已臻明確，被告三人犯行均堪認定。三、論罪科刑部分：㈠、按海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款所規定之第一級、第二級、第三級毒品，均不得非法販賣，第一級及第二級毒品且不得非法持有，第三級毒品亦不得持有純質淨重20公克以上。故①核被告洪志明所為，就犯罪事實㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就犯罪事實㈢部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。②核被告洪斌峰所為，就犯罪事實㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實㈢部分，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。③核被告張文淵就犯罪事實部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。㈡、又①起訴書記載被告洪斌峰就就犯罪事實㈢部分，係犯販賣第二級毒品未遂罪，屬共同正犯，尚有未洽，而因此部分應屬共同正犯或幫助犯，本院於準備程序中已列為爭點，於審理中並予檢察官、被告洪斌峰及其辯護人以辯論之機會（參本院卷第82頁背面、294-297頁），且因共同正犯所適用之法條為刑法第28條，幫助犯所適用之法條為刑法第30條，本院自得變更起訴法條，逕予審判（參最高法院30年度上字第1574號判例、95年度台上字第354號判決）。②被告洪志明、洪斌峰因獨自或共同販賣第一級毒品、第二級毒品，而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。③被告張文淵因販賣第一級毒品，而持有海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。④被告洪斌峰幫助被告洪志明販賣甲基安非他命即犯罪事實㈢部分，因其只有下樓欲帶同戴文國上樓交易，並無證據證明其曾持有欲交易之甲基安非他命，其自無持有第二級毒品之低度行為。⑤被告洪志明售予戴文國5000元愷他命部分，因被告洪志明及證人戴文國均稱重量不詳（參偵字第24537號卷第89頁、82 頁背面），且無證據證明為純質淨重20公克以上，故其持有部分，自不另論罪。⑥被告洪志明、洪斌峰就犯罪事實㈠部分，係同時販賣第一級及第二級毒品，被告洪志明就犯罪事實㈡部分，係同時販賣第一級及第三級毒品，各係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，各應從一重之販賣第一級毒品罪處斷，起訴書記載均應予分論併罰，尚有未合。⑦被告洪志明及洪斌峰就犯罪事實㈠部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。⑧被告張文淵就犯罪事實部分，與鄭弘濠有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。⑨被告洪志明就犯罪事實㈠、㈡、㈢，被告洪斌峰就犯罪事實㈠、㈢，均係犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。㈢、刑之加減：①被告張文淵於97年間曾因毒品危害防制條例等罪，經本院97年度聲減字第655號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑10年8月確定，入監執行至100年9月9日假釋出獄，並於103年10月22日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，依刑法第47條第1項規定，另罰金刑部分應加重其刑。②被告洪志明對於犯罪事實㈠、㈡、㈢，被告洪斌峰對於犯罪事實㈠、㈢，被告張文淵對於犯罪事實之犯行，於偵查及審判中均已自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。③被告洪志明、洪斌峰就犯罪事實㈢部分，均依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。④被告洪斌峰就犯罪事實㈢部分，依刑法第30條第2項幫助犯之規定，減輕其刑。⑤毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。衡諸此規定之立法意旨，係以立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。縱該嫌犯已因他故於另案遭查獲，苟其被查獲之案情與被告供出之本件毒品來源無關，或有偵查犯罪職權之公務員於該他案尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（參最高法院103 年度台上字第1110號判決）。查被告洪志明於105年9月26日經警逮獲後，即供出其海洛因之來源為被告張文淵，並配合員警查獲張文淵，檢察官乃於本件起訴書中記載「被告洪志明供述其海洛因之來源係向綽號G之張文淵所購買等語，而被告張文淵業於前開時地，經本署指揮臺中市政府警察局霧峰分局查緝到案，據此，本件有因被告洪志明供述而查獲上手，請依同條例第17條第1項規定減輕其刑」等字（詳起訴書第11頁），又檢察官後來於本件起訴被告張文淵，雖於起訴書中僅記載犯罪事實及後述因屬「陷害教唆」而判決無罪部分，惟此乃檢察官就證據比較明確部分予以起訴，非能因此而推論被告洪志明販賣犯罪事實㈠、㈡海洛因之來源，非為被告張文淵，今被告洪志明既供出其海洛因來源為被告張文淵，並因而查獲被告張文淵，已有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品之氾濫，與毒品危害防制條例第17條第1項之立法目的相符，依前揭說明，其所為犯罪事實㈠㈡販賣海洛因部分，自均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。被告張文淵被逮獲後，於偵訊中即供稱犯罪事實之海洛因係向綽號「阿文」拿的（參偵字第24818號卷第99頁），於本院訊問中又稱在臺中看守所有遇見「阿文」，得知他的名字叫鄭弘濠等語（參本院卷第43頁背面），並於106年1月23日向臺灣臺中地方法院檢察署舉發鄭弘濠，經分106年度他字第871號案，檢察官偵訊鄭弘濠後，因鄭弘濠避重就輕，未能查得實情，遂於106年5月15日將該案予以簽結，此經本院調取該案核閱明確，惟證人鄭弘濠於106年8月4日在本院審理中證稱：其在該案訊問中所述均係要推託對自己不利之證詞（參本院卷第278頁），並證稱實係因為其有海洛因要賣，請被告張文淵幫忙找買家，其將海洛因交給被告張文淵，被告張文淵再將所賣得之價金交給其等語（參本院卷第279頁），此核諸被告張文淵持用之0000000000號行動電話通聯顯示：105年9月25日11時14分起至23時43分止、9月26日7時55分起至23時53分、9月27日7時2分，與鄭弘濠自承為其所持用之0000000000號行動電話，分別有7次、7次、1次之密切聯絡紀錄（參他字第871號影卷第22頁），足見被告張文淵於犯罪事實之海洛因，確係鄭弘濠所交付。被告張文淵供出其海洛因之來源為鄭弘濠，經鄭弘濠於本院證述不諱，雖鄭弘濠目前因另案羈押在臺中看守所，然依前揭說明，被告張文淵所為自符合供出毒品來源，因而查獲其他共犯之條件，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。⑥按販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，而為懲儆被告，並達防衛社會之目的，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告洪斌峰為販賣第一級毒品海洛因之犯行，僅犯罪事實㈠一次，對象僅戴文國一人，販售金額僅1萬8000元，係受被告洪志明之指示，非主要角色，亦無證據證明其有何利得，且其實際販售之海洛因數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是本院認被告洪斌峰就犯罪事實㈠販賣海洛因部分，依自白減輕後之法定最低本刑為15年有期徒刑，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。⑦被告三人以上刑之加減，先加後減之，有兩種以上刑之減輕者，遞減之，並先依較少之數減輕之，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。㈣、爰審酌被告三人就本件各自犯行均自白不諱，均犯後態度良好，前均有犯罪經法院判處刑罰之紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行均不佳，被告洪志明販賣第一級毒品所得合計5萬元，販賣第二級毒品所得13萬元，販賣第三級毒品所得5000元，販賣對象僅戴文國一人，量價皆不低，被告洪斌峰係受被告洪志明之指示行事，且無所得，情節較被告洪志明輕微，被告張文淵販賣海洛因之量價均高，情節不輕，但係受共犯鄭弘濠之託而為本犯行，所販得之價金亦悉數交予鄭弘濠，尚無證據證明其有何利得，販賣對象亦僅被告洪志明一人，被告三人所為均助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，被告洪志明國中肄業之教育智識程度，家庭經濟勉持之生活狀況，被告洪斌峰國中畢業之教育智識程度，家庭經濟勉持之生活狀況，被告張文淵高中畢業之教育智識程度，家庭經濟小康之生活狀況（參本院卷第293頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其應執行之刑。㈤、沒收部分： ⒈扣案如附表一編號1之甲基安非他命，係被告洪志明於犯罪事實㈢部分，欲賣予戴文國而遭查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在該罪項下，併予宣告沒收銷燬之。另毒品包裝袋，係供包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶賣賣毒品之用，且與送鑑毒品分別鑑秤其重量，並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪項下併予宣告沒收。 ⒉扣案如附表一編號2、3、9、10所示之夾鏈袋1包、BENQ廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片）、分裝杓1支、電子磅秤1臺，均係被告洪志明所有，供犯罪事實㈠、㈡、㈢所用之物，此經被告洪志明陳述在卷（參本院卷第73頁背面-74頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告洪志明及洪斌峰共犯或獨自所犯各該罪項下，併予宣告沒收。 ⒊扣案如附表一編號4至8、12所示現金及物品，被告洪志明供稱均與其本案三次犯行無關（參本院卷第73頁背面-74頁背面），復查無證據證明與其或被告洪斌峰本案犯行有關，故均未能併予宣告沒收。 ⒋扣案如附表一編號11所示之海洛因1包，被告洪志明供稱係自己要施用的，與本案販賣海洛因無關（參本院卷第74頁背面），復查無證據證明與其或被告洪斌峰本案犯行有關，故未能併予宣告沒收銷燬之。 ⒌扣案如附表一編號13之自小客車，雖係被告洪志明為犯罪事實㈠之犯行所使用之交通工具，惟依毒品危害防制條例第19條：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」之規定，犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，所使用之交通工具，必須屬於犯罪行為人者，方得沒收，不類其他供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之。查ARH-0769號自小客車登記之車主為被告洪志明之妻即陳美琪（參偵字第24537號卷第46頁），又被告供稱：「該自小客車是我太太所有，是我太太自己在使用的。但是我在第一次販賣戴文國毒品去沙鹿那次有開過，之後在三義交流道販賣毒品給戴文國那次就沒有開這部車，是開跟人家借的車去，第三次從竹北來到臺中漢口路處也不是開該部車輛，我用的車輛也是跟人家借的。」等語（參本院卷第74頁背面），陳美琪於偵訊中陳稱：「這輛車是我於105年8月間，以82萬元向中古車行購買的，實際所有權人是我，我母親有幫忙出一半的資金，剩下一半資金是由我跟我先生支出，購買後主要是供我作為代步工具，我先生有時候會向我借車。」等語（參變價卷第7頁）。足見該部ARH-0769號自小並非被告洪志明所有，依前開說明，自非能併予宣告沒收，其變價之金額，亦非能併予宣告沒收。 ⒍扣案如附表二編號1所示之三星廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片），係被告張文淵所有，供犯罪事實所用之物，此經被告張文淵陳述在卷（參本院卷第75頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該罪項下，併予宣告沒收。 ⒎扣案如附表二編號2所示之海洛因磚1塊，係被告張文淵因下述無罪部分欲售予被告洪志明之毒品，與其前開所犯之罪無關，自非能在本案併予宣告沒收銷燬之。 ⒏扣案如附表二編號3所示之現金及編號4所示之物，被告張文淵供稱均與其前開犯行無關（參本院卷第75頁），復查無證據證明與其本案犯行有關，故均未能併予宣告沒收。 ⒐按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（參最高法院104年度台上字第2596號判決）。查未扣案之犯罪事實㈠之販毒所得合計14萬8000元，犯罪事實㈡之犯罪所得3萬7000元，均由被告洪志明收取，被告洪斌峰就犯罪事實㈠部分並無何所得，故應於被告洪志明所犯各罪項下，併予宣告沒收該些犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另犯罪事實之販毒所得72萬5000元，被告張文淵均交予共犯鄭弘濠，被告張文淵就犯罪事實並無何所得，至於被告洪志明補貼被告張文淵之油錢1000元，並非販毒之對價，且價值低微，並欠缺刑法上之重要性，乃均不併予宣告沒收，附此敘明。四、無罪部分：㈠、本件公訴意旨另以：被告張文淵於105年9月30日11時14分起至同日14時38分許，以其持用之行動電話，透過通訊軟體「LINE」與洪志明聯繫，詢問洪志明友人是否以80萬價格購買海洛因磚1塊，經洪志明同意後，被告張文淵即於同日12時許，先前往中投公路草屯終點站附近，向綽號「阿文」成年男子（即鄭弘濠）拿取海洛因磚1塊後，再以LINE聯繫洪志明，約定在夏都汽車旅館交易，嗣於105年9月30日14時45分許，被告張文淵攜帶海洛因磚1塊至臺中市北區梅亭街466巷之際，旋為埋伏員警查獲而未遂，並當場扣得海洛因磚1塊（即附表二編號2）。因認被告張文淵此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。㈡、公訴人認被告張文淵涉犯此部分罪嫌，無非係以①被告張文淵之供述，②證人洪志明之證述，③被告張文淵與洪志明於105年9月30日11時14分起至同日14時38分許之LINE對話內容翻拍照片，④扣案如附表二編號2所示之海洛因磚1塊，⑤法務部調查局105年10月25日調科壹字第10523022990號鑑定書（認前開海洛因磚含海洛因成分），為其全部論據。㈢、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參最高法院30年上字第816號判例）。次按學理上所稱「創造犯意型之誘捕偵查」（即所謂陷害教唆），係指純因司法警察之設計誘陷，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而著手犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，因手段已違憲法對基本人權之保障，並逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護亦無意義，所取得之證據資料，不具有證據能力（參最高法院106年度台上字第344號判決）。㈣、經查，此部分係洪志明於105年9月26日18時52分許為警逮獲，供出其販賣海洛因之來源為被告張文淵，員警乃於105年9月30日要求洪志明以其持有之三星廠牌行動電話透過LINE與被告張文淵聯繫，佯裝欲購買海洛因，以便約出被告張文淵再予以逮捕，洪志明於當日11時14分起至同日14時38分許，與被告張文淵聯繫後，被告張文淵先至中投公路之草屯交流道下，向鄭弘濠拿取海洛因磚1塊，於當日14時45分許攜經臺中市北區梅亭街466巷時，旋為埋伏員警逮獲，並扣得如附表二編號2所示之海洛因磚1塊等情，業據證人洪志明於警詢及本院審理中證述在卷（參偵字第24537號卷第97-98頁、本院卷第207-208頁），並有員警於105年9月30日所製作之職務報告書在卷可考（參偵字第24818號卷第13頁）。又證人洪志明於105年9月30日11時14分以LINE問被告張文淵「在嗎」，被告張文淵回「在」後，證人洪志明即接著主動問被告張文淵「朋友要跟上次一樣，數字？」，被告張文淵回「跟你上次一樣嗎」，證人洪志明回「嗯」，被告張文淵回「跟我們當初講的一樣80拆」，證人洪志明回「可以」，被告張文淵回「什麼時候，哪裡」（參偵字第24818號卷第41頁），亦即在證人洪志明被逮獲羈押數日後，忽然LINE被告張文淵，於被告張文淵尚無表示要販賣海洛因之意思前，證人洪志明即主動向被告張文淵要約購買海洛因，說他的朋友要跟上次（即前開犯罪事實該次）一樣的海洛因，價錢多少。此核諸證人洪志明在本院審理中證稱：「（問：提示105 年偵字24818號卷第41頁LINE通訊軟體的通訊內容截圖並告以要旨，內容為你剛才陳述的要約他出來購買毒品，你於9 月26日被警察查獲，直到9月30日這幾天都沒有和張文淵聯絡，你於警察查獲之前，和撇掉該次於你家交易那次之外，該段時間你有無跟張文淵約好要再購買毒品的事情？）有約好，可是沒有拿，我朋友說要買，可是後來講一講結果又沒有。」、「（問：你有無跟張文淵講？）我有跟張文淵講。」、「（問：你有無回覆張文淵說那就先不要拿？）有。」、「（問：提示105年偵字24818號卷第41頁LINE通訊軟體的通訊內容截圖並告以要旨，LINE通訊對話內容：你說『在嗎？』，他說『在』，你說『朋友要跟上次一樣，數字』，該對話內容剛才也有提示給你過了，之前你們交易都結束了，這次是因為警察要你打給張文淵，這個是你再從新起意要跟他購買毒品的邀約？）對，可是那不能算真的要購買。」、「（問：之前的交易都結束了，我方才也特別詢問你，去你家拿錢的那次交易結束後，一直到你被警察抓到之前，中間這段時間，你說你朋友想要可是後來又不要，在這次要與不要之間都已經結束，是否如此？）對。」、「（問：於9月30日警察叫你再打電話約張文淵出來假裝要購買毒品，你LINE給張文淵，是否在跟張文淵聯絡想要從新再跟他購買毒品的意思？）對。」等語（參本院卷第214頁）。足見被告張文淵主觀上原無販賣海洛因之意思，係員警利用證人洪志明，主動要約購買，使被告張文淵萌生犯意而實行犯罪行為，員警再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，依前揭說明，此屬「創造犯意型之誘捕偵查」（即所謂陷害教唆），所取得之證據資料，不具有證據能力。㈤、此外，復查無其他積極證據足資證明被告張文淵有何公訴人所指之此部分犯行，依前揭判例意旨及法條規定，即應為有利於被告張文淵之認定，並為被告張文淵此部分無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第30條第1項、第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。中華民國 106 年 8 月 25 日刑事第十三庭審判長法官李秋娟法官周莉菁法官陳怡珊以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蕭榮峰中華民國 106 年 8 月 25 日【附表一】扣案物（被告洪志明部分） ┌─────┬──────────────────────┐ │編號 │品名及數量 │ ├─────┴──────────────────────┤ │以下扣案地點在臺中市○○區○○路0段00號5樓502室 │ ├─────┬──────────────────────┤ │ 1 │第二級毒品甲基安非他命9包（驗前總淨重約626.1│ │ │9公克，驗前總純質淨重約607.40公克，驗餘總淨 │ │ │重約626.04公克，空包裝總重17.38公克） │ ├─────┼──────────────────────┤ │ 2 │夾鏈袋1包 │ ├─────┼──────────────────────┤ │ 3 │BENQ廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片 │ │ │） │ ├─────┼──────────────────────┤ │ 4 │未含法定毒品成分之白粉3包 │ ├─────┼──────────────────────┤ │ 5 │吸食器2組 │ ├─────┼──────────────────────┤ │ 6 │ASUS廠牌行動電話1支 │ ├─────┼──────────────────────┤ │ 7 │三星廠牌行動電話1支 │ ├─────┼──────────────────────┤ │ 8 │現金2萬7500元 │ ├─────┴──────────────────────┤ │以下扣案地點在新竹縣○○市○○○路○0段000號9樓之13 │ ├─────┬──────────────────────┤ │ 9 │分裝杓1支 │ ├─────┼──────────────────────┤ │ 10 │電子磅秤1臺 │ ├─────┼──────────────────────┤ │ 11 │海洛因1包（淨重0.19公克，驗餘淨重0.15公克， │ │ │空包裝重0.86公克） │ ├─────┼──────────────────────┤ │ 12 │未含法定毒品成分之白粉1包 │ ├─────┼──────────────────────┤ │ 13 │ARH-0769號自小客車1輛（業經拍賣變價為64萬 │ │ │2000元） │ └─────┴──────────────────────┘ 【附表二】扣案物（被告張文淵部分） ┌─────┬──────────────────────┐ │編號 │品名及數量 │ ├─────┴──────────────────────┤ │以下扣案地點在臺中市北區梅亭街466巷內 │ ├─────┬──────────────────────┤ │ 1 │三星廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片 │ │ │） │ ├─────┼──────────────────────┤ │ 2 │海洛因磚1塊（淨重352.20公克，驗餘淨重352.11 │ │ │公克，空包裝重14.44公克） │ ├─────┼──────────────────────┤ │ 3 │現金10萬元 │ ├─────┴──────────────────────┤ │以下扣案地點在臺中市○○街000巷0號3B室 │ ├─────┬──────────────────────┤ │ 4 │夾鏈空帶1包 │ └─────┴──────────────────────┘ 附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1、2、3項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

臺灣臺中地方法院105年度重訴字第1563號

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