106年度易字第2546號｜刑事：背信｜裁判日期：106 年 12 月 13 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度易字第2546號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　廖鎮東選任辯護人　胡達仁律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第1565號），本院判決如下：主文廖鎮東犯背信未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、廖鎮東自民國74年11月4 日起，任職址設新北市○○區○○路00號8 樓今日儀器股份有限公司（下稱今日公司），於100 年1 月1 日起擔任今日公司水處理設備部之副總經理職務，負責拜訪客戶、提供簡報及處理水設備等業務。緣今日公司與山亞環境科技股份有限公司（下稱山亞公司，址設臺中市○區○○○街00號）於101 年間，就臺灣省自來水公司設在臺南市之潭頂淨水廠沉澱池之排泥設備增設工程規劃設計案（下稱潭頂刮吸泥機案）進行合作，由今日公司提供相關之服務，依約山亞公司應給付今日公司一定金額之服務費（即佣金）。詎廖鎮東竟基於意圖為自己不法之利益及損害今日公司之利益，而違背其擔任副總經理任務，於101 年9 月12日，私下與山亞公司之實際負責人邱榮寬（即契約之甲方）簽訂刮吸泥機專案合作銷售協議書（下稱銷售協議書），約定邱榮寬授權廖鎮東（即契約之乙方）推廣銷售山亞公司產製之刮吸泥機，若使山亞公司產製之刮吸泥機16部安裝於潭頂淨水廠沉澱池，每部刮吸泥機設備及安裝工程項目之基本費用為新臺幣（下同）143 萬（稅前金額），則邱榮寬（按即山亞公司；下同）應給付廖鎮東每部8 萬元之佣金，16部共計128 萬元，若得標公司向邱榮寬訂購之費用低於上開基本費用，邱榮寬如同意承作，應給付廖鎮東每部設備8 萬元之佣金，廖鎮東並應開立該金額之發票予邱榮寬。若得標公司向邱榮寬訂購之費用高於上開基本費用，邱榮寬須依如附表所列級距差額之比率給予廖鎮東協助推廣銷售邱榮寬產品之佣金，廖鎮東並應開立該金額之發票給予邱榮寬，致今日公司將來無法向山亞公司取得之利益。迨廖鎮東於102 年7 月1 日自今日公司離職。山亞公司產製之16部刮吸泥機順利安裝於上開沉澱池，嗣因邱榮寬認上述排泥工程設計案刮吸泥機之成功，並非廖鎮東所促成，而係臺灣省自來水公司評估山亞公司往年施作良好實績等因素所為之決定，與廖鎮東無關，遂不願依約支付上開佣金，而未生損害於今日公司之財產或其他利益。廖鎮東遂於105 年5 月6 日委任胡達仁律師為訴訟代理人，向本院民事庭起訴邱榮寬履行上述協議，請求邱榮寬給付上述每部設備8 萬元佣金之訴，邱榮寬拒絕給付，且經上述履行協議事件之承辦法官依邱榮寬之訴訟代理人曹宗彝律師之聲請，於105 年8 月3 日發函今日公司，詢問廖鎮東於今日公司之任職情形及相關佣金約定事項等事，今日公司始知上情，廖鎮東隨即於105 年8 月8 日具狀撤回上開民事訴訟。二、案經今日公司委由王通顯律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢官偵辦起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告廖鎮東及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（見本院卷第48頁反面至第49頁、第206 頁反面至第207 頁背面），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（見本院卷第48頁反面至第49頁、第206 頁反面至第207 頁背面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等供述證據，亦均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告廖鎮東固坦承於上開時期擔任今日公司之副總經理，負責拜訪客戶、提供簡報及處理水設備等業務；其於101 年9 月12日與山亞公司之實際負責人邱榮寬訂立銷售協議書，推廣銷售山亞公司產製之刮吸泥機，並依銷售結果取得不同金額之佣金，其嗣後105 年5 月6 日向本院起訴請求邱榮寬履行上述銷售協議書，請求邱榮寬給付佣金，其嗣具狀撤回上開民事訴訟等事實不諱，惟矢口否認有背信之犯行，辯稱：今日公司告我是因為現任董事長，為了增加對公司的持股百分比，聯合黃清進對持股百分之一以上的員工，逼迫他們非自願性退休，出售他們對公司的持股，以增加個人對公司的控制，我持股超過百分之8 ，但退休時未出售股份給吳春福，吳春福基於對公司的掌控權，無視我們對公司的貢獻來提告。今日公司在我退休隔月，將與山亞公司的合約全部出售予我的配偶為負責人的今日水處理設備有限公司，我退休後繼續經營這個公司，我提出請求佣金具有正當性，今日公司應該循正常途徑向山亞公司提出主張請求支佣金，而不是來告我，以刑事告訴的方式逼迫我我出售持股。檢察官起訴前協調我是否可以把公司的股權出售，他們就可以和解，或是提供證據比較有利於我，包括上次調解庭，他們的訴求也是要我出售公司的股權。今日公司每個月都會交案件追蹤表，很多業務都會跟上級報告，我在公司做業務的時候，我的上級只有黃清進，所有簽協議書這些都有告訴黃清進。今日公司所有業務簽約、洽談、協議書都是授權業務主管去簽署，在我任職28年期間，公司董事長、總經理、董事會從未參與這些買賣決定。今日公司從以前到現在都是業務去接洽，至於跟合作夥伴怎麼協議，業務都可以自己決定。之前寶山淨水廠案子，事後山亞公司未支付任何佣金費用給今日公司，這次怕山亞公司又毀約，基於保護今日公司的利益才與山亞公司簽這樣的協議書，是怕這個案子確定公開招標，它拿到案子或是把產品賣出去之後，不履行給付佣金的義務云云。辯護人則為被告辯護稱：依黃清進之證述及今日公司所提供之相關文件，均可證明被告確曾向黃清進報告潭頂刮吸泥機案之開始及後續進度，且黃清進亦指示被告須以佣金方式處理，甚至連合作銷售協議書亦繳給黃清進，但因黃清進為今日公司之總經理，實際上為告訴人，對被告有利之證物隱匿故意不提出。被告於101 年12月23日寄予黃清進之電子郵件中亦記載：「與邱大談潭頂吸泥機（給今日）的單價﹥﹥按照之前之協議」等語，顯見上開銷售協議書，被告已早向黃清進報告過，否則怎會有「之前之協議」之記載？黃清進豈能辯稱未知雙方已有協議？何況潭頂刮吸泥機案非被告一人接洽，亦有今日公司其他同事協助參與，被告根本無從隱瞞。被告若有背信之故意，何需向黃清進報告此案，且陸續在案件追蹤表上登載進度？甚至陸續以電子郵件向黃清進報告進度？今日儀器公司於102 年7 月23日已將「與山亞環境工程（股）公司合作合約」出售轉讓予今日水處理設備有限公司，而黃清進正是當時今日儀器公司之授權簽署代理人。102 年7 月23日今日公司與今日水處理設備有限公司簽立合約之際，實際上已將上述銷售協議書交付今日水處理設備公司，再輾轉由被告取得，黃清進卻辯稱被告未將簽約情形告知云云，顯與事實不符。被告為告訴人公司之業務人員，代表告訴人公司與山亞公司負責人邱榮寬洽商業務時，因細節尚未確定，故暫以自己名義為公司簽約，實為一般商業交易所常見之模式，當不得以此推論被告係為自己利益而有背信之犯嫌。山亞公司嗣後係自行透過公開招標方式得標，而於潭頂淨水場裝設刮吸泥機，並非因今日公司或被告為其行銷而銷售刮吸泥機予其他得標公司，山亞公司根本無需給付佣金給今日公司，換言之，今日公司當然毫無損害，顯與背信罪之構成要件迥然不符。告訴人公司於102 年7 月23日將水處理設備事業部，包括與山亞公司之合作合約，全數以290 萬8000元出售轉讓予今日水處理設備有限公司，故系爭協議書於102 年7 月13日已由告訴人公司讓與予今日水處理設備有限公司，系爭協議書正本亦由今日公司移交給今日水處理設備有限公司，而102 年7 月23日當時山亞公司根本尚未得標，甚至尚未公開招標，是縱使嗣後山亞公司應依據系爭協議書給付佣金，給付對象亦係今日水處理設備公司，而與告訴人無涉。換言之，告訴人公司未因此而受有損害甚明。今日儀器公司負責人吳春福於本案移送調解時，提出以被告出售今日儀器公司之股份作為和解條件，且吳春福與黃清進亦曾逼迫同為今日公司股東兼資深員工之莊文源及江建興出售今日公司股份，足見吳春福與黃清進提出本案之動機實非良善，所訴亦非真實，目的僅係為謀得被告之持股甚明。被告於邱榮寬提起民事訴訟後又撤回，原因係被告原欲傳喚之證人劉瑞祺，但劉瑞祺向被告表示：倘伊前往法院作證，遭政風單位要求寫報告而生困擾等語，故被告方撤回該民訴訟之起訴，並非如告訴人所述被告恐今日公司知情而東窗事發云云。二、經查：㈠、證人即山亞公司之實際負責人邱榮寬於偵查時證述：廖鎮東因為要跟我請求一個介紹費對我提起民事求償，請求1 件8 萬元，共計16件，我沒有給廖鎮東。我不知道廖鎮東撤回起訴的原因，撤回告訴後沒有再跟我請求。（你跟廖鎮東有介紹費的爭執，你們雙方有無訂立文書契約？）廖鎮東拿一個草稿給我簽，我認為我不是負責人，不適合簽這個，當時他用他的名字跟我的名字簽，我認為不能代表山亞公司跟今日，他說這只是草案，他會拿回去開董事會時，讓董事會同意，以後才會正式跟山亞簽，我認為沒什麼問題，就跟他簽了。（請詢問證人除了本件刮吸泥機以外，以前今日公司有無跟山亞公司合作過？有沒有以個人名義簽約過？證人在跟廖鎮東簽協議書後，有無要求廖鎮東用公司名義正式簽約？有無要求廖鎮東送董事會或請公司出面簽約？就臺南刮吸泥機案，證人跟自來水公司何時簽約？何時完工？）有合作過，沒有用個人名義簽約過。廖鎮東跟我說要送董事會後，才要正式簽約，我沒有問過，後來自來水公司也沒說什麼，就不了了之，有沒有開董事會我也不知道。簽約時間我不記得，102 或103 年招標，工期300 天或360 天，完工日期我不是負責這一塊，我還要回去找資料，才能確認回答，我們是透過公開招標才得標的，也不是因為廖鎮東的關係等語（見他卷第39頁背面至第40頁背面）；復於本院審理時證述：（當初為何是以個人的名義，而非以公司名義簽立契約？）因為我當時都在國外越南，因為這是兄弟公司，我是老大，所以我們跟今日公司，我弟弟跟他們配合20幾年，也變成好朋友，所以針對潭頂這個案子為什麼我去簽，我回來，廖鎮東去找我說南部有一個自來水廠要做污泥的排泥設備，他說這樣他去推，我就先跟他簽這個，他在那邊草擬後，我公司的小姐就幫他打，因為當時我在越南一個月才回來一趟，所以我那時候也不是山亞公司的一份子，什麼都不是，因為我只是家裡的大哥而已，我當時還不是山亞的董事長，我現在是山亞公司的董事長，當時簽的時候，因為我們以前的公司也知道，所以上面才寫一個草稿。因為他要去把這個我跟他簽好以後，回去給他們公司，公司同意後，才會正是他們的董事長跟我們，因為我剛接不清楚，永坦公司是專業營造業，才可以標公共工程，而且是環保的事項，不是一般，今日公司是沒有資格的，他們沒有申請專業營造業…符合這個規定才可以去承攬工程，山亞公司是製造業，所以我搞的都是研發、製造、銷售，因為我們公司只會做研發，不會行銷，所以今日公司在賣儀器的時候，順便幫我們行銷，我覺得這個理所當然OK，因為我也認為跟他簽這個沒有問題，可是我跟他講我不是法人代表，因為我以前在公部門，我說這個只是一個草稿，他說對，這個回去會請今日公司決定沒問題後，才會以公司正式簽，他就帶我們去潭頂那邊介紹…。因為今日公司當時推的也是污泥潭偵測儀，也就是配合沉澱池要的，推他的儀器，可是他去介紹的時候，其實後來，我也不知道有這個案子，也是他去。…這張寫的只是他個人對我個人，因為我當時不能代表永坦公司跟山亞公司，但是我站在家裡的老大跟他簽協議書，上面寫的是協議書，不是真正的合約…。（當初簽這個合約書為什麼要約定佣金給付？是否因為今日公司開發自來水公司的客戶，所以你們如果承攬這個公共工程要給付佣金？）應該講明一點，國內的公共工程沒那麼容易，他是說這是行銷費用，他說他要人去行銷推廣費用，包括公家、私人機構，我也當作一般行銷，他有賣我的東西，因為我們沒有業務員，沒有在外面行銷，以前我們共同請一個推銷的，可是效果都不好，所以他認為這是行銷費用，以我來講，其實我對金錢比較沒有那麼…。（所以跟自來水公司做簡報是被告以今日公司的名義去做簡報，不是以他個人名義做簡報？）我去查了，他的簡報都有今日公司廖鎮東，他去年去告我的時候把今日公司拿掉，只剩下廖鎮東，我知道他的用意是什麼…。（廖鎮東跟你簽這份協議書的時候，依你剛才所講，他說他還要再拿回去公司經董事會再來跟你簽正適合約？）是。（這樣說的話，廖鎮東是以公司的名義跟你洽談這件事？）應該是，他當時是他們公司的副總，所以你看底下，如果我給他錢，他要開發票給我公司，後面他也寫他公司的地址，原來其實打的是今日公司、山亞公司，沒有個人的，後來他說他說先用個人，回去得到同意的時候再正式，所以他完了就帶我們去，後來我發現這個不對，所以他也沒有再找我用公司名稱來公司跟公司簽，所以裡面內容有要用開立發票，他個人怎麼開立發票給我，所以都是用公司名義，法人對法人。（你剛才有提到，廖鎮東有去跟潭頂自來水廠做簡報，他做簡報的時候是以今日公司名義還是他個人名義？）我沒有說他去做簡報，是他告以後，他跟法院說他有去做簡報，法院看了以上，上面把今日公司拿掉，變成他個人的，像他這次簡報只有接洽人廖鎮東，可是他真正的簡報都會寫今日儀器水處理廖鎮東，可是他裡面做簡報的內容都是他今日本身代理的吸泥機，不是我的刮吸泥機。（你說廖鎮東告你的時候，他拿出的簡報是把今日公司的名稱都拿掉，只把他自己的名字留下來，與你剛才庭呈給法院的不同？）對，這是廖鎮東提供的，這份簡報在去年告我的訴訟上提出給法院的。（所以今日公司有任何行銷機會就會告訴永坦、山亞公司來做，他向你們收取是屬於你們行銷的費用？）對。（你們跟廖鎮東簽協議書用意何在？）其實講明一點，我弟弟公司都沒有去行銷，對於推廣很不擅長，他來講，我當時在越南管理工業區，所以他跟我講國內這樣的機會，我就去做。（你那時候出面的意思，你認為今日儀器公司有提議這樣的商業機會，所以你才在協議方面承諾願意給他們一部吸泥機8 萬元的佣金？）對，他算了以後說保證多少以上，可是標到最後都不是像講的這麼多。（但是你們簽了協議書，在你的想法是認為佣金應該是給今日公司，並不是給廖鎮東個人？）沒有錯，因為他是今日公司的副總經理。（算是代表今日儀器公司來跟你們簽這個協議書？）對。（正式合約也應該是今日公司跟永坦公司或山亞公司雙方面簽的？）對。（你承諾的佣金也是原本要給今日公司？）對。（你跟廖鎮東簽的是行銷的佣金，不是使用機器的費用？）不是。（所以你們給他一部8 萬元是行銷的佣金，所以跟廖鎮東是否推銷誰的機器就沒有關係？）沒有關係等語（見本院卷第176 頁至第181 頁）以觀，足見證人邱榮寬之所以同意與被告簽立上述銷售協議書，迨事成後同意給付被告每部刮吸泥機8 萬元，共計128 萬元之佣金等條件，其目的無非係山亞公司不善於行銷、推廣其公司機器等設備，希望獲得被告之協助，因而簽立上開協議書，且簽約時被告言明先以各人名義訂立草約，其取得草約將報告告訴人公司，雙方再以公司名義正式簽立協議書，證人邱榮寬因而同意簽立上開銷售協議書；且上開銷售協議書若事後以公司名義簽立，則其契約之權利義務請求權主體即為今日公司與山亞公司，而非被告或證人邱榮寬二人；且被告與證人邱榮寬合作公司業務過程未曾私人名義訂立過契約等節甚明，洵足認定。是以，被告事後隱瞞未將上開協議報告告訴人公司知悉，並重新以公司名義簽立正式契約，致使今日公司喪失可向山亞公司請求佣金之機會。而被告自101 年9 月12日簽約至105 年5 月6 日委任律師以其私人名義提出上開銷售協議書為證據，歷時3 年有餘，未告知告訴人公司此事，即對證人邱榮寬提起履行協議之民事訴訟，被告顯有意圖為自己不法之利益及損害今日公司之利益，而有違背其擔任副總經理任務之行為，昭然若揭。㈡、雖證人邱榮寬於偵查時證稱：山亞公司的設備已經有被採用的紀錄，後來不是因為廖鎮東的原因促成的，我們在其他的地方如新竹，也有用了7 、8 年的實績戶所以設計單位南區處在評估時，就已經把我們山亞納入考量之一，所以廖鎮東帶我們去的時候，廖鎮東簡報時是推今日的儀器，還有他本身代理的吸泥機，我們的是刮吸泥機，因為廖鎮東介紹的東西不是南區處要採用的型式，去簡報不是用我們山亞的產品做簡報，是用他代理的東西做簡報，有將我們公司的照片貼在上面當實績，我們是刮吸泥機，廖鎮東在簡報中寫吸泥機，廖鎮東在簡報中是說用我們的刮吸泥機有管子是不好的，要用他代理的套管式吸泥機，這在他的簡報中都有…所以不必透過今日去幫我們行銷等語（見他卷第40頁）；及本院審理時證述：我公司在自來水公司大概已經做20幾年的工程，刮吸泥機已經在自來水公司被採為適用，在新竹寶山、臺北市自來水廠都有做過，所以廖鎮東去的時候，因為今日公司當時推的也是污泥潭偵測儀，也就是配合沉澱池要的，推他的儀器，可是廖鎮東去介紹的時候…是他們今日公司本身有代理的吸泥機…因為那個個水廠是老舊的自來水廠，只有刮吸泥機才可以用，所以因為我已經納入自來水廠正式的適用版。這個工程後來因為是公開招標，我們永坦有專業設備，因為競標我們都就熟，所以我們得標，所以也是要跟其他公司合作，要有共同承攬，安裝好以後大概過了2 年，他（指廖鎮東）說什麼詐騙，他是先寫一個存證信函給我，我要付這個錢給他，這個存證信函我問律師，他說查我的資料這些根本對他來講根本以公共工程一點功勞都沒有，他只是要行銷他的東西，他知道告訴我去，自來水廠說我們不必，我們已經是適用版，所以山亞公司後來也沒有跟今日公正式簽合約。以公告的資格，今日公司沒有資格，要環境工程專業營造業，才能投標水公司的公開招標工程等語甚詳（見本院卷第176 頁反面至第177 頁、第177 頁反面至第178 頁），且於被告對證人邱榮寬提履行協議民事訴訟時，證人邱榮寬委由律師所提聲請調查證據狀以「原告於系爭協議書簽著時係任職於今日公司，是詢問今日公司應可知悉原告當時擔任之職務，以及本件實情是否係原告代表今日公司與山亞公司洽談潭頂淨水場工程刮吸泥機之銷售合作事宜，且系爭協議書僅係雙方公司商談過程中之草約，而非原告個人與被告個人間之約定」、「查山亞公司擁有生產吸刮式刮泥機設備之相關專利，故系爭工程之特定施工規範書中明確表示須採用吸刮式刮泥機設備，該設備僅有山亞公司得以製造生產」等理由，拒絕被告之請求，並請聲請法院向今日公司函詢該協議書簽立過程等相關問題，經本院民事庭承辦法官於105 年8 月3 日函詢今日公司，被告隨即於同年月8 日具狀撤回上開民事訴訟之起訴，而今日公司於同年月11日函覆本院民事庭，表示「…⒉爭協議書為原告廖鎮東以個人名義所為，並非本公司和山亞環境科技股份有限公司所簽立之文件。⒊爭協議書本公司完全不知道，此案發生期間，該員仍為本公司之副總經理，其私下接受廠商佣金，致損害本公司之利益，本公司將保留法律追訴權！⒋原告廖鎮東於系爭協議書約定內容之期間，仍在本公司任職，尚未退休，且未在102 年7 月1 日離職的公司制式交接清單及切結書中誠實記載此項案件及金額說明，自無任何人了解此案及接手此案。⒌系爭協議書本公司完全不知情，自然無法和山亞公司再行確認。系爭協議書第一行「初稿」之文字遭人劃線刪除一事，本公司從未看過此文件，自無法得知是何人劃線刪除，也非本公司所授意」等節，此有該公司105 年8 月11日今日財字第20160811001 號函在卷（見本院105 年度訴字第15063 號卷第108 頁至第109 頁），並經本院調閱本院105 年度訴字第1503號請求履行協議事件卷宗核閱無訛。是以，依上開證人邱榮寬事後拒絕給付佣金之事，即生被告縱有私下以其個人名義與證人邱榮寬簽立收取佣金之銷售協議書之行為，其所為是否該當於背信罪構成要件？若該當該罪，其行為之實施究竟係既遂或未遂等疑問？惟按背信罪以其結果致生損害於本人之財產或其他利益，為構成要件之一，故應以本人之財產或利益，已否發生損害，為區別既遂未遂之標準，如已生損害，即為既遂犯；如尚未生損害，即為未遂犯，如僅以尚未生損害，遽認不構成背信罪（包括既遂與未遂），顯屬於法有違（最高法院85年度台上字第6094號判決要旨參照）。經查，本院依證人邱榮寬前揭所證述本件潭頂刮吸泥機案，確因山亞公司不善於行銷、推廣該公司之機器等設備，因而與被告簽訂上開協議書，同意事成後願給付被告每部刮吸泥機8 萬元，共計128 萬元之佣金等條件不諱，已詳如前述。另參酌依證人即今日公司總經理黃清進於本院審理時證述：（本案有關潭頂工程，今日公司跟山亞公司有無合作關係？）有合作的關係，是我們先知道這個案子，所以我們的人有去接觸。（今日公司如何向山亞公司取得佣金？）一般正常情況，其實是我們跟它買的成本多少，我們做的業績多少，這中間當然會賺到差額，但是這個案件裡面變成有佣金，事實上公司不曉得。（『提示臺中地方法院檢察署他字第7172號卷第89頁並告以要旨』你們提出的補充告訴理由狀二第3 點「潭頂刮泥機案件因其他前案影響，利潤很差，所以由永坦出面去做，我們公司拿佣金，上述三件要求拿佣金的方式，廖副總沒有回應」，這是什麼意思？）這個表的用途就是我們每個月都要寫這個報告表給董事長跟監察人，我在開會的時候有問廖鎮東，因為其他案件影響利潤差，希望由永坦出面，我們公司拿佣金，上述的三件就是包括住友、永坦、觀音汙水廠乾燥機，還有就是觀音的模廠，第三個就是山亞的合作，因為這三個案子看起來利潤做起來很差，所以跟廖鎮東講說這三個案件我們公司是不是用佣金的方式，因為這三個案件都是不同的客戶，山亞只有第三個，第一個、第二個都是不同的公司，因為這三個公司利潤很差，希望跟人家談說我幫你們做，你們佣金給我們就好，但是他都沒有回覆，我寫這樣的報告跟董事長報告說他沒有給我回覆有沒有跟人家講有沒有佣金。（由永坦出面做是什麼意思）永坦就是山亞另外一個公司。（你們公司拿佣金？）因為這個案子風險太大，我們公司拿佣金就好，不要跟它買來再賣，因為過去正常的業務型態是我跟這家買，然後賣給觀音哪個單位，我們賺取中間差額利潤，可能有安裝，所以案子拿了自己做是虧錢的。（拿佣金的方式怎麼拿？）叫住友、永坦即山亞或興正加興業他們去做，他們做到以後，一點佣金給我們。（你們為何可以拿佣金？）因為我們幫它開發這個案子出來，可是開發案子不一定會賺到錢。（你們怎麼開發？）我們先把資料帶去給客戶即自來水公司介紹山亞公司的刮吸泥機，請客戶編預算，它覺得功能很好就會跟我們買，只要山亞公司取得這個案子，我們就可以拿佣金，但是一般都是買賣，要拿佣金需要雙方同意。（這個協議書裡面的佣金是否你剛才說的山亞給你們的佣金？）這個佣金的講法就是像我剛剛講的，雙方有協議才會寫這個，不然一般都是買成本來賣等語（見本院卷第165 頁反面至第167 頁反面）以觀，足證被告與證人邱榮寬就上開潭頂刮吸泥機案確有佣金之約定，但因彼等以個人名義簽立上開銷售協議書草約，嗣後未再以今日公司與山亞公司之名義重新訂約完成正式契約，且於上開民事訴訟過程，不僅證人邱榮寬以上開理由拒絕給付佣金，被告亦撤回起訴，而今日公司是否可依據以上開協議書之條件，向山亞公司或證人邱榮寬請求給付佣金？應給付佣金之款項多少？被告所為致生損害告訴人公司之利益或財產為何？告訴人及檢察官均未提出相關證據，以實其說，本院無法認定被告所為確已造成今日公司之財產或利益任何損失，惟被告既已著手實施以其個人名義簽立上開銷售協議書及對證人邱榮寬提起上開履行協議之民事訴訟，其行為應屬未遂階段至明。㈢、依證人即告訴人公司總經理黃清進於本院審理時所證述：（『提示臺中地方法院檢察署他卷第9 頁並告以要旨』此是否為你所稱的案件進度表？）是，時間為101 年4 月7 日我才知道這件案件。潭頂刮吸泥機，南工處，增設，數量16，金額3000，聯絡人劉瑞琪，101 年4 月7 日。（你的意思是臺中地院有函詢你才知道？）分成兩個，這個案子知道是從101 年4 月7 日就知道，但是臺中地院通知的時候是通知廖鎮東有向山亞公司提出告訴要山亞公司支付佣金，我們才知道有佣金這件事。（在105 年8 月臺中地院函詢才知道被告有拿佣金這件事？）對。（101 年4 月7 日你知悉今日公司跟山亞公司有合作承攬台水的潭頂工程，你如何知悉這個案子？）當初廖鎮東寫出來，我們知道有這個案子。（這個合作案，你們公司有無獲利？）到被告離職的時候，這個案子我們不知道何時開標動工。（在被告離職之前，你們就這個案子都沒有去了解進度如何？）他上面有寫進度，但是進度都沒有到達開標的時間，所以細節也不清楚。（被告離職前你們公司認為這個工程沒有任何進展？）有進展，但是還沒有到達開標，開標才會是一個階段，一直沒開標，被告就離開，在離開的時候他也沒有再交接清單上面註記這個案子裡面有佣金，他也沒有來公司做交接討論，也沒有講到有佣金這個事情，到今年如檢察官講的由臺中地院通知我們才知道。（『提示臺中地方法院檢察署他字第7172卷第10至11頁並告以要旨』這份刮吸泥機專案合作銷售協議書你在什麼時候第一次看到？）在臺中地院發了一個函來，後面用迴紋針釘了一張這個。（這個協議書理論上要由今日公司跟山亞公司簽訂，不應該是由個人簽訂？）對。（被告在之前都沒有跟今日公司或是董事會報告有跟山亞公司簽訂潭頂刮吸泥機專案合作銷售協議書？）沒有，董事會過去的紀錄也都沒有。（剛剛檢察官有提示一份2013年3 月業務會議報告，上面寫到三個案子，觀音汙水廠案，住友公司案還有本案，這份文件是誰製作？）我製作的。（是在什麼時間、情況之下製作？）我製作給董事長的報告書。（裡面有記載上述三件要求拿佣金的方式，廖副總沒有回應，你後續沒有處理？）對，那時候公司跟他談要離職，最後我們開會問他，他都沒有回覆，這是我寫的，當時開會大家不是一定說你要怎樣，反正他最後就沒有回應，這整篇會有這一張我也不知道，是不是當初我提供的，我也不曉得，這個事情就是他要離職，包括很多事情都還沒解決，他也沒有來交接，我們到現在還是一團亂，如果這件事問我要問清楚，就是我在當下一定要問他那些案子，如果有要做，我們是不是跟對方講我們用佣金就好，今日就敢去接手，如果不是佣金的，我們就不敢接手，因為後續那些案子都是包括操作什麼的很多雜事，我們不敢去碰，因為碰一碰到時候虧錢不曉得會怎樣。（你看協議書，這是你們公司在跟山亞公司合作的時候，你們訂的契約大概也是用這種方式進行？佣金的收取是否也相同？）不可以用該協議書的格式，一定是公司跟公司。（假設今日公司與山亞公司簽約，內容是否也可以使用該協議書內容？）內容可以，但是簽名的這些不行。（你的意思是說廖鎮東用個人的名義跟邱榮寬簽這份協議書，而依照協議書可以獲取佣金，每台刮泥機8 萬元的佣金，你認為這個就是背信？）對，這有二個部分，除了剛剛所述外，另一個就是他退休離開後，到今年年初才再拿這張，剛剛講上面簽章甲乙兩方格式根本不對，雖然有寫公司地址。（你認為就今日公司的立場上，假設協議書能夠成立，而債權能夠獲得滿足，依照協議書的佣金債權應該屬於今日公司，不應該屬於廖鎮東個人？）對等語（見本院卷第164 頁反面至第175 頁反面）甚詳。且觀諸告訴人公司依本院要求提出被告自101 年至102 年間寄予證人黃清進之電子郵件紙本、案件進度表及相關資料光碟各1 份（見本院卷第55頁至第151 頁）等內容，雖被告分別在上述電子郵件內容數次提及潭頂沉澱池、吸泥機、潭頂等淨水場快濾池改善、刮泥及監控系統更新改善案（潭頂）、永坦楊義榮要吸泥機資料、潭頂淨水場等內容，然而均未見被告有何明確向告訴人公司或證人黃清進等人報告潭頂刮吸泥機案已開標施作，其與證人邱榮寬已於101 年9 月12日簽立前揭可取得佣金之銷售協議書，尚待雙方公司簽立正式合約等事實存在，有上開資料可憑，故被告所辯稱安期向證人黃清進報告排泥工程設計案之進度云云，即與事實不符，無法採信。㈣、且稽諸被告於102 年7 月1 日自今日公司離職時填寫之退休交接清單及同年5 月20日所簽立之離職切結書，均無有載明上開取得佣金銷售協議書之事，甚且被告於102 年5 月7 日向今日公司所提出之案件追蹤表，其中關於潭頂刮吸泥機案，於備註說明載明「預計五月開標＞＞可能延後」等文字，分別有上開退休交接清單、案件追蹤表、切結書各1 份在卷（見他卷第27頁至第29頁）可佐。另參酌被告對證人邱榮寬提起履行協議民事訴訟事件，其所檢附之證據（即原證四）即被告於105 年3 月28日寄予證人邱榮寬之存證信函明確載明：「有關臺灣自來水公司第六區管理處潭頂淨水場銷售安裝十六套軌道式吸刮泥機乙案，業經本人親至現場勘察證實本案已完成，請依照貴我雙方當初協議書內容支付佣金給予本人，付款支票請郵寄本人寄件地址（詳卷所載；按即被告之戶籍地址）。本人聯絡電話0978（按詳卷；即被告個人聯絡電話）」等內容，亦有存證信函在卷（見本院上開民事卷第17頁）可參，足證被告為貪圖個人利益，於退休前利用在職期間為告訴人公司推廣業務等相關機會，私下以個人名義與邱榮寬簽定上開銷售協議書，約明佣金，被告任職期間、退休前交辦業務時卻隱瞞告訴人公司相關人員不言明此事，更進一步積極謊稱如上述「預計五月開標＞＞可能延後」等內容，以利其將來收取佣金，直到本院民事庭法官向今日公司函詢此事，被告方撤回起訴，其所為該當背信未遂罪，昭昭甚明。㈤、雖告訴人公司於102 年7 月23日將水處理設備事業部，包括與山亞公司之合作合約，全數以290 萬8000元出售轉讓予今日水處理設備有限公司一節，固有被告所提出之合約書在卷（見本院卷第27頁至第31頁）可佐。惟查，依證人黃清進上開之證詞及前揭說明，告訴人公司及證人黃清進等人均不知被告與證人邱榮寬曾簽訂被告取得佣金之上述銷售協議書之事實，已詳如前述，故業務轉讓內容自不包括上開銷售協議書之佣金，告訴人公司變賣上述公司資產時，無法將之列為具有價值之資產，作價變易，告訴人公司事後自不會向山亞公司請求該佣金之支付，此觀被告尚且於105 年3 月28日寄送上述存證書予證人邱榮寬催討佣金，要求證人邱榮寬須「支付佣金給予本人，付款支票請郵寄本人寄件地址」益明，故被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。㈥、至於吳春福、黃清進是否以被告涉及背信罪，要求被告出售告訴人公司之股份，作為和解條件，核與本案之認定犯罪事實及適用法律無涉，兩者不容混淆，被告不得倒果為因，以此作為脫罪之藉口。㈦、另被告聲請本院傳喚證人即告訴人公司之前董事長陳永森、洪水添二人到庭，以資證明告訴人公司之所有業務均授權業務主管簽署，而公司董事長、總經理、董事等人從未參與買賣決定、洽談云云。惟查，然本案之重點係在於被告隱瞞其私下與證人邱榮寬簽署上述取得佣金銷售協議書之事，事後不僅未陳報予告訴人公司相關主管知情，亦未重新以雙方公司之名義簽署契約，被告甚且事隔良久以個人名義向證人邱榮寬請求向其個人支付上述佣金，而告訴人公司卻無人知情，縱令前揭證人陳永森、洪水添等人到庭證實被告所主張上開情節為真實，亦無法以之作為有利於被告認定之憑據，故本院認無傳喚該二人到庭調查詰問之必要，附此敘明。㈡、此外，並有101 年3 月12日被告郵件通知【主旨：山亞（永坦）刮吸泥機】（見他卷第8 頁）、101 年4 月7 日被告提報之案件追蹤表（見他卷第9 頁）、被告與邱榮寬101 年9 月12日簽立銷售協議書影本（見他卷第10頁至第11頁）、本院105 年8 月3 日中院麟民優105 素1503字第1050089420號函（見他卷第12頁至第13頁）、證人黃清進102 年4 月9 日電子郵件影本（見他卷第33頁）、永坦企業有限公司公司登記資料查詢（見他卷第34頁至第36頁）、今日公司第七屆第一次、第二次公司董事會會議紀錄影本各1 份（見他卷第53頁至第55頁）、被告提報之案件追蹤表（101 年4 月7 日至102 年5 月7 日）（見他卷第66頁至第76頁、第78頁）、電子郵件【主旨：RE :130520, 水處理部門與原廠聯繫中案件】（見他卷第77頁、第79頁至第80頁）、合約書影本（見他卷第81頁至第85頁）、今日公司102 年3 月業務會議報告影本（見他卷第86頁至第93頁）、今日儀器股份有限公司之公司及分公司基本資料查詢（見本院卷第37頁）、被告製作「沉澱池吸泥機」簡報各1 份在卷（見本院卷第184 頁至第194 頁可參，綜上所述，被告及辯護人前開辯解，核與事證不符，不足採信。本案事證已臻明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑㈠、核被告廖鎮東所為，係犯刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪。㈡、被告未造成今日公司受有損害，仍屬未遂階段，惟公訴人未見及此，就此部分仍依背信既遂罪予以起訴，雖尚有未洽，惟既遂、未遂間本係行為階段程度之不同，應無就此變更起訴法條之必要，但經本院審理時告知被告、辯護人及檢察官上開罪名，附此敘明。㈢、被告已著手於背信行為之實施，惟尚未發生損害之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑。㈣、爰審酌被告曾犯公平交易法案件，經臺灣高等法院臺中分院於85年1 月24日以84年度上易字第2670號判處有期徒刑5 月，及因違反政府採購法案件，經本院於97年7 月2 日以96年度訴字第4426號判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，均已執行完畢（不構成累犯）等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告素行不佳，其為圖謀私人利益，不顧告訴人公司之權益，竟私下與山亞公司之實際負責人邱榮寬訂立上述銷售協議書，事後未重新以今日公司、山亞公司之名義訂立正式合約，且於今日公司任職期間隱藏此事不提，迨其退休後，再以上開協議書為證據，起訴證人邱榮寬請求給付上開佣金，心態可議，事後未與告訴人公司和解，求得原諒，自始至終否認犯行，難認其具有悔意，被告自承受有臺灣工業技術學院化工系畢業之教育程度，任職於告訴人公司工作多年（見本院卷第210 頁），本案尚屬背信未遂階段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準示懲。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項、第2 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 之1 條，判決如主文。本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。中華民國 106 年 12 月 13 日刑事第三庭審判長法官高思大法官丁智慧法官楊萬益得上訴。以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官洪翊薰中華民國 106 年 12 月 13 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表 ┌──┬───────┬───┬────┬───┬──┐│級距│訂購費用（萬元│基本費│差額（萬│佣金比│佣金││ │） │用（萬│元） │率％ │（萬││ │ │） │ │ │元）│├──┼───────┼───┼────┼───┼──┤│ 0 │143以下 │ │ │ │8 萬││ │ │ │ │ │元 │├──┼───────┼───┼────┼───┼──┤│ 1 │144－173 │ │1－30 │ 70 │ │├──┼───────┤ ├────┼───┼──┤│ 2 │174－203 │ │31－60 │ 75 │ │├──┼───────┤ 143 ├────┼───┼──┤│ 3 │204－233 │ │61－90 │ 80 │ │├──┼───────┤ ├────┼───┼──┤│ 4 │234以上 │ │91－ │ 85 │ │└──┴───────┴───┴────┴───┴──┘

臺灣臺中地方法院106年度易字第2546號

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