臺灣臺中地方法院106年度易字第4341號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度易字第4341號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

LE THANH TUNG（越南籍，中文名黎清松）

上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝字第1742號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲 ○○ ○○ （中文名黎清松）與越南籍之友人VU DINHPHONG （中文名武廷風）、LUU VAN QUANG （中文名劉文光）、LE DINH THONG （中文名黎廷統）（以上3 人所涉傷害犯行，均經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第7316號為職權不起訴處分確定）、NGUYEN VAN DIEP （中文名阮文葉，經檢察官另行通緝中）於民國105 年1 月23日晚間10時許，在區嘉鏵所經營位於臺中市○○區○○路000號之越南雜貨店內，因與同為越南籍之NGUYEN HUU NAM（中文名丙○○）、NG UYEN NHU THANH （中文名丁○○）進行撞球比賽而發生爭執，黎清松、武廷風、劉文光、黎廷統、阮文葉5 人竟共同基於傷害之犯意聯絡，由黎清松手持撞球桿，阮文葉手持西瓜刀1 把，武廷風、劉文光、黎廷統則徒手或手持撞球桿，共同毆打丙○○、丁○○，致使丙○○受有左前臂開放性傷口合併肌肉受傷及部分皮膚疑似壞死之傷害，丁○○則受有右側上臂挫傷、下背及骨盆挫傷之傷害。嗣經警據報後到場處理，當場扣得上開西瓜刀1 把，始查悉上情。

二、案經丙○○、丁○○訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號判決意旨參照）。卷附告訴人丙○○之衛生福利部豐原醫院診斷證明書及告訴人丁○○之衛生福利部豐原醫院病歷各1 份，分屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書及紀錄文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。

二、卷附之監視器影像翻拍照片及現場照片均係屬機械性紀錄特徵，亦即認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，卷附之照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告對於卷內所附之照片亦未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

三、本案扣案之西瓜刀1 把，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本案扣案物品係經警依法定程序合法所扣得，有臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官及被告於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第27至29頁反面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告黎清松固坦承有於前揭時、地，與告訴人丙○○、丁○○發生衝突，並毆打告訴人之事實，惟辯稱：伊只是自衛云云。惟查，上開犯罪事實，業據證人即告訴人丙○○、丁○○於警詢、偵查中證述綦詳（見警卷第32、39、40頁、偵查卷第59頁），亦據共犯阮文葉於警詢中、共犯武廷風、劉文光、黎廷統於警詢、偵查中分別供述明確（見警卷第9、10、14、20、28、29頁、偵查卷第30頁反面），並據證人即越南雜貨店之負責人區嘉鏵於警詢、偵查中證述甚明（見警卷第42至44頁、偵查卷第11頁反面），復有告訴人丙○○之衛生福利部豐原醫院診斷證明書、臺中市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、監視器影像翻拍照片及現場照片共36張、衛生福利部豐原醫院於105 年6 月20日以豐醫醫行字第1050005431號函檢附之告訴人丁○○病歷0 份附卷可稽（見警卷第50至72頁、偵查卷第71、72頁），並有扣案之西瓜刀1 把可資佐證，又依上開監視器影像翻拍照片所示，被告確有手持撞球桿，共犯阮文葉手持西瓜刀，共犯武廷風、劉文光、黎廷統則徒手或手持撞球桿，與告訴人丙○○、丁○○相互拉扯並扭打等情無訛，且被告於偵查中亦坦承有與告訴人丙○○、丁○○因打撞球而發生爭執，雙方都有打架，雙方都有受傷等情不諱（見偵緝卷第17頁反面），顯見被告確有於上開時、地，與阮文葉、武廷風、劉文光、黎廷統以上開方式共同毆打告訴人丙○○、丁○○，致使告訴人丙○○、丁○○受有傷害，至為灼然。雖被告辯稱係基於自衛云云，然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。被告於偵查中供稱；雙方都有打架，雙方都有受傷，因為對方打伊，伊要保護自己，所以伊也會還手等語（見偵緝卷第17頁反面），而依上開所述，被告所為互毆之反擊行為顯非出於防衛之意思，是依上開說明，本案被告自無主張正當防衛之餘地甚明，被告上開所辯其係基於自衛云云，自不足採。本案事證明確，被告上開傷害之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告甲 ○○ ○○ （黎清松）所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告與阮文葉、武廷風、劉文光、黎廷統，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告與上開共犯同時同地毆打告訴人丙○○、丁○○成傷，係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。爰審酌被告僅因細故即與阮文葉、武廷風、劉文光、黎廷統分持西瓜刀、撞球桿及徒手共同毆打告訴人2 人，造成告訴人2 人受有傷害，且對於社會秩序有不良之影響，惡性非輕，而被告迄今尚未與告訴人2 人達成和解，賠償告訴人2 人所受之損害，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯後坦承部分客觀事實之態度、告訴人2 人所受之傷害程度及被告於本院審理時自陳在越南是大學畢業、有在工廠工作的經驗、經濟狀況普通、未婚之智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，以資懲儆。

三、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日經總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38條之1 至第38條之3 、第40條之2 條條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40條之1 條文，另於105 年6 月22日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布第38條之3 條文，且均自105年7 月1 日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項訂有明文，是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，先予敘明。次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。本案扣案之西瓜刀1 把，為共犯黎廷統所有，且係供本案傷害犯行所用之物，業據共犯黎廷統於警詢時供承在卷（見警卷第28頁），依共同正犯責任共同原則，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，諭知沒收；另供本案所用之撞球桿並未扣案，且該撞球桿係越南雜貨店內所有之物，顯非被告或共犯所有之物，自無從為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、刑法第28條、第277 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。