臺灣臺中地方法院106年度智易字第25號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 107 年 08 月 27 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度智易字第25號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
被　　　告　林思宇
選任辯護人　郭美絹律師
被　　　告　董建銘
上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000號），本院判決如下：
主 文
林思宇共同犯以網際網路，對公眾散布而犯之詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表編號1-1-1 、1-1-3 、2 至6
（6-14除外）、9 、10所示之物沒收之。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
董建銘共同犯以網際網路，對公眾散布而犯之詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號1-1-1 、2 至6 （6 -14 除外）、9 、10所示之物沒收之。
犯罪事實
一、董建銘曾因違反商標法案件，經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字第809 號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國103 年6 月30日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，與其配偶林思宇均明知如附件所示之「adidas」、「BURBERRY」、「GUCCI 」、「LV」、「HERMES」、「Chloe 」、「DIOR」及「CD」之商標名稱及圖樣，分別係德商阿迪達斯公司、英商布拜里公司、義大利商固喜歡固喜公司、法商路易威登馬爾惕耶公司、法商埃爾梅斯國際、法商蔻依合股公司、法商克莉絲汀迪奧香水股份有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於服飾、鞋子、香水等商品，現仍在商標權期間內，並明知上開公司所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，任何人未經該商標權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此註冊商標商品，而致相關消費者有混淆誤認之虞，或販賣、陳列上開商標圖樣之商品；復明知透過大陸地區淘寶網站所購入仿冒前開商標之商品，並非前開商標權人生產製造，竟意圖為自己不法之所有，以一行為共同基於非法公開陳列仿冒商標商品及以網際網路，對公眾散布而犯之加重詐欺取財之犯意聯絡，自104 年6 月某日起，在臺中市○區○○街000 巷00號之「星帝服飾坊」臺中店（下稱臺中店）、臺南市○區○○路000 號之「星帝服飾坊」臺南店（下稱臺南店）、高雄市○鎮區○○路000 號之「星帝服飾坊」高雄店（下稱高雄店）內，公開陳列上開仿冒商標之商品，供不特定民眾選購，並僱請不知情之林平家及董建銘之父董水吉分別擔任臺南店及高雄店之店員。復由林思宇在「星帝服飾坊」之臉書（FACE BOOK
）社群網站，對外佯稱：「全部商品保證真品，直接透過國外代理商向原廠下單訂貨！貨源與國內代理商絕對相同！貨源正常同台灣品牌代理商與各大歐洲品牌百貨專櫃一樣！均來自國外原廠！」等虛偽訊息，以偽作真，在前揭實體店面及臉書之網際網路，公開陳列前開仿冒商標商品，供不特定人瀏覽選購，而以上揭方法著手實施詐欺行為，藉此詐騙不特定之多數人前往購買。嗣從事百貨業之魏逢辰上網瀏覽後發覺有異而提出檢舉，再經貞觀法律事務所之法務人員傅丞緯、世大有限公司之商標調查人員洪嘉徽分別於同年8 月10日及9 月15日，為蒐證之目的，而分別前往高雄店及臺中店，以新臺幣（下同）3,500 元及12,000元價格，分別購買仿冒「adidas」商標之服飾1 件及仿冒「LV」商標之皮帶1 只，經送請鑑定確認係仿冒商標商品，經警於同年10月6 日下午，持本院104 年聲搜字第2020號搜索票至臺中店、臺南店及高雄店搜索，並扣得如附表編號2 至6 （6-14除外）、9
、10所示之仿冒商標商品（含上開傅丞緯、洪嘉徽為蒐證而購買之仿冒「adidas」商標之服飾1 件及仿冒「LV」商標之皮帶1 只），及如附表編號1-1 所示之物，而循線查悉上情。林思宇、董建銘前開以網際網路，對公眾散布而犯之加重詐欺行為，因無人購買致未得逞。
二、案經德商阿迪達斯公司、義大利商固喜歡固喜公司、法商埃爾梅斯國際、法商克莉絲汀迪奧香水股份有公司委由謝尚修律師；英商布拜里公司委由賴志銘；法商路易威登馬爾惕耶公司、法商紀梵希股份有限公司委由藍孟真律師、陳瓊英律師及馬惠蘭訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規定。查卷附之鑑定報告，屬被告林思宇、董建銘以外之人於審判外之書面陳述，經被告林思宇、董建銘及被告林思宇選任辯護人於本院審理時主張不得作為證據（見本院卷一第69頁），本院查，上開鑑定報告係被害人公司或被害人公司委託第三人所出具之鑑定報告，非屬刑事訴訟法第208 條第1
項所規定之「法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」或同法第198 條所規定「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者」之範圍，且均核無得例外有證據能力之情形，是卷附鑑定報告，無證據能力。
二、另按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4
所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述，理由欄壹一除外），檢察官、被告林思宇、董建銘及被告林思宇選任辯護人，於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意有證據能力，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告林思宇、董建銘及被告林思宇選任辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告林思宇、董建銘皆矢口否認有何共同詐欺取財之犯行，被告林思宇辯稱：104 年7 月前，伊均係向貿易商上禮國際貿易有限公司、建亨貿易有限公司、香港商藍鐘有限公司、清新貿易有限公司、青韋貿易有限公司、鈺盛公司購買如附表所示商標商品，104 年7 月後，伊始開始自大陸淘寶網購買進貨，但不論台灣廠商進貨或者大陸淘寶網進貨，廠商均保證為真品，伊因而購買，是如附表所示之商品是否為仿冒商標商品尚待確認。退步言，伊經營之服飾店，進貨數量龐大，被扣押如附表所示之商品，均有合法進口報關單，仍有可能為合法商品，縱認遭查扣之商品確定為仿冒商標商品，惟上開商品均有合法進口報關單，伊僅於104 年7 、8
月開始新增淘寶網進貨來源時，遭淘寶網之詐欺所致，伊遭警方查扣後，如有爭議之商品，均退款給消費者，伊實無明知為違法產品而販賣之主觀犯意，更無詐欺之故意，另其中1 條LV皮帶係伊自己在大遠百百貨公司購買；又各家品牌商品生產、行銷及管理方式不一，故產品品質、包裝等本有變化，是鑑定證人以縫線不整齊、有瑕疵、品質粗糙、商標字型有異等為鑑定標準，其鑑定自不足採。又「BURBERRY」商標服飾為避免仿冒，曾就衣物上之洗滌標使用特殊材料標記，經以雷色筆照射後，會出現藍色螢光縫線，伊即以此方法認定扣案商品為真品。另扣案之LV皮帶係於新光三越購入，伊先生董建銘本要自用，因當天客人要購買，伊手上沒有貨，仍將董建銘先前購入欲自用之皮帶先行出售，乃遭告訴人認定為仿品，其可信度令人質疑，況產品訂購單據上記載之尺寸，亦與告訴人用以聲請搜索票之尺寸不同，顯見告訴人用以聲請搜索之物品，為掉包而來等語（見本院卷1 第51
-53 頁、224 背、卷3 第284-288 頁）。被告董建銘則以：都是被告林思宇負責進貨，伊僅係名義負責人，非實際負責人亦非員工，伊整天都在外面玩，至於洪嘉徽購買LV皮帶部分，當天伊只是幫忙林思宇顧店，當天伊只有開收據，皮帶是過了快一個月由林思宇給她的，LV皮帶是伊在大遠百購買，後改稱係在新光三越購買等語置辯（見本院卷2 第58、59、298 背）。
二、經查：
㈠被告林思宇係星帝服飾坊負責人，自104 年6 月某日起，在星帝服飾坊臺中店、臺南店、高雄店內，公開陳列上開如附表編號2 至6 （6-14除外）、9 、10所示商標之商品，供不特定民眾選購，並僱請林平家及董水吉分別擔任臺南店及高雄店之店員。復在「星帝服飾坊」之臉書（FACEBOOK）社群網站，對外陳稱：「全部商品保證真品，直接透過國外代理商向原廠下單訂貨！貨源與國內代理商絕對相同！貨源正常同台灣品牌代理商與各大歐洲品牌百貨專櫃一樣！均來自國外原廠！」等語，嗣貞觀法律事務所之法務人員傅丞緯、世大有限公司之商標調查人員洪嘉徽分別於104 年8 月10日及9 月15日，分別前往高雄店及臺中店，以3,500 元及12,000元價格，分別購買「adidas」商標之服飾1 件（列於附表編號2-1 內）及「LV」商標之皮帶1 只（列於附表編號10內），嗣經警於同年10月6 日下午，持本院104 年聲搜字第2020號搜索票至臺中店、臺南店及高雄店搜索，並扣得如附表編號1 所示之帳冊、吊牌等語、如附表編號2 至6 （6-14除外）、9 、10所示之商品等情，業據被告林思宇自白不諱（見警卷第2-7 頁、偵20650 卷1 第23-24 頁、卷2 第3 頁、本院卷2 第60頁背），核與告訴代理人馬惠蘭於偵訊（見偵20650 卷1 第23-24 頁）、告訴代理人賴志銘於偵訊（見偵20650 卷1 第23-24 頁）、證人董水吉於警詢（見警卷第26-31 頁）、證人林平家於警詢（見警卷第35-38 頁）、證人魏逢辰於警詢（見警卷第50-5 3頁）、證人傅丞緯於警偵訊（見警卷第104-107 頁、偵20650 卷1 第23-24 頁）、證人洪嘉徽於警詢及本院審理時（見警卷第116-119 頁、本院卷2
第289-299 頁）證述綦詳，並有星帝服飾坊之臉書社群網站網頁列印畫面（見警卷第56-103頁）、購買仿冒「adidas」服飾之收據（3,500 元）（見警卷第111 頁）、貞觀法律事務所提出之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（adidas）、委任狀（見警卷第112-11 5頁）、購買仿冒「LV」皮帶之收據（12,000元）（見警卷第121 頁）、世大有限公司提出之相片、委任狀、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務「VUITTON 」、「LV」、「LOUISVUITTON」（見警卷第122-130
頁）、本院104 年聲搜字第2020號搜索票（見警卷第131 頁）、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第132-136 、138-141 、143-147 頁）、如附件所示商標權人提出之授權委任狀、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、查扣物品市值估價表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務商品即服務名稱分類查詢（見警卷第151 、153-158 、176-177 、184 、213
、215 、217-21 8、220 、221 、224-225 、227 、230-232 、234 頁）、星帝服飾坊於臉書粉絲團之說明及商品介紹（見警卷第178-179 頁）、105 年10月14日職務報告書（見核退卷第11頁）、現場照片及鑑定相片（見核退卷第23 -26、33-35 、35背-36 、37-4 1、43-50 、50背-52 、53 -58、58背-59 、60-61 、62-6 3、63背、64-71 、72、72背、73頁）、星帝服飾坊名片（見警卷第46頁）、星帝服飾坊（臺中、臺南、高雄）之營業人統一編號查詢結果（見警卷第47、48、49頁）在卷可憑，此部分事實，洵堪認定。
㈡如附表編號2 至6 （6-14除外）、9 、10所示之商品，均係仿冒商標商品，分據鑑定證人陳亭樺、李穎甄、曾薇親、吳媚娜於本院審理時鑑定在卷（見本院卷2 第182-198 、303
-308、158 背-171、227-248 、300-303 頁、卷3 第261-265 頁），其等鑑定證詞略以：
1 編號2-1 ：拖鞋部分：未有與真品相同之仿偽授權標籤，且吊牌亦無真品規定之產品製造說明。長褲部分：每樣真品僅有一組獨一無二之序號，但長褲3 件，其序號均相同。上衣部分：仿偽標籤打印格式與真品不同。
2 編號2-2 ：左右腳仿偽標籤序號相同，與真品仿偽標籤左右腳
序號不同不一致，另仿偽標籤字體亦與真品不同。
3 編號2-3 ：仿偽標籤材質及打印格式與真品不同；另序號均相
同，與每樣真品僅有一組獨一無二之序號不符。
4 編號2-4 ：序號均相同，與每樣真品僅有一組獨一無二之序號
不符。
5 編號2-5 ：上衣部分：序號均相同，與每樣真品僅有一組獨一無二之序號不符。外套部分：格式及字體格式與真品不同；另序號均相同，與每樣真品僅有一組獨一無二之序號不符。
6 編號2-6 ：格式與真品不同；另序號均相同，與每樣真品僅有一組獨一無二之序號不符。
7 編號2-7 ：格式與真品不同；另序號均相同，與每樣真品僅有一組獨一無二之序號不符。
8 編號2-8 ：格式與真品不同；另序號均相同，與每樣真品僅有一組獨一無二之序號不符。
9 編號2-9 ：序號均相同，與每樣真品僅有一組獨一無二之序號不符。
10編號3-1 ：外包裝之袋子及乾燥劑無商標標示「GUCCI 」，與真品不符，另咖啡色防塵袋無真品之標籤，再拖鞋下面字體格式與真品不同。
11編號3-2 及編號3-3 之皮帶部分：黑色吊牌及皮革外面之塑料袋係真品所無之物品，且發票及保固卡亦與真品不同。
12編號4 ：皮帶部分：外盒非用以放置真品皮帶之產品，另外盒貼紙拼字、包裝方式及皮帶保護套打印均與真品不同。提袋部分：規格與材質與真品不符。拖鞋部分：材質與真品不同，且材質拼字錯誤。上衣部分：洗標標、領標格式與真品不符，另字體與真品商標字體不符，又領標縫線不整齊，與真品不同。
13編號5-1 、5-2 ：真品外包裝之條碼與瓶身之序號相同，另真品之序號與商品有其對應性，再真品蓋子無「CD」字樣，惟此部分商品，其條碼與瓶身之序號不相同，另真品之序號與商品無對應性，且蓋子有「CD」字樣。復掃描條碼，此部分商品之序號與真品不相符合。
14編號6-1 ：真品之同一件商品，其吊牌上之商品編號與洗滌標上之商品編號應為相同，但部分商品，其吊牌上之商品編號與洗滌標上之商品編號並不一致；部分商品，其吊牌顏色、樣式、其上記載之資訊及紙質均與真品不同；部分商品，其「BURBER RY 」商標字體與真品不同。
15編號6-2 ：真品之同一件商品，其吊牌上之商品編號與洗滌標上之商品編號應為相同，但部分商品，其吊牌上之商品編號與洗滌標上之商品編號並不一致；部分商品，其吊牌均係同一個號碼，洗滌標亦係同一個號碼，與真品每一商品均具有一獨立號碼不符；部分商品，其洗滌標「BURBERRY」商標字體與真品不同，且洗滌標印刷品質較差，真品印刷字體較為細緻。
16編號6-3 ：洗滌標「BURBERRY」商標字體與真品均不同；部分商品，其材質觸感及帽T 內之縫線，均與真品不同，真品材質觸感較為柔軟，另帽T 內之縫線會對齊。
17編號6-4 ：部分商品，其洗滌標「BURBERRY」商標字體與真品均不同；部分商品，品牌標與真品不同；真品之同一件商品，其吊牌上之商品編號與洗滌標上之商品編號應為相同，但部分商品，其吊牌上之商品編號均相同，與真品不同商品應為不同之商品編號不符；部分商品，其吊牌亦與真品不同。真品之同一件商品，其吊牌上之商品編號與洗滌標上之商品編號應為相同，但部分商品，其吊牌上之商品編號與洗滌標上之商品編號並不一致。
18編號6-5 ：部分商品，其品牌布標與真品不同，作工與車工較為不平整及商標字體與真品不符；部分商品，其吊牌上之商品編號均相同，與真品不同商品應為不同之商品編號不符；部分商品，其吊牌序號與布標序號及洗滌標序號不同，真品三者序號應相同。
19編號6-6 ：品牌布標、洗滌標、吊牌均與真品不同，剪裁與作工較為粗糙，材質亦與真品材質不同。
20編號6-7 ：品牌布標、洗滌標、吊牌均與真品不同，剪裁與作工較為粗糙，材質亦與真品材質不同；部分商品，其品牌標商標字體亦與真品不同。
21編號6-8 ：品牌布標、洗滌標、吊牌均與真品不同，剪裁與作工較為粗糙，材質亦與真品材質不同；同一商品，其品牌布標、洗滌標序號不同，不同一商品，其品牌布標、洗滌標序號相同，與真品同款商品，其品牌布標、洗滌標序號應相同，不同一商品，其品牌布標、洗滌標序號不應相同恰巧相反；部分商品，其吊牌與真品不同，且字體之材質及洗滌標均與真品不同。
22編號6-9 ：品牌布標、吊牌均與真品不同；部分同一商品，其品牌布標、洗滌標序號不同，與真品同一商品，其品牌布標、洗滌標序號應相同不符；部分商品，其作工較為粗糙。23編號6-10：品牌布標、洗滌標、吊牌均與真品不同；另不同一商品，其品牌布標、洗滌標序號相同，與真品不同一商品，其品牌布標、洗滌標序號不應相同相反；部分商品，其作工材質較為粗糙。
24編號6-11：商標字體與真品不同，材質、作工較為粗糙，品牌布標與真品布標商標字體不同，洗滌標亦不正確。
25編號6-12：提袋部分：此部分商品之材質、紙質、作工均與真品不同，另部分商品為真品所無之款式；另經本院當庭勘驗真品提袋紙袋觸感，真品紙袋材質有明顯不同。外套收納袋部分：車縫線粗糙、字體與真品商標字體不同，且打印不清，位置亦不準。防塵袋部分：材質、作工均較真品粗糙，且打印模糊。上衣部分：品牌布標、洗滌標不正確，吊牌非真品，部分商品非屬同一，但其品牌布標、洗滌標序號相同。褲子部分：吊牌不正確，洗滌標字體亦與真品商標字體不同。作工品質及材質亦與真品之品牌布標不符。外套部分：品牌布標及吊牌均不正確，洗滌標縫住，作工粗糙。皮帶部分：包裝皮帶之提袋為仿品，卡片及防塵袋均與真品不同，皮帶上之吊牌及皮帶後面上面之商標字體均與真品不同。
26編號6-13：作工粗糙，車縫線車工不符合標準。
27編號6-15：香水部分：瓶底上「BURBERRY LIMITED」「FRANCE」字樣拼錯，公司地址寫錯。手錶部分：手錶型號「BU7701」1 支：錶盒不合標準，錶盒內之字體不對，手錶背面「BURBERRY SPORT」之「BURBERRY」字體不對，「SWISS MADE」位置未置中。手錶型號「BU1863」2 支：字體及保證卡字體與真品商標字體不符。皮帶部分：皮帶扣環及皮帶後面之商標字體不正確，防塵袋非不符標準，卡片與字體均不對。提袋部分：其格式為真品所為之格式，紙質之磅數亦與真品不同。
28編號6-16：瓶底上「BURBERRY LIMITED」「FRANCE」字樣拼錯，公司地址寫錯。
29編號9 ：每樣真品僅有一組獨一無二之序號，並與其外盒包裝之序號相同，但此部分物品，其序號均相同，且業經認定為仿冒商品。另金屬質感及外膜包裝，均較真品粗糙。
30編號10：購買憑證之皮帶1 條部分：外盒上之字型及紙的材質均與真品不同，防塵袋之顏色及字型均與真品不同，皮帶及扣環上「Louis Vuitton 」字體之壓印與真品商標字體不同。另皮帶1 條部分：扣環上無商標壓印，產品編號及「Louis Vuitton 」字型及壓印與真品不同，帆布亦非真品所用之帆布。上衣部分：領標反面很亂、不整齊，縫線顏色非真品標準顏色，並有鑑定證人李穎甄提出之鑑別委任狀（見本院卷2 第250-256 頁）、本院當庭拍攝之相關照片附卷可憑（彌封於本院證物袋內）（至於鑑定證人其餘所述涉及真品與仿冒商標商品之區別及鑑定標準，因涉及被害人之營業秘密，依智慧財產法院組織法第43條規定，不得於判決書中揭露）。至被告林思宇雖辯稱：因各家品牌商品生產、行銷及管理方式不一，故產品品質、包裝等本有變化，是鑑定證人以縫線不整齊、有瑕疵、品質粗糙、商標字型有異等為鑑定標準，其鑑定自不足採云云，惟附件所示之商標權人，均屬業者及一般消費大眾所熟知之精品商品，該等商標權人對其商品之品質當有一定之要求，自無可能容任品質不佳之商品流入市面，是商品之縫線、品質、商標字體自亦可作為真品與仿冒商標商品之判斷依據，準此，被告林思宇辯稱不可以商品之縫線、品質、商標字體作為鑑定標準，進而認鑑定證人之鑑定為不可採云云，自無從憑信。另被告董建銘雖辯稱：LV上衣是伊穿過、洗過，是人家送伊的云云（見本院卷3
第263 頁），惟上開扣案LV上衣1 件，經勘驗結果：經當庭聞過，並無汗味亦無如一般市售洗衣粉的味道，若以目測觀看其上衣衣領，亦看不出有洗滌或汗漬一節，有本院審理筆錄可憑（見本院卷3 第265 頁），足認扣案之LV上衣1 件為全新未使用無訛，被告董建銘上開所辯，顯係避就之詞，不足採信。是以，附表編號2 至6 （6-14除外）、9 、10所示之物品均係仿冒商標商品，堪以認定。另附表編號1-1 所示部分：「adidas」鞋子袋子2 個及鞋帶袋子2 個，共4 個，其格式及製造材質與真品不同，均為仿冒品。「BURBERRY」吊牌，其中21個，紙質及字體均非真品之紙質及標準字體，為仿冒品。「BURBERRY」保證卡（含保證書）1 個部分，字體、形式、格式均與真品不同，為仿冒品等情，分據鑑定證人李穎甄、陳亭樺證述在卷（見本院卷2 第245-247 、卷3
第266-268 頁），是以，附表編號1-1 所示部分，其中「adidas」袋子4 個、「BURBERRY」吊牌21個、「BURBERRY」保證卡（含保證書）1 個，均係仿冒商標商品，亦可認定（另編列為附表編號1-1-1 ）。
㈢再觀諸證人董水吉於警詢中證述：星帝服飾店高雄店實際負責人是林思宇，但有事都問董建銘等語（見警卷第26-31 頁）；證人林家平於警詢中證稱：星帝服飾店臺南店扣案物品均係老闆所有，老闆是董建銘，薪水也是老闆董建銘給伊的，臺南店是董建銘進貨的，貨是董建銘從臺中或高雄店寄來的，店面是董建銘承租，後來從104 年10月1 日改成伊幫董建銘承租，獲利也是老闆董建銘算的等語（見警卷第35-38
頁），而證人董水吉、林家平分係被告董建銘之父親及友人，與被告董建銘之關係，或屬至親，或屬友人，當無設詞誣陷被告董建銘之必要，是證人董水吉、林家平上開證詞，應屬真實可信。且證人洪嘉徽分別於警詢證稱：接獲員警提供之情資後，於104 年9 月15日至星帝服飾店臺中店，以1,2000元之代價，購買LV皮帶1 條等語（見警卷第116-119 頁），於本院審理時具結證述：104 年9 月，有去臺中星帝服飾坊購買「LV」皮帶1 條，當初是先訂購、付款，約一週左右才拿到皮帶，一開始是警方接獲民眾檢舉，伊才上他們的FB，並在他們的FB看到，應該是FB上面的皮帶，伊直接說要這一款，當時是店員說要訂貨了之後，大概一週內會到，到貨會通知，並要求先付款，拿到貨之後，伊先拍照並直接做出鑑定報告，店員是董建銘，訂購、付款的時候是董建銘，取件的時候也是董建銘，訂貨時，有簽收據給伊，是董建銘交給伊的，但伊沒注意是不是董建銘開的，訂貨時，林思宇是在後面的推門裡面，並出來講了一句話，但是林思宇講了什麼，伊忘記了等語在卷（見本院卷2 第289-299 頁），並提出蒐證錄音光碟為證（見本院卷3 第249 頁），而證人洪嘉徽係於104 年9 月15日至星帝服飾店臺中店訂購LV皮帶1 條，並當場付款現金1,2000元，當時與證人洪嘉徽接洽之人係被告董建銘，後於104 年9 月29日，證人洪嘉徽前往星帝服飾店臺中店取貨時，係與被告林思宇接洽，並由被告林思宇依被告董建銘於9 月15日簽發予證人洪嘉徽收據上之有關款式、型號等記載，交付LV皮帶1 條予證人洪嘉徽之事實，業據本院當庭勘驗屬實（見本院卷3 第268 及其背面），並有且本院107 年8 月15日勘查報告在卷可按（見本院卷3 第250-254 頁），且為被告林思宇、董建銘所是認（見本院卷3
第275 背-276頁），而由被告董建銘與證人洪嘉徽間之對話內容譯文，可知就有無現貨、庫存、售價、收款及到貨時間，均由被告董建銘一人決定，參酌上開卷證資料，及被告董建銘自承稱：扣案商品係伊與林思宇出錢進貨，店是伊與林思宇共同出資等語（見警卷第13-18 頁），足認星帝服飾店除被告林思宇係實際負責人外，其配偶即被告董建銘應同為實際負責人，堪以認定，被告董建銘辯稱：伊僅係名義負責人，非實際負責人亦非員工，伊整天都在外面玩云云，均係卸責之詞，不足採信。且由前揭證人洪嘉徽之證詞，及蒐證錄音光碟，亦可見被告林思宇所辯：LV皮帶本係董建銘要自用，因當天客人要購買，伊手上沒有貨，仍將董建銘先前購入欲自用之皮帶先行出售云云，核與客觀事實不符，而不足採信。
㈣被告董建銘曾於本案發生前之99年間，因相似之販賣仿冒LV商標商品案件，經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字第809 號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年6 月30日易科罰金執行完畢，有上開臺灣高等法院高雄分院102 年度上訴字第809 號判決1 份附卷可憑（見偵20650 卷2 第41-84
頁），被告董建銘經該次科刑教訓後，自應謹慎過濾其販賣之商品來源，被告林思宇係被告董建銘之配偶，其對此情焉有不知之理，輔以其等二人在星帝服飾店臺中店、臺南店、高雄店及FB臉書所示之經營規模及說明文字，被告林思宇、董建銘於該名牌精品領域應有相當之專業程度，而本件扣案商品均非被告林思宇、董建銘自臉書上所宣稱之「直接透過國外代理商向原廠下單訂貨」而購入，且車縫及材質多屬粗糙，被告林思宇、董建銘於陳列或著手販賣時，對於上開商品係仿冒他人商標之仿冒品乙節，應有所認識。是以，被告林思宇辯稱不知係仿冒商標商品云云，自無從採信。
㈤至被告林思宇、董建銘雖以上情置辯，並提出被告林思宇自台灣地區貿易商進貨之貨單明細影本（見偵20650 卷1 第32-315頁、本院卷1 第205-217 頁）、淘寶網為真品保證之宣傳影本（見偵20650 卷1 第316-320 頁）、被告林思宇自淘寶網進貨之證明各商標影本（見偵20650 卷1 第-321-344頁）、被告林思宇提出之退款之帳戶交易明細（見偵20650 卷1 第345-350 頁）、BURBERRY商標經雷射筆照射後照片（見本院卷1 第177-184 頁、LV收據（見本院卷2 第204 頁為證，惟查：
⒈除上禮國際有限公司曾於102 年2 月至103 年4 月間與「星帝服飾坊」高雄店交易「BURBERRY」商標商品104 件（其中102 年2 月9 日交易5 件、102 年3 月15日交易14件、102
年9 月18日交易15件、102 年11月22日交易4 件、103 年2
月11日交易39件、103 年4 月10日交易27件）、建亨貿易有限公司於103 年3 月19日前曾與「星帝服飾坊」交易「BURBERRY」商標商品，最後一次為103 年3 月19日，交易「BURBERRY」商標商品為上衣4 件、牛仔褲5 件外，該等公司與「星帝服飾坊」並無交易上開其餘商標商品之事實，有上禮國際有限公司、建亨貿易股份有限公司、香港商藍鐘有限公司、清新貿易有限公司函及陳報狀在卷可憑（分見偵20650 卷二第10-1頁、第16頁、第29頁、第30-33 頁），而經臺灣臺中地方檢察署函詢青韋國際有限公司是否曾與「星帝服飾坊」交易之函文遭郵政機關以查無此公司為由退回一節，並有臺灣臺中地方檢察署函詢青韋國際有限公司之函文、信封附卷可按（見偵20650 卷二第28頁），是被告林思宇經營之「星帝服飾坊」於103 年4 月止，至多與上禮國際有限公司及建亨貿易有限公司購買「BURBERRY」商標商品113 件，其餘如附表編號2 至6 （6-14除外）、9 、10所示之商標商品，被告林思宇經營之「星帝服飾坊」均非向其所述之上禮國際貿易有限公司、建亨貿易有限公司、香港商藍鐘有限公司、清新貿易有限公司、青委貿易有限公司、鈺盛公司購買之事實，堪以認定。而被告林思宇向上禮國際有限公司及建亨貿易有限公司購買之「BURBERRY」商標商品僅113 件，與扣案如附表編號6 （6-14除外）所示之仿冒「BURBERRY」商標商品，數量差距甚大，扣案物品是否與該二公司有關，顯有可疑，而被告林思宇亦無法提出其他證據證明扣案如附表6 （6-14除外）所示之仿冒「BURBERRY」商標商品，確與該二公司出售商品同一，或自合法管道取得，自不得以被告林思宇曾於103 年4 月前，向上禮國際有限公司及建亨貿易有限公司購買「BURBERRY」商標商品113 件，即認扣案如附表編號6 （6-14除外）所示之仿冒「BURBERRY」商標商品，均係被告林思宇自上禮國際有限公司及建亨貿易有限公司取得。
⒉至被告林思宇所提之上開其自台灣地區貿易商進貨之貨單明細影本（見偵20650 卷1 第32-315頁、本院卷1 第205 -217頁），其上並未敘明其購買之品牌及型號，無法看出與本件被告林思宇、董建銘販賣之仿冒商標商品有何關聯。況且以被告林思宇於102 年7 月23日向青韋國際有限公司購買某品牌之商品3 件共90歐元為例（見偵20650 卷1 第32頁），則該品牌之商品1 件僅30歐元，折合新臺幣約1185元（以該貨單明細上所載之匯率39.5換算，30×39.5＝1185），亦與本
件遭仿冒之商標商品單價差距甚遠，是被告林思宇上開所提之其自台灣地區貿易商進貨之貨單明細影本，尚無法證明本件遭扣案之仿冒商標商品係其向合法之貿易商取得甚明，從而被告林思宇此部分所辯，仍無法為被告林思宇有利之認定。
⒊另被告林思宇所提之淘寶網為真品保證之宣傳影本（見偵20650 卷1 第316-320 頁），與本案有關者僅有其上記載「GUCCI 真皮皮帶、義大利制造支持專櫃驗貨」、「正品LV皮帶」、「GUCCI 男士腰帶雙G 環扣皮帶、正品保證」等字樣之宣傳影本，惟上開淘寶網保證為真品之宣傳影本均無刊登日期之記載，亦無被告林思宇、董建銘向淘寶網各該商家下單購買之單據，是以，執上開宣傳影本，僅足以認定淘寶網各該商家於販賣上開「GUCCI 皮帶」、「LV皮帶」時曾為真品保證之宣傳，尚無法證明被告林思宇、董建銘確係向保證其販賣之商品為真品之前揭淘寶網商家購買本案遭仿冒之「GUCCI 皮帶」及「LV皮帶」。
⒋至被告林思宇所提其自淘寶網進貨之證明各商標影本（見偵20650 卷1 第-321-344頁），其中包含簽購單、深圳海關進口增值稅專用繳款書、中華人民共和國海關進口貨物報關單，而其中之簽購單，日期分別為104 年7 月2 日及同年6 月15日，其上持卡人簽名處均空白，自不能證明係被告林思宇、董建銘刷卡購買如簽購單上所載之物品；另深圳海關進口增值稅專用繳款書及中華人民共和國海關進口貨物報關單，日期亦同為104 年7 月2 日及同年6 月15日，該部分僅能證明申報單位即深圳市隆興進出口有限公司確有向大陸地區海關處申報自香港進口如報關單上所載之物品至深圳市隆興進出口有限公司，並繳納相關之進口增值稅，然被告林思宇、董建銘並未提出深圳市隆興進出口有限公司自大陸地區將如報關單上所載之物品輸入臺灣地區之輸入憑證及繳納相關關稅之證明。且上開深圳海關進口增值稅專用繳款書、中華人民共和國海關進口貨物報關單係屬完稅證明，僅能證明有繳納相關稅捐，並無從證明報關單上所載之物品係屬真品或仿冒商標之商品，是以，被告林思宇所提之前開資料，亦無法認定如報關單上所載之物品係被告林思宇、董建銘購買並輸入臺灣地區，且為本案扣案之仿冒商標商品，亦屬無疑。
⒌被告林思宇提出之退款之帳戶交易明細（見偵20650 卷1 第345-350 頁），其上記載星帝服飾坊退款，退款金額分別為15,000元、5,000 元、12,000元、100,000 元不等，但退款之原因及退款之對象均不明，自亦無法證明被告林思宇係退款予向星帝服飾坊購買扣案仿冒商標商品之消費者之款項。⒍依觀諸卷附被告林思宇提出之LV收據（見本院卷2 第204 頁），其上記載之購買日期為104 年2 月27日、購買地點為新光三越百貨公司，且所登錄之購買者為「邱苑涵」。而該LV皮帶購買者確係「邱苑涵」，亦有告訴代理人周修平律師提出之陳報狀可憑（見本院卷3 第128-129 頁），是扣案之LV皮帶，自非被告林思宇所稱之自己在大遠百百貨公司購買云云（見本院卷1 第224 頁背）及被告董建銘所稱：LV皮帶是伊在大遠百購買，後改稱係在新光三越購買云云（見本院卷2 第58、59、298 背），自屬無疑。至被告董建銘交付予證人洪嘉徽之收據，其上係記載：LV皮帶、90歐碼、32腰、黑格等語（見警卷第121 頁），而證人洪嘉徽所提出之LV皮帶，其尺寸固與上開收據記載不同，惟觀諸證人洪嘉徽於本院審理時所證稱：伊提出之皮帶確實係向董建銘購買，至於尺寸不一樣部分，因伊沒有看尺寸部分，但確實是不一樣，伊拿的時候，把細節放在防塵袋跟紙盒，因為皮帶要辨識，有時候光線不足，辨識效果沒有那麼好，所以伊會先以大的方向即防塵袋跟盒子及皮的寬度跟長度作辨識，所以皮帶部分，伊確實沒有翻開檢查它的尺寸部分等語（見本院卷2 第297 頁），而證人洪嘉徽係受LV公司委託之世大有限公司商標調查人員，其為蒐證之目的而購買上開LV皮帶1 條，為辨識真偽而疏未注意與真偽辨識無必然關係之尺寸大小，亦與常情不違，是當不能以證人洪嘉徽提出之LV皮帶尺寸與收據記載之尺寸不符，即遽認證人洪嘉徽提出之LV皮帶係屬調包，被告林思宇認證人洪嘉徽所提之LV皮帶係屬調包云云，顯有所誤會。另依鑑定證人陳亭樺於本院審理時所證述：雷射筆這個不是鑑定使用的方式，伊本人不用雷射筆這種鑑定方式，伊受訓的時候，也沒有要求用這樣的方式來做鑑定，伊不知所謂「要辨識BURBERRY品牌，是用雷射筆照射水洗標及布標」之說法是哪裡來等語（見本院卷2 第305 頁），足知雷射筆非係用以鑑定「BURBERRY」商標商品是否仿冒之標準之一，且被告林思宇亦未能提出扣案之BURBERRY品牌，其水洗標及布標經雷色筆照射後，「全部」均呈藍色螢光縫線之證明，則被告林思宇所稱：伊係以雷色筆照射，衣物上之洗滌標出現藍色螢光縫線，來辨識認定扣案商品為真品云云，亦不足為被告林思宇有利之認定。
三、此外，並有如附表編號1-1 、2 至6 （6-14除外）、9 、10所示之物扣案暨107 年1 月22日勘驗筆錄（見本院卷1 第213 背、223 背）、起訴書編號48號「書證」之吊牌一批照片（見本院卷1 第237-239 頁）、上禮國際有限公司說明函（0000000 ）（見本院卷2 第125-128 頁）、勘查報告（107
年5 月23日）（見本院卷2 第151 頁）、形事陳報（四）狀（107.7.6 ；告訴人阿迪達斯、埃爾梅斯國際、固喜歡固喜、DIOR等公司；類似款是真品零售單價及產品截圖表）（見本院卷3 第54-56 背）、形事陳報狀（107.7.12；告訴人英商布拜里公司；陳報商品售價）（見本院卷3 第95-126頁）、形事陳報狀（107.7.17；LV）（見本院卷3 第128-129 頁），從而，被告林思宇、董建銘所辯均不足採信。本件事證明確，被告林思宇、董建銘犯行，均堪以認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑情形：
一、按商標法第97條「意圖販賣而陳列」侵害商標權之商品罪，其處罰對象並不限於實體店面或攤位之經營者，透過電子媒體或網路方式為之，亦成立犯罪，該條業已明文規範。而本件貞觀法律事務所之法務人員傅丞緯、世大有限公司之商標調查人員洪嘉徽分別於104 年8 月10日及9 月15日，而分別前往星帝服飾店高雄店及臺中店，以3,500 元及12,000元價格，分別購買仿冒「adidas」商標之服飾1 件及仿冒「LV」商標之皮帶1 只，係基於蒐證目的所為，則被告林思宇、董建銘雖有販賣之故意，惟因上揭購買人並無買受之真意，事實上不能真正完成買賣而成立販賣既遂，被告林思宇、董建銘所為乃屬販賣行為之未遂階段，然因商標法未處罰販賣未遂之行為，自無法逕以販賣仿冒商標商品罪相繩。又按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪（最高法院80年度臺上字第834 號判決意旨可資參照）。本件被告林思宇、董建銘明知如附表編號2 至6 （6-14除外）、9
、10所示之商品，分係未經如附件所示之商標權人授權之仿冒註冊商標商品，竟分別於「星帝服飾坊」之臉書（FACE
BOOK）社群網站，對外佯稱：「全部商品保證真品，直接透過國外代理商向原廠下單訂貨！貨源與國內代理商絕對相同！貨源正常同台灣品牌代理商與各大歐洲品牌百貨專櫃一樣！均來自國外原廠！」等不實訊息，及在「星帝服飾坊」臺中店、臺南店及高雄店內，公開陳列上開仿冒商標之商品，藉此詐騙不特定之多數人前往選購，且其所訂之零售訂價，與真品之零售價格相近，如附表編號2ADADAS 上衣為3,500
元、編號10LV皮帶為12,000元，有收據為證（見警卷第111
、121 頁），近於真品ADADAS上衣為6,000 元、編號10LV皮帶為16,500元，有刑事陳報（四）狀及刑事陳報狀在卷可按（見本院卷3 第54背-55 、128-129 頁），與坊間一般仿冒商品售價遠低於真品訂價有別，足認被告林思宇、董建銘確有施用詐術「以偽作真」販賣仿冒註冊商標商品，足使瀏覽上開網頁及至實體店面之消費者陷於錯誤，認被告林思宇、董建銘所販賣者為如附件所示商標權人公司所生產之真品，而交付顯不相當之金額，依上開說明，被告林思宇、董建銘自具有不法所有之意圖，其等行為自另成立刑法之詐欺取財罪。
二、是核被告林思宇、董建銘所為，均係犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品意圖販賣而陳列罪及刑法第339 條之4 第2
項、第1 項第3 款之以網際網路，對公眾散布而犯之加重詐欺取財未遂罪。起訴書旨認被告林思宇、董建銘係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財既遂罪，疏未注意被告林思宇、董建銘係利用臉書之網際網路，對公眾散布而犯之加重詐欺取財，及本件因無消費者購買而未成立詐欺取財既遂，均容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條。至起訴意旨認被告林思宇、董建銘涉犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪嫌部分，與本院認定被告林思宇、董建銘係犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品意圖販賣而陳列罪部分，起訴之法條條項相同，此部分自無庸變更起訴法條。另按商標法第97條所謂輸入係指由國外運輸進入我國領土者而言，至所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。是自大陸地區購買進入我國臺灣地區領域，並非刑法上之輸入（臺灣高等法院96年度上易字第72號判決意旨參照）。是以，雖被告林思宇、董建銘自大陸地區淘寶網購入仿冒商標商品，亦非商標法第97條之輸入行為，均併此敘明。
三、被告林思宇、董建銘意圖販賣而持有之低度行為，為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。被告林思宇、董建銘就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。另被告林思宇、董建銘委由不知情之董水吉及林平家販賣如附表編號2 至6 （6-14除外）、9 、10所示之仿冒商標商品，為間接正犯。另被告林思宇、董建銘係基於單一之意圖販賣而陳列仿冒商標商品及詐欺取財決意，於密切接近之時間、同地接續實施非法陳列侵害商標權商品，且為詐術實施之數單一行為，而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，揆諸前揭說明，應論以接續犯之包括一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。又被告林思宇、董建銘已著手詐欺，惟依卷內現存證據，除貞觀法律事務所之法務人員傅丞緯、世大有限公司之商標調查人員洪嘉徽基於蒐證目的上網購買本案仿冒商標商品外，難以認定其他詐騙對象，且傅丞緯、洪嘉徽既係為蒐證之目的，難認有何個人法益受害之情形，在「罪疑唯輕」原則下，對於被告林思宇、董建銘所為詐欺取財未遂犯行，應僅論以一詐欺取財未遂罪。另被告林思宇、董建銘以一行為同時觸犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品意圖販賣而陳列罪及刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第3 款之以網際網路，對公眾散布而犯之加重詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷。被告林思宇、董建銘已著手於加重詐欺取財犯罪行為之實行，惟因被詐欺人未陷於錯誤購買，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、第查，被告董建銘曾因違反商標法案件，經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字第809 號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年6 月30日易科罰金執行完畢（下稱第一案）；另因組織犯罪條例案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度訴字第301 號判決判處有期徒刑3 年10月，經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字第809 號判決及最高法院以104 年度台上字第1288號判決上訴駁回而告確定（下稱第二案），前開第一、二案，並經臺灣高等法院高雄分院以107 年度聲字第418 號裁定定應執行刑為有期徒刑4 年在案，有被告董建銘之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，然按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告董建銘故意再犯本案加重詐欺取財未遂罪之日期，係在所犯上開第一案執行完畢即103 年6 月30日5 年以內，依上開決議意旨，因其其中一罪即第一案之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪即第一案已執行完畢之事實，是被告董建銘於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，其有刑之加重（累犯）及減輕（未遂）事由，爰依法先加後減之。
五、就附表編號2 至6 （6-14除外）、9 、10部分，被告林思宇、董建銘所犯加重詐欺取財未遂及非法陳列仿冒商標商品之數量逾起訴範圍部分，與本案起訴論罪科刑部分，有接續犯之實質一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。而被告林思宇、董建銘所犯加重詐欺取財未遂及非法陳列仿冒商標商品未逾起訴範圍部分，就被告林思宇、董建銘所犯少於起訴範圍之差額部分原應為無罪判決之諭知，惟檢察官認此部分與起訴並經本院論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪判決之諭知。
六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告林思宇素無前科，被告董建銘曾因組織犯罪條例案件，經判處有期徒刑3 年10月之論罪科刑情形（被告董建銘因商標法案件，經判處有期徒刑3
月而構成累犯部分，為免違反重覆評價禁止原則，爰不在此重覆考量），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，而商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，方得使該商標具有代表一定品質效果，然被告林思宇、董建銘經由臉書及星帝服飾店臺中店、臺南店、高雄家三家實體店面意圖販賣而陳列仿冒商標商品並著手於詐欺取財行為之實行，破壞商品交易秩序，侵害商標權人之權益，嚴重損害真正商品所表彰之商譽及品質，累及我國國際名聲，情節非輕，且犯後否認犯行，並迄未與被害人達成和解賠償其等所受之損害之犯後態度，惟考量被告林思宇、董建銘詐欺取財未得逞，兼衡其等意圖販賣而陳列仿冒商標商品之期間、數量，及被告林思宇自陳：高職肄業、已婚、無小孩、與夫家同住、現待業中等語；被告董建銘自陳：高職畢業、已婚、無小孩、自己在外面住、做工等語（見本院卷3 第278 頁）之智識、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
七、沒收部分：
㈠被告林思宇、董建銘行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律關於沒收原則上仍適用新刑法沒收章規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次104 年12月30日增訂公布、105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用新刑法沒收章，至於新刑法沒收章施行後，其他法律另有增訂或修正之特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡又被告林思宇、董建銘行為後，商標法第98條關於侵害商標權之物沒收之規定，業於105 年11月30日修正，並自105 年12月15日施行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用修正後商標法第98條之規定。查，本件被告林思宇、董建銘意圖販賣而陳列之扣案如附表編號2 至6 （6-14除外）、9 、10所示之物，均係侵害商標權之物品，應依修正後商標法第98條之規定，在被告林思宇、董建銘所犯罪名項下宣告沒收之。
㈢本次新刑法沒收章將原刑法第38條第1 項第2 款、第3 款前段、第3 項關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，合併列在新刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收之執行方法，增訂刑法第38條第4 項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。另新刑法增訂關於「犯罪所得」之沒收，刑法第38條之1 規定「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。查本件雖因貞觀法律事務所之法務人員傅丞緯、世大有限公司之商標調查人員洪嘉徽並無購買真意，而未能認定被告林思宇、董建銘構成加重詐欺取財既罪，惟傅丞緯、洪嘉徽已依不知情之董水吉及被告董建銘之指示，分別將價金3,500 元、12,000元，交付不知情之董水吉及被告董建銘，而上開價金3,500 元、12,000元嗣均係轉交予被告林思宇用以清償所貸之款項一節，並據被告林思宇自承在卷（見本院卷3 第276 背），足認上開犯罪所得3,500 元、12,000元，應由被告林思宇分配取得，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，在被告林思宇所犯罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣附表編號1-1 所示部分：「adidas」吊牌191 個部分，不願作鑑定。「adidas」鞋子袋子2 個及鞋帶袋子2 個，共4 個，其格式及製造材質與真品不同，均為仿冒品。「BURBERRY」吊牌29個部分，為28個吊牌及1 個吊牌內頁，其中7 個吊牌及1 個吊牌內頁為真品（另放於夾鍊袋內），另21個，紙質及字體均非真品之紙質及標準字體，為仿冒品。「BURBERRY」保證卡（含保證書）1 個部分，字體、形式、格式均與真品不同，為仿冒品。DIOR保證卡2 個與克麗絲汀迪奧香水公司沒有關係等情，分據鑑定證人李穎甄、陳亭樺證述在卷（見本院卷2 第245-247 、卷3 第266-268 頁），詳如理由欄貳、二、㈡所述，是以，附表編號1-1 所示部分，其中「adidas」袋子4 個、「BURBERRY」吊牌21個、「BURBERRY」保證卡（含保證書）1 個，均係仿冒商標商品，均應依修正後商標法第98條規定，在被告林思宇、董建銘所犯罪名項下，宣告沒收之（另編列為附表編號1-1-1 ）。
㈤又帳冊3 本部分，其中1 本，係在星帝服飾店臺中店查扣，有搜索扣押筆錄及目錄在卷可按（見警卷第132-136 頁）；餘2 本係董水吉開立，固據證人董永吉於警詢中陳明在卷（見警卷第30頁），另現金收支簿1 本部分，係在星帝服飾店臺南店查扣，亦有搜索扣押筆錄及扣押目錄表在卷可憑（見警卷第138-141 頁），然在星帝服飾店臺中店查扣之帳冊1
本，係被告林思宇所記載，並據被告林思宇於本院審理時陳明在卷（見本院卷2 ，107 年7 月25日審理筆錄），另因本案係被告林思宇負責記帳，並如前述，是餘帳冊2 本及現金收支簿1 本，應可認亦係被告林思宇所有，是以，扣案之帳冊3 本及現金收支簿1 本，係被告林思宇所有供本案犯罪所用之物，爰依修正後刑法第38條第2 項，在被告林思宇所犯罪名項下宣告沒收之（另編列為附表編號1-1-3 ）。
㈥上開有宣告多數沒收者，應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。
㈦附表編號1-1 所示部分，其餘「adidas」吊牌191 個、「BURBERRY」吊牌7 個及吊牌內頁1 個（另放於夾鍊袋內）、DIOR保證卡2 個，並無證據證明係仿冒商標商品，此部分自礙難併予宣告沒收之（另編列為附表編號1-1-3 ）
㈧附表編號1-2 所示之物，難認此部分與本案有何關連，爰不宣告沒收，附此敘明。
肆、爰不另為無罪諭知部分：
一、就附表編號2 至6 、9 、10所示部分，被告林思宇、董建銘所犯加重詐欺取財未遂及非法陳列仿冒商標商品未逾起訴範圍部分，就被告林思宇、董建銘所犯少於起訴範圍之差額部分原應為無罪判決之諭知，惟檢察官認此部分與起訴並經本院論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪判決之諭知，詳如理由欄參、五所述；另附表編號12所示部分，其中鞋子1 雙（檢察官僅起訴鞋子1 雙，惟扣案物品有鞋子2 雙，故僅能認檢察官起訴鞋子1 雙，另鞋子1 雙非起訴範圍）非本案起訴範圍，均先予敘明。
二、就附表編號7 、8 、11所示部分，其中編號7 部分，雖為仿冒商標商品，固據鑑定證人賴志銘證述在卷（見本院卷3 第155-158 頁），惟該部分所示之鞋子1 雙，磨損相當嚴重一節，業據鑑定證人賴志銘陳明在卷（見本院卷3 第156 頁），且經本院當庭勘驗屬實（見本院卷1 第214 背），是被告林思宇辯稱該鞋子係其所穿，非用以販賣，應堪採信；另編號8 、11部分，其鑑定報告無證據能力，詳如理由欄壹、一所述，是該部分之鑑定部分自不能為不利於被告林思宇、董建銘之認定，此外，檢察官復未能提出證據證明附表編號8
、11所示物品，均係仿冒商標商品。
三、就附表編號12所示之其中鞋子1 雙部分，鑑定證人李穎甄經鑑定結果為真品（見本院卷1 第223 背）。
四、從而，上開附表編號7 、8 、11所示部分及編號12所示之其中鞋子1 雙部分，應屬不能證明被告林思宇、董建銘犯罪，此部分原應為無罪判決之諭知，惟檢察官認此部分與起訴並經本院論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條，商標法第97條、修正後第98條，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第3 款、第2 項、第55條、第47條第1
項、第25條第2 項、修正後第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 27 日刑事第十九庭 審判長法 官 張道周
法 官 楊欣怡
法 官 游秀雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林政佑
中 華 民 國 107 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以
下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5
萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。