106年度聲判字第14號｜刑事：聲請交付審判｜裁判日期：106 年 03 月 21 日

臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　 106年度聲判字第14號聲　請　人　優跑股份有限公司代　表　人兼聲請人　黃興華代　理　人　吳莉鴦律師被　　　告　張耀明張寯崚張寯濤張耀東洪素連張俊傑紀國祥上列聲請人因告訴被告等偽造文書等案件，不服臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回再議之處分（106年度上聲議字第82 號；原偵查案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵續字第382、383號、105年度偵續字第85、108、256、257 號），聲請交付審判，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2 項前段分別定有明文。查本件聲請人即告訴人優跑股份有限公司、黃興華因認被告張耀明、張寯崚、張寯濤、張耀東、洪素連、張俊傑、紀國祥等人涉有偽造文書等罪嫌，前向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出告訴，前經該署檢察官為不起訴處分後，因聲請人不服聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長認再議有理由而發回續行偵查，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後以104年度偵續字第382、383號、105年度偵續字第85、108、256、257 號為不起訴處分，聲請人不服復聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於民國106年11月23日以106年度上聲議字第82 號駁回聲請人再議之聲請，聲請人於106年2月3日收受上述駁回再議之處分書後，委任代理人吳莉鴦律師具狀於106年2月13日向本院聲請交付審判等情節，有上揭處分書、送達證書、委任狀及本件刑事交付審判聲請狀上本院收發室收文日期戳章在卷可稽，故本件聲請交付審判尚未逾越前開法定之10日期間，其聲請合乎法定程序，先此敘明。二、聲請人具狀向臺中地檢署檢察官對被告張耀明、張寯崚、張寯濤、張耀東、洪素連、張俊傑、紀國祥等人提出告訴，告訴意旨略以：被告張耀明為歐跑股份有限公司（下稱歐跑公司）及優跑股份有限公司（下稱優跑公司）之董事長，於歐跑公司及優跑公司於101年5月4 日召開股東常會決議解散之際，經股東會選任為該2 公司之清算人（經本院於103年7月22日裁定解任，並選派告訴人黃興華任優跑公司之清算人）；被告張耀東（被告張耀明之弟）及洪素連（被告張耀明之妻）為該2 公司之股東兼董事，被告張俊傑（被告張耀東之子）為該2 公司之監察人，被告張寯崚、張寯濤（均為被告張耀明之子）則為上開2 公司之董事長特助及副總經理，負責該2公司大小業務之推動與執行。渠等分別為下列行為：（一）被告張耀明係優跑公司之董事長，負責優跑公司業務之執行，為公司法所規定之公司負責人及商業會計法所規定之商業負責人，負有依法據實填載帳冊、申報繳納營業稅及營利事業所得稅之義務；被告張寯崚係優跑公司董事長之特助，負責對外進貨相關事宜；被告張寯濤係優跑公司之副總經理，負責業務之策劃、推動與執行。詎其等竟共同基於將不實支出記入優跑公司帳冊，再將此不實支出之款項侵占入己，而為損害優跑公司之犯意聯絡，自97年9 月間起至101年1月間止，明知優跑公司未向如附表所示營業人購買貨物之事實，仍於附表所示之日期，先後分別取得如附表所列營業人開立無交易事實之統一發票共21紙，總計銷售金額新臺幣（下同）685萬1,218元，營業稅額34萬2,562元，總計719萬3,780 元，充當優跑公司之進項憑證，並持向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，嗣後經財政部中區國稅局臺中分局查得此情而為逃漏稅捐之裁罰。被告等並將此不實會計事項記入優跑公司會計帳冊之應付帳款，藉此將不實之應付帳款719萬3,780元，悉數侵占入己，致優跑公司及股東受有損害。因認被告等共同涉犯違反商業會計法及刑法偽造文書、業務侵占、背信等犯嫌。【105年偵續字第257號發回續查部分】（二）據告訴人優跑公司向財政部中區國稅局以每2個月為1期，申報自99年7 月至12月間之「營業人銷售售額與稅額申報書」（下稱「營業稅申報書」）所載銷售額合計為1億492萬683元，另據100年度「營利事業所得稅結算申報書」（下稱「營所稅結算申報書」）列載該年度全年之銷貨收入為2億6,725萬8,236元，而101年度「營所稅結算申報書」列載101年1月1日至同年5月31日止之銷貨收入為1億1,564萬2,574元，總計自99年7月1日起至101年5 月31日止之銷貨收入總計為4億8,782萬1,493 元，因告訴人優跑公司門市銷貨之收款係採現金、應收票據或信用卡刷卡等方式，且收款後均應存入告訴人優跑公司申設在臺灣銀行北臺中分行、臺中商業銀行西屯分行之帳戶，然告訴人優跑公司調閱該等銀行帳戶之交易明細，經分別統計各該期間帳戶內以現金、應收票據及信用卡刷卡存入之金額，發現上開各期間銀行存款存入數較銷貨收入數分別短少2,559萬184元、短少1億501萬7,903元、多出706萬1,609 元，總計該期間則短少1億2,354萬6,478 元，因應收票據及信用卡刷卡入帳均已如數存入上開銀行帳戶，則存入銀行帳戶不足而短少之部分，均係門市銷貨收現款，疑為被告等侵占入己。因認被告等共同涉犯違反商業會計法及刑法第336 條第2項之業務侵占、第342條第1項之背信等犯嫌。【105年偵續字第256號發回續查部分】（三）被告張耀明、張耀東、張俊傑、洪素連、張寯崚、張寯濤均係受歐跑公司及告訴人優跑公司委任處理事務之人，被告張耀明、張耀東及洪素連依公司法第228 條規定，均負有編造財務報表之義務，被告張俊傑依同條之規定則負有執行審核董事提具之財務報表，並應依公司法第219 條規定繕具監察人報告書，提出於股東會之義務；被告等人經營之歐跑公司及優跑公司旗下各門市銷售運動商品，均係以商品進貨單價加百分之30之金額作為定價，故每件商品之販售均應有百分之30之毛利，然渠等竟意圖為自己不法所有，基於犯意聯絡，共同侵占該2公司於99年度至101年度之營業收入共計8,290萬9,462元（其中歐跑公司被侵占金額為4,397萬7,402元，優跑公司被侵占金額為3,893萬2,060元），且為掩飾上開侵占收入之犯行，被告張耀明、張耀東及洪素連於製作該2公司99年度至101年度財務報表時，均該2公司自99年至101年度之營利事業所得稅結(決)算申報書資料，將毛利率短報為約百分之22左右，因而製作不實之財務報表，而被告張俊傑亦配合製作不實之監察人報告書，在各年度監察人報告書中均虛偽記載『董事會造送99（100、101）年度營業報告書、財務報表之議案。業經本監察人審核完竣，所有決算表冊，經核尚無不合，爰依公司法第219條規定繕具報告書，報請鑒察為荷。』云云，並於提出於該2 公司各年度之股東大會，因認被告等人共同涉有刑法第336條第2項之業務侵占、修正前刑法第342條第1 項之背信、刑法第215條業務登載不實及違反商業會計法第71條等罪嫌。【105年偵續字第108號發回續查部分】（四）被告張耀明於101年2月25日，以歐跑公司及告訴人優跑公司代表人之名義，將告訴人優跑公司太平店門市、旗艦店門市及歐跑公司福星分公司之全部財產，包括庫存商品及資產設備出售予被告紀國祥經營之悠跑公司，其中告訴人優跑公司太平店門市及旗艦店門市之庫存商品係以1,653 萬7,357 元之代價出售，歐跑公司福星分公司之庫存商品則以327萬3,074元之代價出售，當日雙方簽立之2 份商品買賣合約書上，均將欲出售之庫存商品明細以附件一（詳103年度交查字第493號卷第238頁至第289頁及第297 頁至第322頁）方式載明，並約定悠跑公司應於交貨日即101年2 月29日至現場清點庫存商品是否與商品買賣合約書附件一之種類及數量相符，然斯時被告張耀明、張寯崚、張寯濤及紀國祥早已明知前述門市及分公司於約定之交貨日前仍將繼續營業，故簽約之際實無從預估前開交貨日之庫存商品種類及數量，是實際交貨之庫存商品種類及數量與前揭合約書附件一所列之明細無相符之可能，被告4 人竟基於共同業務登載不實之犯意聯絡，仍由被告張耀明及紀國祥於101年2月25日簽約之際，將上開不實之附件一作為前述商品買賣合約書之附件，而嗣後被告紀國祥仍依前述合約書約定之交易金額，如數匯款至優跑公司及歐跑公司之相關銀行帳戶，致生損害於優跑公司之股東即告訴人黃興華，因認被告張耀明、張寯崚、張寯濤及紀國祥共同涉有刑法第215條業務登載不實文書罪嫌。【104年偵續字第382、383號發回續查部分】（五）被告張耀明於優跑公司辦理清算時，明知該公司101 年資產負債表現金顯示仍有2,119萬720元，竟將該等款項侵占入己，並於101年12月27日自優跑公司帳戶內領取470萬元，侵占入己，至今仍侵占優跑公司2,589萬0,720元，未歸還該公司。另於104年1月間，被告張耀明強佔優跑公司97年至101 年度帳冊，拒絕交還本院新選派優跑公司清算人即告發人黃興華，因認被告張耀明涉嫌刑法第336條第2項業務侵占、修正前刑法第342條第1 項之背信罪嫌。【105年偵續字第85號發回續查部分】三、臺中地檢署檢察官於偵查後，認為被告等人罪嫌不足，以104年度偵續字第382、383號、105年度偵續字第85、108、256、257號為不起訴處分，其理由略以：（一）就上揭告訴意旨（一）部分： ⑴優跑公司於如附表所示日，取得附表所列營業人開立之各紙統一發票，業據中區國稅局臺中分局於104 年10月26日，以中區國稅臺中銷售字第1041172806號函文附件自97年7 月至101年1月間，優跑公司分別與永福鞋業有限公司（下稱永福公司）、天王體育用品社、雷根體育用品有限公司（下稱雷根公司）、雷根商號等營業人之進項憑證各1 紙在卷可稽，是被告等取得如附表所示統一發票作為進項憑證而扣抵銷項稅額之事實堪以認定。 ⑵告訴人優跑公司代表人黃興華指被告等人涉犯此部分犯行，無非以上開銷項憑證遭國稅局認定為不實憑證並加以裁罰且歐跑公司前經臺中高等行政法院判決敗訴並由最高行政法院駁回上訴而確定為論據。然國稅局調查後加以裁罰之行為屬於行政裁處程序，然其關於證據之調查、適用，均未採取刑事訴訟法所定之嚴格證明程序；而依行政訴訟程序之舉證責任分配，歐跑公司須對主張進項稅額存在之事實，負舉證責任，惟歐跑公司因未能提出足供認定之帳冊及憑證供判斷，而為行政法院判決敗訴，此與刑事訴訟程序由檢察官負完全舉證責任，且認定被告有罪之證據須達無合理懷疑之訴訟法理有別，是尚非得以直接引用行政法院之判決作為認定犯罪與否之證據，況且行政法院判決敗訴者為歐跑公司，究不能以推測或擬制之方法，遽為優跑公司取得永福公司等營業人之統一發票亦係無交易事實。是尚難僅憑此等未經刑事訴訟法所定法定證據主義檢驗之調查結果遽然推定被告等人應負刑事責任，仍應依法調查相關之事實，據以判斷。 ⑶被告等人經營優跑公司時與如附表所示各營業人以現金給付未含稅價格進行調貨，單次或數次交易併同開立發票，且事後將營業稅5%匯與各該交易對象營業人之方式，應屬渠等慣常交易往來之型態，此與商業常規無違，依各該證人證述內容以觀，確有相關調貨事實，尚不能僅憑無法提出統一發票以外之書面憑證遽指交易為不實。 ⑷告訴人優跑公司進貨來源相對人永福公司之負責人即證人邱文富到庭具結證稱：自97年間起，告訴人優跑公司被NIKE公司解約，無法拿到NIKE公司的運動產品，而NIKE公司要求伊公司每季需進貨約3、400萬元的貨品，才能拿到NIKE公司特別的鞋款，因貨量過多，伊公司無法銷售完畢，就把多餘的量撥出給優跑公司，從那時開始優跑公司開始向伊公司調貨，雙方交易以現金付款。優跑公司的銷售量很大，伊公司只把多餘的量撥給他們，不可能滿足他們的銷售量，優跑公司不可能只向伊公司調貨。第一次調貨是張耀明帶他兒子張寯崚來伊公司載貨，之後，伊會打電話跟張寯崚講伊公司可以提供多少貨源，由張寯崚來伊公司載貨。伊把貨品整理好，當場付現金，再依照張寯崚的指示開出發票，並非每次拿貨就開發票，而是幾次的拿貨一次開發票，彙整一個申報期把實際交易的總額，依照張寯崚的要求分次開，沒有多開，也沒有少開，因發票每2 個月申報一次，所以在交易的月份開出發票就可以了。因為都是現金交易，一手交錢、一手交貨，伊拿不出國稅局要求的憑證，只好接受國稅局的裁罰。伊公司門市銷貨大部分收現金，也有刷卡，收到的現金都存到伊個人在華南銀行斗六分行帳戶，開給優跑公司發票5%營業稅的部分也是轉到這個帳戶，給付NIKE公司的貨款每月16日是從這個帳戶扣款等語。而證人邱永富在中區國稅局雲林縣分局第三課談話紀錄之陳述及提出之說明書內容，均一再陳明該等交易之交易過程係由被告張雋崚親自載貨，屬同業間調貨性質，確實有交易事實，此有談話筆錄及說明書等影本附卷可參，足認證人邱文富就此部分事實前後所述均屬一致。復證人邱文富申設在華南商業銀行帳號000000000000號帳戶，自97年1月1日迄至100 年12月31日之交易情形，該帳戶固定於每月17日前後轉帳支出一百多萬元予NIKE公司，於不特定之日亦有大筆現金存入，此有上開帳戶交易明細表1 份在卷可稽，是永福公司為NIKE公司之進貨商且銷貨以現金收款為主之證詞，與事實相符，應可採信。是永福公司與優跑公司以現金交易之方式進行調貨性質之商品採購，本為商業交易付款常規之其一方式，亦與永福公司以收現為主之交易模式無違，尚難遽論優跑公司取得永福公司開立如附表所示之統一發票之交易為不實。 ⑸另告訴人優跑公司進貨來源之天王體育用品社、雷根公司及雷根商號等營業人之負責人即證人潘金枝到庭具結後證稱：當初是優跑公司的人打電話到伊公司，詢問有無NIKE公司的運動用品可調貨給他們公司，才開始交易，買的都是NIKE公司的商品。因伊有多間公司，每間都跟NIKE公司有合約，伊門市賣剩下的就會撥給優跑公司。發票都是依照真實交易開出去的，調貨總是方便自己資金留存，伊的重點是收到現金，把貨賣出去就可以了，交易的對方是公司的業務或老闆的兒子，伊沒有確認，也不是伊要了解的重點。伊公司的會計師基本上認為國稅局裁罰的認定有問題，國稅局要求伊公司拿出估價單、貨運單等證明文件，但伊認為一手交錢、一手交貨且開發票了，就沒問題，所以拿不出單據證明，國稅局一直對交易有質疑，會計師就建議乾脆接受罰款等語。且證人潘金枝先後在南區國稅局新化稽徵所及新營分局談話紀錄之陳述及提出之說明書，均一再陳明該等交易之交易過程係由優跑公司負責人張先生即被告張雋崚開貨車至現場交貨並以現金付款，確有交易之事實，此有該等談話筆錄及說明書等影本附卷可參，堪認證人潘金枝就此部分事實前後陳述並無扞格。而證人潘金枝經營之雷根商號等營業人於99 年、100年間，每奇數月16日匯款予必爾斯藍基股份有限公司之款項達數百萬元，此有匯款單影本附卷可憑，足認證人潘金枝所營上開事業為NIKE公司進貨商之證詞，與事實相符，應可採信。從而，雷根商號等與優跑公司以現金交易之方式進行調貨性質之商品採購，本為商業交易付款常規之其一方式，亦與證人潘金枝一手交錢、一手交貨之商業經營觀念無違，且此與前開證人邱文富證述內容相符，益徵此為優跑公司與上開永福公司、雷根商號等同業間相互調貨之業務往來習慣，是難遽論優跑公司取得證人潘金枝所營之雷根商號等營業人暨證人邱文富所營之永福商號開立如附表所示統一發票之交易為不實。 ⑹另證人即自96年8月至101年間擔任優跑公司會計人員之陳靜惠到庭具結後證稱（請見105年度偵續字第108號卷第359頁至361頁）：自96年8月間起至101年間公司結束，其受雇擔任告訴人優跑公司會計，但須製作歐跑公司及告訴人優跑公司之帳務資料，其負責前端帳務工作即提供憑證及發票，當時被告張耀明是優跑公司負責人，告訴代表人黃興華是公司總經理，臺中國稅局104年9月11日中區國稅中銷售字第1040159485號函暨營業稅違章補徵核定通知書所載之發票，是特助即被告張寯崚前往載貨時拿回來或是事後寄來，因其兼任出納，被告張寯崚前往載貨前會跟其講1 筆金額，其把錢交給被告張寯崚讓他出發去切貨等語；證人即99年9 月到職之會計趙惠娟到庭具結後證稱：（請見105年度偵續字第108號卷第359頁至361頁）：伊99 年9月到職直至公司結束擔任歐跑公司與告訴人優跑公司之管理部經理，伊忘記伊是投保哪一間公司，但2 家公司的帳伊都要處理，伊到職時公司負責人是被告張耀明，告訴人代表人黃興華已不在公司，當時並無總經理，而前述臺中國稅局函暨營業稅違章補徵核定通知書所載之發票等交易，就伊所知，是同業間調貨的行為，即被告張寯崚去載貨時當場以現金交易，銀貨兩訖，這是暫付款的行為，等發票回來帳就會合，因為調貨一個月可能不只一次，有可能月底才月結，發票就會到月底才拿回來，就伊所知有時月結，看到發票才去處理5%營業稅的事情等情；而證人即99年9月至101年5 月擔任歐跑公司會計主任之江麗君到庭具結後證稱：其99年9 月到職至101年5月，其好像屬歐跑公司，但也要處理告訴人優跑公司之帳務，其當時是會計主任，並未與告訴代表人黃興華共事過，平時繕打憑證及整理資料的工作其與證人陳靜惠、趙惠娟都會做，其負責比較後端的覆核，年底時把發票、憑證交給會計事務所，事務所會把申報資料做好，上開臺中國稅局函暨營業稅違章補徵核定通知書所載之發票等交易，是因為營業部門需要NIKE品牌貨品，特助即被告張寯崚會先跟出納拿一筆現金到各該店家載貨，會先以沒有含稅的金額做交易，因當時會計端不知道總金額是多少，會先列一筆暫付款，等被告張寯崚當場拿發票或事後各該店家把發票寄過來，就會把最後差額（指營業稅5%）匯付給廠商，再以發票金額去做沖銷等情，核與證人陳靜惠、趙惠娟、邱文富、潘金枝所證述內容及被告等人所辯情節相符。 ⑺告訴代表人黃興華陳稱：優跑公司向同業經銷商採購可能稱為調貨或轉貨，伊曾帶被告張寯崚到竹北紅人經銷商載NIKE的貨，當場點貨，但沒有付款，伊不清楚後來怎麼付款。……於97或98年間，因NIKE公司要求優跑公司設在太平路旗艦店1 樓門市只能銷售他們的產品，伊公司不接受就遭NIKE公司強勢解約，解約後伊公司門市仍有銷售NIKE公司的產品，包括鞋子、衣服、配件。就伊所知，NIKE公司經銷商合約規範如果經銷商多訂一點貨，可以取得更好的折扣，付款方式是對帳完後，授權直接從公司帳戶扣款等語，核與上開證人邱文富、潘金枝證述：被告等因優跑公司與NIKE公司解約始向伊等公司調貨，都是購買NIKE公司產品之語相符。復與證人陳靜惠、趙惠娟、江麗君證稱均係被告張寯崚前往載貨交易等語暨證人潘金枝結稱係被告張耀明之子與伊交易等節互核均一致，足徵優跑公司自97年間起，就NIKE公司產品有向同業調貨之必要及於門市銷售之事實，益徵上開證人2人所證情節非虛。 ⑻是綜上所陳，堪認被告等人經營優跑公司時與如附表所示各營業人以現金給付未含稅價格進行調貨，單次或數次交易併同開立發票，且事後將營業稅5%匯與各該交易對象營業人之方式，應屬渠等慣常交易往來之型態，而如附表所示之交易均屬真實交易，僅因所開立發票不符臺中國稅局之要求故遭裁處，故此部分交易既屬實，確實進貨後交付款項與各該營業人，是難認被告等人有何告訴意旨所指之犯行。 ⑼告訴代表人黃興華指摘事項與客觀事實不符，指述內容顯有瑕疵，尚難僅憑告訴代表人黃興華與客觀事實不符又有瑕疵之指述，遽為不利於被告等人之認定：告訴代表人黃興華雖於105年5月2日提出刑事陳報三狀，並於105年6月6日本署105年度偵續字第108號案件中當庭表示其前自97年1月始至99年6月並無實際交易而向附表所示各該營業人虛偽取得進項發票而涉犯商業會計法、稅捐稽徵法、侵占、背信罪嫌願意認罪等情，然於該署檢察官於105年6月6 日對告訴代表人黃興華諭知被告權利，改列為被告而就上情詳加訊問時，告訴代表人黃興華稱：其不清楚進項發票如何取得，但其從公司進銷存電腦裡面看不到上開銷存資料，故實際上門市並無上開商品，發票是被告張耀明從朋友那裏弄來的，虛報進向幫公司掩護多少錢，那是後面申報的問題，其不清楚，其沒碰到錢，年終申報也不是其申報等語，足見告訴代表人黃興華雖稱就上情知悉並認罪，惟就各該事實詳加詢問後，告訴代表人黃興華均以模糊不清之語句帶過，就關鍵事實均稱不清楚，且均稱是被告張耀明之行為，難認有何認罪之真意；又告訴代表人黃興華指摘上開交易不實，所憑之證據僅有無法從電腦內得知上開銷存資料為唯一論據，然如附表所示之交易均以現金、現貨交易，除發票外並無出貨單據、前往交易人為被告張寯崚暨附表所示發票為被告張寯崚當日攜回或各該營業人事後寄回等情，業據證人邱文富、潘金枝、陳靜惠、趙惠娟、江麗君等人證述明確已如前述，尚不能僅憑告訴代表人黃興華所執與客觀事實不符之空言指摘，遽指被告等人涉有本件犯行。（二）就上揭告訴意旨（二）部分： ⑴告訴代表人黃興華執告訴人優跑公司上開申報營業稅及營利事業所得稅所載之銷貨收入數據，認優跑公司自99年7 月起至101年5月31日有如事實欄所載之銷貨收入固非無據，惟各營業人收取銷貨收入之方式不同，或有以轉帳、收取票據或現金之方式行之，非僅有銀行存款一途；而公司營業，需先投入相當成本之支出（例如進貨成本、員工薪資、店面租金等）方能獲得銷貨收入，而告訴代表人黃興華所提出之上開數據僅係「銷貨收入」項目，各該數據均未經扣除告訴人優跑公司上揭期間之各項支出，是被告僅以上開銷貨金額扣除銀行入帳資料後認其間差額均遭被告張耀明、張寯崚侵占入己，除有未計入以現金等方式收取之銷貨收入之缺失外，更有刻意忽略、未扣除公司經營之必要支出之邏輯上謬誤。 ⑵而告訴代表人黃興華到庭陳稱：伊於99年7 月底前遭張耀明解僱而辭職，優跑公司門市收到現金，也許會支付小額文具用品等，但幾乎都會存到銀行帳戶內。營業收入在每天的日報表會顯示出來，包括現金及刷卡二部分，日報表會經過伊及張耀明的簽核，公司的支出有一些現金支出也會在日報表裡顯示出來，所以把現金收支的淨額存到銀行，也會留少部分現金支付小額的部分，例如當天門市營業收入收到現金100萬元，有2萬元用於小額支出，淨收到的現金只有98萬元，就會把這98萬元存到銀行裡面，當天營業收入會記載100萬元，但銀行存款是存入現金98 萬元，另外會記載2 萬元的支出。銀行會來公司跟會計、出納收款，但絕大部分都是被告張耀明、張寯崚拿現金到銀行去存款，銀行存簿由會計保管，會計會每一筆都核對銀行交易的內容跟帳務的處理是一致的等語，足認優跑公司之銷貨收入並非全數存入銀行，而相關金流支出均經會計製作日報表而為帳務處理，是告訴代表人黃興華刻意忽略公司經營之必要支出，又未經分析告訴人優跑公司上開期間之帳務資料，即逕認未經存入銀行之數額均遭被告張耀明、張寯崚侵占，顯屬速斷。 ⑶是此部分所應審究者，乃係該期間告訴人優跑公司之現金流入來源與現金流出去向，是否有原因不明或異常之情。而清查現金流向，應檢視公司之現金流量表，以清查現金流入與支出，而告訴人優跑公司之金流均與會計製作之帳務處理資料相符亦經告訴代表人黃興華陳述明確已如上述，是應分析告訴人優跑公司之各該會計報表資料始能查明被告2 人是否涉有本件犯行。按現金流量係指現金之流入（收現）與流出（付現），而現金流量表則以現金流入與流出彙總說明企業在特定期間之營業、投資及籌資活動。依據國際會計準則第七號之規定，現金流量表為企業應定期提出的整體財務報表的一部分。企業之四個主要財務報表中，資產負債表係說明企業在特定日之財務狀況，比較前後兩期之資產負債表，可得知在此期間各資產、負債及權益科目變動之淨額，但無法了解其變動究竟由何種活動或原因所導致；損益表僅能解釋營業活動導致之現金變動的部分原因，至於其他原因所致之現金流量則無法由該表中得知；權益變動表則僅能提供有關籌資活動之部分資訊。又現金流量表提供企業於特定期間內有關現金之流入、流出及其餘額變動之資訊，其編製基礎為現金與約當現金。現金指庫存現金及活期存款。而約當現金則係指短期且具高度流動性之投資，該投資可隨時轉換成定額現金且價值變動風險甚小者。現金流量表之編製，係將影響現金流量的項目按企業在特定期間之活動，區分為營業活動、投資活動及籌資活動的現金流量三類。營業活動係指企業主要營收活動及非屬投資或籌資之其他活動，通常包括與損益之決定有關之交易及其他事項；投資活動係指對長期資產及非屬約當現金之其他投資之取得與處分；籌資活動係指導致企業之投入權益之增減及借款之規模或組成項目發生變動之活動。（參林蕙真，中級會計學新論下冊，証業出版股份有限公司，2014年9月第八版，頁502-503）。簡言之，企業於某特定期間之期初與期末現金餘額發生變動，透過現金流量表之編製，以表達企業於該期間內取得現金之各項來源及將現金分別用於哪些項目之流動情形，而編製之基礎為現金與約當現金，編製之依據係特定期間之資產負債表及損益表，呈現的結果係現金與約當現金分別在營業活動、投資活動及籌資活動中之流入量及流出量。⑷經查，依告訴人優跑公司於上開期間之現金流量表與資產負債表所示，並無金流不符之情形，此有現金流量表與資產負債表等資料各1 份附卷可稽，而證人即為告訴人優跑公司辦理稅務簽證及辦理99年至101 年營利事業所得稅結算申報之會計師許進興到庭證稱：優跑公司自98年度至101年度5月結束營業為止，委託伊辦理稅務簽證，而非財務簽證，稅務簽證的基礎是依據優跑公司提供的帳冊及進項憑證、銷項憑證加以核對，以確定所得稅申報書資料是否與帳冊憑證相符。現金流量表之編製，以100 年度為例，將100年度的資產負債表與99 年度的資產負債表相同科目比較兩年度的差額，若資產科目增加，則現金減少，若負債科目增加，則現金增加，反之亦然，以此差額據以編製，伊有接受被告張耀明委託，依據歷年的營利事業所得稅結算申報資料編製，也就是被告刑事答辯（三）狀的現金流量表及所附的資產負債表及損益表。伊歷年做稅務簽證時，均有確定優跑公司存摺及庫存現金餘額與帳載相符，此為簽證之必要程序，現金部分，若金額不大，僅以帳載核對，若金額甚大，請公司保管現金人員提出保管條以供核對，優跑公司只有101年5月31日的現金餘額比較大，所以需要保管條供核對，因這天之前優跑公司陸續處分營運設備及資產，部分存入銀行，大部分由經辦人員以現金保管，因為涉及到稅務訴訟及告訴代表人黃興華與被告張耀明間個人訴訟，被告張耀明怕放在銀行被扣押，就以現金保管。同一期間開立發票金額不一定會等於錢存入銀行帳戶金額，因為有部分收現，不會即時存入銀行，有部分支出是使用現金支付，這是主要因素；另外，開立發票是以銷貨移轉所有權的日期為準，但不一定當時就會收到現金，此亦為差異的原因之一，所以，正確應以某一期間損益表上的收入與支出金額，再加上期初、期末資產負債表金額的差異數做成的現金流量表，以確定其是否相符，如果相符，表示收到的錢都有放到公司所屬的帳戶，伊係按照上開原則編製優跑公司之現金流量表，未發現不符的地方，所以，沒有發現營業收入的錢有放到其他帳戶，能夠確定開立發票的錢都有放到公司的帳戶及公司保管的現金等語，核與被告2 人所辯情節相符。是告訴代表人執告訴人優跑公司上揭期間營業稅暨營利事業所得稅申報資料指摘被告2 人有侵占公司現款犯行云云，惟為告訴人優跑公司辦理營利事業所得稅結算申報事務之會計師即證人許進興到庭證述如上，益徵告訴人優跑公司現金流出、流入情形並無異狀。是告訴人優跑公司於各該指訴期間之整體財務資料，既經稅務簽證之會計師許進興依據與告訴人指訴所憑之相同資產負債表及損益表，據以編製現金流量表而證述該期間優跑公司銷貨收入所收款項都已存入優跑公司銀行帳戶或由公司保管之現金相符，益徵被告2 人所辯非虛，顯無告訴人指訴之業務侵占、背信或違反商業會計法等犯行。 ⑸又告訴代表人黃興華到庭指稱上開期間告訴人優跑公司之帳務均不實云云（請見104年度交查字第645號第94頁背面），惟告訴代表人黃興華僅泛稱不實，並未指出如何不實，期間雖另以被告張耀明等人虛列告訴人優跑公司進項資料、虛偽買賣歐跑公司、告訴人優跑公司數家門市暨存貨、盤點不實、毛利率計算不實等理由指摘上開期間告訴人優跑公司之帳務資料不實云云，然此等部分指述或與客觀事實不相符合，是尚難僅憑告訴代表人黃興華個人臆測，遽指被告2 人涉有本件犯行。又證人許進興自告訴代表人黃興華99年7月間離職前之98 年起即為告訴人優跑公司辦理營利事業所得稅申報事務，則告訴代表人黃興華未曾就99年7 月以前之帳務資料有所質疑，顯見證人許進興辦理相關事務確實乃依憑告訴人優跑公司之相關憑證、資料及現金持有狀況進行處理而並無疑義，惟本件告訴代表人卻爭執此後資料之真實性，顯係出於個人臆測；況告訴代表人乃執證人許進興為告訴人優跑公司辦理營利事業所得稅申報之資料指摘被告2 人有侵占款項犯行，惟又質疑各該申報資料所憑辦之帳務資料不實，則其主張顯然相互矛盾。 ⑹發回意旨認本件未依告訴代表人黃興華所請傳訊會計師到庭說明暨調取告訴人優跑公司帳冊資料以釐清相關爭議等節，然查，為告訴人優跑公司辦理稅務簽證既申報營利事業所得稅事務之會計師即證人許進興已到庭證述如上，明確指出相關報表資料及營利事業所得稅申報資料均係其依憑被告張耀明所提出之告訴人優跑公司帳冊資料暨會計憑證及查詢現金持有情況所製作等情，已難認有何金流不實之情，發回意旨認未傳訊會計師到庭等節，顯有誤解；況告訴代表人黃興華已於庭訊時指稱告訴人優跑公司於其離職後帳務均不實等語業如上述，是相關帳冊內容既遭告訴代表人黃興華爭執真實性，故顯無必要核對該等帳冊資料，發回意旨亦有誤會。 ⑺此外，復查無其他積極證據足認被告等有何告訴人指訴之犯行，揆諸首揭判例要旨，應認被告等罪嫌未足。（三）就上揭告訴意旨（三）部分： ⑴告訴人認被告等人涉有前揭犯行，無非係以被告張耀明曾於103年2月17日，在本院102 年度易字第3700號背信案件審理時，當庭結證稱：「（審判長問：你們公司的市價是根據進貨的單價加成多少來賣？）張耀明答：多30％，襪子就不一定，如果品牌大部分利潤30％，大概加價30％，65折賣給紀國祥就是照團體價錢。」等語及歐跑公司福星店99年4 月整體毛利率為31％為據，並提出該案部分審理筆錄影本及歐跑公司福星店99年4 月銷售月報表為證，然查，被告張耀明上開證述內容，僅指大部分狀況為此，顯見此非長久不變；況商品未必均以訂價售出，遇有促銷或過季商品出清等情，售價既已降低，則無法全憑前開多30％之定價之幅度計算毛利率，故告訴代表人黃興華上開指摘顯有以偏概全，未盡詳實之失。 ⑵而告訴人本署偵查中自承：伊自91、92年開始擔任歐跑公司的總經理至97年。另自優跑公司94年成立時擔任總經理至99年7月，這段期間係伊主掌該2公司的經營等語，而依卷附即被告張耀明具狀呈報之財政部中區國稅局函覆之歐跑、優跑公司97-101年度營利事業所得稅結（決）算申報書資料統計結果，歐跑公司97、98、99、100、101年度之毛利率分別為21.2%、21.25%、20.73%、21.66%、24.24 %，優跑公司97、98、99、100、101年度之毛利率分別為22.12%、21.04%、21.04%、22.74%、25.95%，則該2 公司於告發人主導經營之97、98年間，毛利率亦僅有21%、22%左右，足認該2公司自99年至101年度之財務報表對於毛利率之記載並無異常之處，更遑論被告等人有告訴人前揭指訴之共同侵占、背信、業務登載不實及違反商業會計法第71條等罪嫌。 ⑶證人江麗君於前開臺中高分院103年度上易字第583 號104年5 月13日審理時證稱：歐跑公司及告訴人優跑公司門市商品售價大約是以定價8 折販賣，而進貨成本不一定，平均約5、6折，而該2 公司之毛利率約20左右，與向國稅局申報之毛利率一樣等語，核與被告等人所辯情節相符，亦與上述申報資料相合，難認有核毛利率申報不實之情事。⑷另證人即台灣紐巴倫公司業務代表陳宇晨到庭證稱：伊於101年2 月到職擔任業務代表4年多，自到職時開始與告訴人優跑公司有業務往來，當時伊公司統稱客戶是歐跑公司，嗣同年4 月改組成悠跑公司後，開始與悠跑公司合作，歐跑公司屬於伊公司之鞋子經銷商，鞋子的貨款進價為55折，即以訂價乘以0.55，建議售價在前3個月為8折，下個月的10月會結上個月的帳，均屬月結，伊公司每3 個月會與經銷商開一次採購會議，類似談預算，會在經銷商公司之會議室內談，伊會推估經銷商的庫存比，因經銷商不會實際告知伊，故只能以上個月的業績做推估，商品定價因有波動，故每個階段毛利率不太一樣，要談預算時會推估上一季毛利率，毛利率的推算也包含過季商品在內，只是銷售折述會遞減，印象中伊每個月幫歐跑公司抓的毛利率約在22至25之間，差異主要在新舊品，除非全部都賣新品，否則毛利率不可能到30% 等語；另證人台灣彪馬公司業務代表高弘樺到庭證稱：其於95 年進彪馬公司，100年間離開1年，101年3 月再度回任至今，其與歐跑公司及告訴人優跑公司都有往來，該2 公司算是同一家公司，是彪馬公司之經銷商，大多銷售鞋子、衣服及配件，鞋子部分進貨折數為55折，建議售價為定價8 折，貨款為開票寄到其公司，是月結等情；而證人即台灣亞瑟士公司業務代表吳秀英到庭證稱：伊任職已20幾年，伊覺得歐跑公司跟告訴人優跑公司都一樣，伊前是與總經理即告訴代表人、董事長即被告張耀明接洽，但伊是業務主管，都是由下面的業務去處理，歐跑公司之伊公司之經銷商，鞋子進貨價一般都是55折，新品售價為9折，但台灣市場較小，售價會到8折，半年以後算過季商品，會降到6或7折，甚至到5 折，業界通常會有展示會，會中會討論商品在各通路的銷售量大概多少，而商品毛利率會涉及經銷商的利潤，經銷商一般部會跟伊說等情，是足證商品售價會受是否為新品、上架銷售多久暨是否為過季商品等節而有差異，且差價甚大，是斷無均以售價計算毛利率之可能，又依證人陳宇晨為歐跑公司及告訴人優跑公司所預估之毛利率即%至25%以觀，均與前開營利事業所得稅結（決）算申報書資料統計結果相符，難認被告等人有何告訴意旨所指之犯行。（四）就上揭告訴意旨（四）部分： ⑴告訴人代表人黃興華前認被告張耀明等人為架空其，而將經營狀況甚佳、並無脫手必要之優跑公司等相關公司、分公司賤價出售與被告紀國祥所經營之悠跑公司等情，而以告訴人身分向本署提出背信告訴，除其中該案被告許耀中（原為優跑公司及歐跑公司之副總，並負責門市及人員管理業務，嗣轉往悠跑公司擔任經理人）經該署檢察官為不起訴處分確定外，其餘被告部分，經該署檢察官以102 年度偵字第6148號提起公訴，經本院以102 年度易字第3700號判決無罪，該署檢察官提起上訴後，經臺灣高等法院以103年度上易字第583號駁回上訴而告確定，先予敘明。 ⑵就買賣洽談經過及買賣合約附件一之製作部分，證人於104年5月13日臺灣高等法院103年度上易字第583號審理中具結後證稱：歐跑公司、告訴人優跑公司與被告紀國祥之買賣合約書是由經理即證人趙惠娟所擬並繕打，其做最後彙整總資料之工作，買賣合約附件一之財產清冊，是公司自有財產清冊，來自事務所歷年來的資料，是從電腦拉出來的，與門市實際庫存情形一致，101年2月29日點交商品庫存時，由門市人員盤點，其在現場監看，被告紀國祥有親自到場，其中有少部分是過季商品，由公司自行留下來出清拍賣，銷貨收入歸原來的老闆所有，過季商品不在簽約賣掉的範圍內等語，而證人趙惠娟於同日審理中具結後證稱：其於99年下半年開始就知道公司有股東糾紛，約於100年底或101年初被告張耀明提及其中三家店要先讓售，要先縮小公司營業規模，歐跑公司、告訴人優跑公司與被告紀國祥所簽立之買賣合約書為其擬定，由被告張耀明與買方做好協議，將協議內容給其匯總成合約書，並繕打出來，合約內容所提及之辦公設備折舊及商品庫存資料是前端匯整的，辦公設備部分公司本來就有財產清冊，商品資料則是依照門市盤點後的資料，其才有辦法匯整，101年2月25日簽約前何時盤點，因時間有點久，其不確定，但門市一定會先做盤點，不然不會有實際庫存資料可以給，惟其不確定是由哪一個門市人員進行盤點，而101年2月29日期沒有實際參與點交，但就其所知，點交應該是針對買方所需要之庫存或設備去做點交，當時大部分庫存應該都有讓售，可能只有少部分過季商品因對方不需要，故由公司特賣出清等情，是歐跑公司及告訴人優跑公司出售之緣由及其買賣合約暨買賣合約附件一擬定、貨品盤點等交易細節等情，證人江麗君、趙惠娟所述內容互核相符，亦與被告等人辯稱情節相合，足認本件乃因歐跑公司、告訴人優跑公司發生股東糾紛，致原經營者即被告張耀明先縮小營業規模後，決定出售，而被告張耀明與被告紀國祥乃以101 年2 月25日締約前所盤點之庫存數量中，就被告紀國祥願意承受部分締結買賣契約，所餘之過季庫存商品則由原經營人即被告張耀明等人辦理特賣出清，是101年2月29日清點商品的數量及種類與簽約時一樣，且庫存記載為0 部分，並無任何疑問，亦與一般交易常規相符，難認被告等人有何告訴意旨所指之犯行。 ⑶發回意旨雖指：告訴代表人黃興華提出前開臺中國稅局函暨營業稅違章補徵核定通知書足認歐跑公司及告訴人優跑公司進項不實，而指摘被告張耀明等人所提出之商品明細或電腦紀錄商品數據恐不可信等節，然查，上開交易確屬真實存在，僅因所提出憑證不符臺中國稅局之要求而遭認定為虛項盡項而加以裁罰等情業如上述，是發回意旨所指情節，容有誤會。告訴代表人黃興華雖指歐跑公司及告訴人優跑公司之廠商銷售資料及庫存資料與電腦公司有連線，可向電腦公司查得資料云云，然查，證人即京鋐科技有限公司（下稱京鋐公司）負責人王清潭到庭證稱：京鋐公司前與歐跑、悠跑公司簽約，出售進銷存軟體給該2 公司，京鋐公司只是單純賣進銷存軟體，然各該公司之進銷存資料並未連線至京鋐公司，京鋐公司有1000多個客戶，不可能做這種事，京鋐公司只是提供程式，各該公司要建立何資料、是否備份，與京鋐公司無涉等語（請見本署104 年度偵續字第382號卷一第379頁背面至第380 頁），足認告訴代表人黃興華指歐跑公司、優跑公司進銷存資料與京鋐公司電腦連線而京鋐公司留存相關資料等情，顯與客觀事實不符，顯難執告訴代表人黃興華片面、與客觀事實不符而有瑕疵之指述，遽認被告等人有何告訴意旨所指犯行。 ⑷告訴代表人黃興華復以歐跑公司及告訴人優跑公司各該門市與房東終止租約後應有押租金收入，暨點交後悠跑公司財產清單中應有摩托車1 台，惟現仍由其前妻殷信媛使用中，顯見點交不實，而指摘上開買賣合約暨庫存盤點資料與事實不符等情。經查，歐跑公司及告訴人優跑公司各該門市與原房東終止租約後，均已取回押租金，並存入歐跑公司及優跑公司帳戶內，此有各該房屋租賃契約、退租協議書各1份及前開公司存摺影本各1份附卷可稽（請見被告張耀明等人於105年9月20日提出於本署104 年度偵續字第382、383號案件之刑事答辯狀）。而悠跑公司取得車牌號碼000-000號重型機車後，已出售與殷信媛並於101 年間6月18日收受殷信媛之匯款，此有悠跑公司二聯式發票影本1份及殷信媛寄發之存證信函影本1 份附卷可稽（請見105年度偵續字第256號卷第56、57 頁），足徵告訴代表人黃興華上述指摘情節均與客觀事實不符，難認被告等人有何告訴代表人黃興華所指之背信、侵占犯行。 ⑸又發回意旨指本件恐有被告張耀明等人故意與被告紀國祥勾結，故意以業務登載不實或作假帳方法轉讓歐跑公司及告訴人優跑公司資產，使告訴代表人黃興華求償無門等情，而告訴代表人黃興華復指悠跑公司股東許耀忠等4 人前係歐跑公司及告訴人優跑公司主管，現改任悠跑公司主管，渠等4 人僅花980萬元就能取得49%悠跑公司股權，對照被告紀國祥需耗資4586萬3580元才取得51% 悠跑公司股權，懷疑許耀忠等4 人乃真正出資者即被告張耀明等人之人頭云云，重複指摘被告張耀明等人上開出售歐跑公司及告訴人優跑公司之行為乃假買賣等情。然經調查被告紀國祥匯款帳戶及來源後發現，被告紀國祥購買上開歐跑公司、告訴人優跑公司之資金來源，確與被告張耀明等人無涉，且悠跑公司各家商店租賃契約均由被告紀國祥分別與不同房東商議後簽訂，而許耀中等4 人出資金額確實由被告紀國祥匯入，並無被告張耀明等人之資金流入，核與被告紀國祥辯稱此係企業留才動作等情相合，上開情事可見本署104年度偵續字第382號卷一第406頁至468頁資料至明，唯營業人之資金來源、店面租賃條件等均與營業人之成本管理及經營策略息息相關，核屬經營者之重要商業秘密，是爰不將各該資料揭露於本件不起訴處分書中。足見告訴代表人黃興華指稱許耀中等4 人股款來自被告張耀明，本件係被告張耀明等人與被告紀國祥合謀架空云云，均與事實不符。是尚難僅憑告訴代表人黃興華之空言臆測，遽入被告等人於罪。 ⑹綜上，實不能僅憑告訴代表人黃興華與客觀事實不符之片面臆測遽指被告等人有告訴意旨所指之犯行。（五）就上揭告訴意旨（五）部分： ⑴告訴代表人黃興華雖指被告張耀明侵占優跑公司101 年度資產負債表所記現金2,119萬720元，並於101 年12月27日又提領優跑公司帳戶內之470 萬元，而總計侵占優跑公司款項共2,589萬720元，然自101年5月31日以後，優跑公司仍有相當之支出，是縱使被告張耀明確有侵占款項犯行，亦應扣除優跑公司於101年5月31日以後之支出方為侵占之金額，告訴代表人黃興華逕將上開數字相加後遽指被告張耀明侵占 2,589萬720元，顯有未當。經查： ①優跑公司101年5月31日資產負債表現金科目餘額有2,119萬720元，而自優跑公司分類帳觀之，於101年6月1 日起至104年2 月16日止，現金收入合計622萬元，現金支出合計2,741萬720元（此已包含被告張耀明於101 年12月27日提領之470萬元現金，可見105年度偵續字第85號第131頁優跑公司分類帳資料），結餘602萬1,058 元，有101年6月1日起至104年2月16日止優跑公司分類帳1份在卷可佐，而被告張耀明如有將上開470 萬款項侵占入己之犯意，何須如實記錄於優跑公司分類帳中，徒增遭查獲之風險？是被告張耀明是否有為自己不法所有之意圖，顯然有疑。惟縱認被告張耀明侵占公司款項，數額亦僅有602萬1,058元。 ②惟於104年2月16日被告張耀明將602萬1,058元存入優跑公司臺灣銀行北台中分行000000000000號帳戶內，此有臺灣銀行北台中分行無摺存入憑條存根1 份在卷可憑，是告訴代表人指被告張耀明侵占上開款項云云，顯然無據。 ③告訴代表人黃興華雖以被告張耀明自優跑公司101年5月31日清算起即侵占上開款項，至104年2月16日止被告張耀明方存入公司帳戶，致公司受有期間利息損失，推論上開其間被告張耀明持有上開現金乃意圖為自己不法所有云云，然查，優跑公司於101年5月31日解散，並經選任被告張耀明為公司之清算人，被告張耀明於101年6月25日向本院陳報就任為優跑公司清算人。嗣經告訴代表人黃興華向本院聲請解任優跑公司清算人即被告張耀明職務，本院於103年7月22日裁定解任被告張耀明為優跑公司清算人職務，另選派告訴代表人黃興華為優跑公司清算人，嗣經被告張耀明分別提起抗告、聲明異議，經本院分別於103年10月31日、103年12月26日以103 年度抗字第197號、103年度聲字第427 號裁定駁回確定。嗣被告張耀明曾以其子張寯濤名義，向本院聲請解任優跑公司清算人即告訴代表人黃興華職務，經本院於104年2月16日裁定駁回確定。足證自103年至104年間優跑公司因清算人爭議而動盪不安，而優跑公司自101 年清算開始至104年2月16日止，仍有相當之支出業如前述，而此間告訴代表人黃興華亦就歐跑公司與優跑公司會計事項有所疑義而向國稅局提出檢舉，且彼此間互有眾多民、刑事糾紛等情，亦為告訴代表人黃興華與被告張耀明所不爭執且有首揭資料可證，並經證人即會計師許進興證述如前；而按股份有限公司清算人之職務如下：了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產等，並有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第334條準用同法第84 條定有明文，足徵被告張耀明自101年6月25日起至103 年12月26日止均擔任優跑公司之清算人一職，有上開為優跑公司了結現務、收取債權、清償債務之行為，況優跑公司現金支出大多為支付國稅局營業稅及營利事業所得稅之補繳本稅及罰鍰、支付業務費、退設備價差、電費、電話費、律師、會計師事務所公費等費用，最終為優跑公司保管602萬1,058元之現金款項，此有本院103年度抗字第197 號、103年度聲字第427號裁定、104年度聲字第28號裁定，及臺灣銀行北台中分行無摺存入憑條存根、101年5月31日優跑公司資產負債表、101年6月1日起至104年2 月16日止優跑公司分類帳、傳票、發票、收據、稅額繳款書等資料附卷可稽。是被告張耀明為避免公司暨其家人資產遭凍結而無以支付各項支出而留存現金，尚非虛妄，自難僅憑告訴代表人黃興華之指摘遽入被告張耀明於罪。 ④而被告張耀明既因與告訴代表人黃興華間訟爭頻繁有保存現金供告訴人優跑公司之出上開費用之必要，則款項既未存入銀行，自難認有何銀行存款利息遭被告張耀明侵占。 ⑵另告訴代表人黃興華指被告張耀明拒不交出告訴人優跑公司帳冊資料而有侵占犯行，然查，告訴代表人黃興華與被告張耀明就上開公司之經營權爭執，互有多項民、刑事訴訟進行及行政案件調查中，是被告張耀明辯稱尚需整理等情並非虛妄，且被告張耀明前已將優跑公司99 年至101年間帳冊數本，於本署104年度他字第634號偵查中交由本署檢察事務官保管（104年度交查字第104號，該案前經本署檢察官為不起訴處分後，發回另分105年度偵續字第108號由本股偵辦中），事實上確有無法交付之原因，難認被告張耀明未依告訴代表人黃興華之指示交付帳冊資料即有為自己不法所有之故意。四、聲請人聲請再議意旨略以：（一）聲請人對上揭告訴意旨（一）部分不服之理由： ⑴聲請人之代表人黃興華在優跑公司負責業務，被告張耀明負責財務，公司之任何進貨，聲請人之代表人自能從公司進銷存門市電腦得知，且會計部門支付廠商帳款時，必會先切傳票由代表人簽核，再由被告張耀明覆核後支付，至於支付方式除簽約廠商與代表人約定外，NIKE調貨之同業帳款如何支付代表人並不清楚。 ⑵被告等於原偵查中供稱：為向NIKE經銷商同業調貨，因懼NIKE公司知情，故用現金付款，未留下交易明細云云，所辯不實。經查，被告張耀明於100年5月17日自優跑公司領款新臺幣（下同）32萬8429元，匯款32萬8399元予劉永禎。100年5月18日領款37萬5046元，匯款37萬5016元予金品三越國際有限公司（以下稱金品公司）。100年5月19日領款18萬3728元，匯款18萬3698元予金品公司。100年5月20日領款45萬545元，匯款45萬515元予劉永禎。領款與匯款差額30元為匯費。劉永禎為高雄享通體育用品社負責人，與金品公司皆為NIKE公司高雄簽約經銷商，歐跑公司、優跑當公司自與NIKE公司解約後即陸續向其等調NIKE商品，惟付款方式為匯款，並非被告辯稱現金付款，實際上是因無法提出金流與交易明細之故。 ⑶財政部中區國稅局查獲優跑公司無進貨事實，取得交易憑證。且僅有5%之稅額（5%之稅額因要支付，故會計部門有切傳票，因而代表人需簽核並知情），其餘為被告張耀明辯稱的現金交易，既懼NIKE公司知情，何以還留5%的匯款記錄？被告之說詞相互矛盾。 ⑷歐跑公司、優跑公司自與NIKE公司解約後，因NIKE商品有限，僅旗艦店（太平二店）、逢甲店、太平店、福星店等門市銷售該品牌，且據歐跑公司、優跑公司主管傳給聲請人之代表人每月銷售報表中皆清楚記載銷售金額、毛利率、庫存金額等。（旗艦店有將進貨金額列入報表中）果上開違章確有進貨事實，縱無支付價款資料（現金提領紀錄）、訂購單、運送簽收、驗收紀錄、廠商收款等資料，被告等僅須自優跑公司進銷存電腦系統拉進貨、銷售等明細，列印轉呈國稅局即可，被告張耀明卻捨此有利證據主張，寧願裁罰，顯有違常理。況該交易憑證之金額高達970 萬8080元及685萬1218元，合計1655萬9298 元，若未鍵入門市進銷存電腦系統內，則門市庫存管理將大亂，該項進貨商品亦無法盤點核實，故被告張耀明之辯解不足採信等語。（二）聲請人對上揭告訴意旨（二）部分不服之理由： ⑴99年度漏開發票部分為2071萬9613元，漏開發票金流暨對資產負債表、損益表、申報毛利率正確性之影響，有傳訊會計師到庭說明之必要。 ⑵聲請人之代表人於105年7月14日原署105年度偵字第00000號刑事聲請再議狀中聲請就現金支出部分，統計自99 年7月1日至101年5 月31日止之金額總值，核對其總額是否與未存入公司帳戶內之現金相符，惟原檢察官並未調查等語。（三）聲請人對上揭告訴意旨（三）部分不服之理由： ⑴依證人陳宇晨、高弘樺、吳秀英於原偵查中之證言：過季越久，銷售折數越低等語。惟查，優跑公司99 年至101年庫存回轉率分別為2.84月、1.43月、1.29月，均未超過證人證述商品過季時間3至6個月，故優跑公司之過季商品僅為零星數量，而被告所申報之毛利率平均商品銷售為7 折左右，皆係銷售過季商品，有違常理。 ⑵被告張耀明對財政部中區國稅局97年至99年度營業稅違章裁處書所載事實並不爭執。假設優跑公司99年度國稅局申報之數據若加上違章金額經試算，優跑公司99年度之毛利率為32.59%。經核與月銷售報表相符。且歐跑公司、優跑公司主管每月e-mai1給代表人當月銷售報表，做為每月檢討報告，被告張寯濤亦坦承參與該業務會議。依銷售報表顯示歐跑公司、優跑公司毛利率皆在32% 以上，足以證明被告等於申報書有低報毛利率之情事，原檢察官疏未調查前開證據，容有偵查未盡完備之處。 ⑶聲請人於105年5月2 日提出代表人與吳宏庭之電話錄音譯文，足以佐證優跑公司之商品毛利率已達到30% ，且此毛利率係包含新品及過季商品，可證明被告等人所製作之營利事業所得稅結算申報書確實有登載不實情事。然原檢察官並末調查，亦未說明不足採信之理由。 ⑷被告張耀明、洪素連及張耀東、張俊傑於99 年至101年間分別擔任優跑公司之董事長、董事、監察人，均為公司法第8條所規定之公司負責人，亦為商業會計法第4條所規定之商業負責人。被告張耀明、洪素連及張耀東、張俊傑於擔任優跑公司董事及監察人期間，明知於99年至101 年間無進貨事實，卻向雷根等商號取得統一發票，以作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，並據以申報營利事業所得稅及製作財務報表，致遭財政部中區稅局以逃漏營業稅為由，而為裁處罰鍰並移送執行。足證被告等人涉有背信、業務登載不實及違反商業會計法等行為。（四）聲請人對上揭告訴意旨（四）部分不服之理由： ⑴被告張耀明於101年6月28日刑事答辯狀中坦承：歐跑公司、優跑公司之部份分公司，以101年2月29日為基準日，將店面內剩餘未出售之所有庫存商品，以團體大批採購之折扣價，即商品訂價6.5 折之價格，一併出售予共同被告紀國祥所經營之悠跑公司等情，核與證人江麗君於臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第583號審理中證稱：點交商品庫存時，大部分是門市所有庫存，有少部分過季商品，我們公司自行留下來出清拍賣，101年2月25日簽約到29日間的銷貨收入是原來老闆的，因為過季商品不在簽約賣掉的範圍內等語互相矛盾。 ⑵證人江麗君、被告張耀明、被告紀國祥在前開103 年度上易字第583號案件準備程序中就買賣庫存及4天營收情形之證詞皆不同，且相互矛盾。 ⑶證人趙惠娟於前開103年度上易字第583號案件證稱：公司在轉讓前一年，有提到三家店有先讓售，要縮小公司營業規模等語，核與優跑公司斗六店於100年3月17日開幕，被告張耀明並未縮小公司營業規模，反而擴大營業規模之事實不符。 ⑷自代表人離開優跑公司後，被告張耀明即不斷大幅增加廣告費，有98年至101年5月31日之廣告費支出表可證明公司營業規模並未縮小。且依99年10月1日起至100年2 月底與100年10月1日起至101年2月底止之4 個月進項數據，發現優跑公司處分資產前，公司進貨量非但沒有減少，反而增加上仟萬元。原檢察官引用證人趙惠娟之證詞認與證人江麗君之證詞內容互核相符，但證人趙惠娟之證詞又與前開事實諸多不符。 ⑸被告張耀明於原偵查中辯稱：與紀國祥簽約前都有盤點實際庫存商品，商品部分是經雙方議價來計價，不是用市價」等語，核與其於101年6月28日刑事答辯狀所載：歐跑公司、優跑公司之部份分公司，歐（優）跑公司以101年2月29日為基準日，將店面內剩餘未完售之所有庫存商品，以團體大批採購之折扣價，即商品訂價之6.5 折出售等情，並不合符，讓人懷疑交易之真實性。 ⑹105年6月20日原偵查中，證人莊凌鈺對於盤點庫存是以前一晚的庫存為基準，且盤點當日門市皆有營業等語。但對於營業時賣到已盤點過的商品，又如何處理之問題，則表示並不清楚。此核與證人江麗君、被告張耀明、被告紀國祥就買賣庫存的證詞及101年2月25日至29日營業收入歸何人所有，所述相互矛盾。 ⑺依被告紀國祥在105年7月11日原偵查中之供述，並不知買賣盤點少了機車一部，聲請人之代表人主張該部機車已列入歐跑公司資產中，且交易後經張耀明、紀國祥供稱盤點無誤。縱事後悠跑公司開立二聯發票，無解於就盤點事供詞矛盾處，更遑論被告等能在一天之內，將分屬跨縣、市的數個門市盤點完成，實有違常理，此項交易疑似假交易。 ⑻悠跑公司於101年2月25日至5 月31日購買歐跑公司、優跑公司共花費4586萬3580元，卻於103 年10月31日辦理現金增資1000萬元，增資股東許耀中、蔡馨慧、洪美如、許明楷等4人佔49%股權。被告紀國祥供稱伊為留住人才，才將悠跑公司49% 股權給公司主管乾股，縱該資金為被告紀國祥所有，亦有違常理。 ⑼悠跑公司股權中被告紀國祥原佔總股價51%，計1千20萬元，於105年6 月24日異動為1千200萬元，佔總股價60%。俟105年8月9日又異動為1千400百萬元，佔總股價70%，於原偵查期間，悠跑公司股權有不尋常頻繁異動，代表人曾聲請再查明該公司股權異動後之股東是否有被告張耀明暨其家族人等入股，原檢察官卻未調查，容有偵查未盡完備。⑽原檢察官未調查被告紀國祥設立悠跑公司的資金1000萬元來源，因該資並非小數目，被告紀國祥又年輕，其親戚何以會冒然借錢給被告，顯有違常情，原檢察官未予調查，尚有未洽。 ⑾有關悠跑公司租賃契約押金如何支付？被告紀國祥表示：租賃時押金部份就由伊承接歐跑公司、優跑公司原租賃押金，再轉付給被告張耀明等語。被告張張寯崚則表示：這部分他有參與，因為有些租賃契約有公證，所以有公證的部分由悠跑公司支付等情。被告紀國祥、被告張寯崚之供詞又互相矛盾。（五）聲請人對上揭告訴意旨（五）部分不服之理由： ⑴代表人曾於104年2月9日以存證信函請求被告張耀明歸還優跑公司現金668萬29元。嗣被告張耀明於104年2月16日存入優跑公司臺灣銀行北臺中分行現金602萬1058元，辯稱尚有其他支出。 ⑵被告張耀明於101年12月27日將優跑公司帳戶內存款現金 470萬元領走，據被告委任律師辯稱：被告張耀明因懼公司帳戶內現金被財政部國稅局查扣，為保護股東利益，故將該筆存款領走，被告張耀明主觀上並無侵占犯意。 ⑶惟被告張耀明於任職歐跑公司之清算人，負有繳納公司解散前所欠稅款，包括公司因所欠稅款而應繳納的各項罰款。歐跑公司97年度至99年度因漏開發票及違法購買發票，為財政部中區國稅局查獲，依法應繳納罰緩在案，惟被告迄未繳納。若非被告張耀明被法院解任清算人，選派代表人為優跑公司清算人，依職權向其催討優跑公司之現金，並將催討之現金繳交國稅局罰緩，則被告張耀明是否會依法將持有優跑公司現金繳納罰緩，已非無疑。被告委任律師辯稱被告張耀明主觀上並無侵占犯意，顯不足採。 ⑷被告張耀明於101 年12月27日將優跑公司乙存帳戶內之存款現金470 萬元領走，經檢察官調查被告張耀明銀行帳戶，發現被告張耀明同日自臺中銀行西屯分行其帳戶提領現金130萬元。代表人於105年8月4日聲請原檢察官函該分行查明被告張耀明當日之交易明細（含自個人帳戶提領現金、匯款或存入他人帳戶交易明細），以調查有無侵占犯行，但原檢察官並未調查明。 ⑸代表人依清算人職責，對疑似侵害清算人權益事項提起訴訟，要求移交帳冊，被告張耀明藉故百般推諉，迄今近2 年，致公司清算程序遲遲無法進行，檢察官卻認定被告張耀明辯稱尚需整理等情並非虛妄，但事實上確有無法交付之原因，原處分顯有違誤等語。五、臺灣高等法院臺中分院檢察署經審核後，認為原不起訴處分並無不當，以106 年度上聲議字第82號處分書駁回再議之聲請，其理由略以：（一）上揭告訴意旨（一）部分 ⑴卷核，代表人黃興華自94年至99年7 月底離職前係擔任優跑公司之總經理，為優跑公司之實際經營者，對於優跑公司為NIKE公司解約，而於97年7 月間起至101年1月間向同行以現金調貨之公司營業重大事項，豈有不知之理？且參考被告張寯崚於原偵查中亦供稱：伊去載貨有的廠商是黃興華載伊去載貨的等情，則代表人表示向同業調貨如何付款伊不知情云云，尚非可採。 ⑵聲請人以被告張耀明於100年5月17日匯款32萬8399元予劉永禎、100年5月18日匯款37萬5016元予金品公司、100年5月19日匯款18萬3698元予金品公司、100年5月20日匯款45萬515 元予劉永禎，足以證明被告張耀明辯稱以現金調貨並不實在。但查，前開匯款核與被告張耀明自97年7月至101年1 月向永福公司、天王體育用品社、雷根公司、雷根商號調貨之日期、金額均不相合，顯與被告張耀明所稱現金調貨之事實無關，聲請人以前開匯款足以證明以現金調貨並非實在，亦無可採。 ⑶聲請人指摘財政部中區國稅局查獲優跑公司無進貨事實，取得交易憑證，被告張耀明辯稱現金交易部分，經原處分以代表人指摘上開交易不實，所憑之證據僅有無法從電腦內得知上開銷存資料為唯一論據，然如原處分附表所示之交易均以現金、現貨交易，除發票外並無出貨單據、前往交易人為被告張寯崚暨附表所示發票為被告張寯崚當日攜回或各該營業人事後寄回等情，業據證人邱文富、潘金枝、陳靜惠、趙惠娟、江麗君等人於原偵查中證述明確（見原處分書第15 頁第5行至11行），自屬可信。聲請人仍執陳詞再為指摘，並無足採。（二）上揭告訴意旨（二）部分聲請人指摘99年度漏開發票部分為2071萬9613元之金流及對資產負債表、損益表、申報毛利率正確性之影響，有傳訊會計師之必要及原檢察官未調查自99年7月1日至101 年5 月31日止之現金支出總值與未存入公司帳戶內之現金是否相符等情。經查，原檢察官業經傳訊證人即會計師許進興到庭說明：沒有發現營業收入的錢有放到其他帳戶，能夠確定開立發票的錢都有放到公司的帳戶及公司保管的現金，優跑公司金流並無不實等情，並於原處分書第15頁第13行至20頁倒數第7 行詳細說明其論斷所憑之依據及理由，經核，並無不合。聲請人仍執前詞再為指摘，並無可採。（三）上揭告訴意旨（三）部分 ⑴原處分以在代表人主導經營之97、98年間，毛利率亦僅有21%、22%左右，與其餘年度之毛利率都在百分之20幾，並無甚大差異；再參酌證人江麗君於前開臺中高分院103 年度上易字第583號104 年5月13日審理時之證言、證人即台灣紐巴倫公司業務代表陳宇晨、證人台灣彪馬公司業務代表高弘樺、證人即台灣亞瑟士公司業務代表吳秀英於原偵查中之證言，足證商品售價會受是否為新品、上架銷售多久暨是否為過季商品等節而有差異，且差價甚大，是斷無均以售價計算毛利率之可能。又依證人陳宇晨為歐跑公司及優跑公司所預估之毛利率為22%至25%，均與營利事業所得稅結（決）算申報書資料統計結果相符，難認被告等人有何告訴意旨所指之犯行（見原處分書第20頁倒數第5 行至23頁倒數第8行）。經核，原處分並無違誤。 ⑵證人江麗君曾擔任歐跑公司之會計主任，而證人陳宇晨、高弘樺、吳秀英均係同業公司之業務代表，對於會計專業與同業間之毛利率計算自屬其專業，具有可信性。而代表人雖提出其與曾擔任店長之吳宏庭間之談話錄音證明歐跑及優跑公司所申報之毛利率不實。但查，依該談話錄音譯文，吳宏庭之談話中係以：「差不多啦、應該算是有啦、嘿，對啊」等不確定之口語回應代表人之問話，且吳宏庭並非會計專業人員，該錄音內容顯不足以作為證明被告等有低報毛利率之依據。且代表人雖主張被告等於申報書有低報毛利率之事實，但並未具體舉出被告等在那一年度低報毛利率及低報多少毛利率之事證供調查，故聲請人指摘前開證人之證言違背常情及有證人吳宏庭可供傳訊調查等情，尚非可採。又聲請人以優跑公司99年度國稅局申報之數據若加上違章金額經試算，優跑公司99年度之毛利率為32.59%乙節。因該違章金額實際上並非逃漏之營業金額，不能算入營業額內而加總計算其毛利率，聲請人以假設方式推算該年度之毛利率亦非正確。 ⑶聲請人另以被告張耀明、洪素連及張耀東、張俊傑明知於99 年至101年間無進貨事實，卻向雷根等商號取得統一發票，以作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，並據以申報營利事業所得稅及製作財務報表，致遭財政部中區稅局以逃漏營業稅為由，而為裁處罰鍰並移送執行。足證被告等人涉有背信、業務登載不實及違反商業會計法等行為部分，業據原檢察官於原署105年度偵續字第257號案件中詳為說明被告等並無聲請人所指之前開犯行，聲請人再以同一理由聲請再議，依前開說明，亦無可採。（四）上揭告訴意旨（四）部分 ⑴代表人曾告發被告張耀明、張耀東、洪素連等將優跑、歐跑之部分分公司之庫存商品及資產等出售給被告紀國祥經營之悠跑公司，涉嫌背信罪，業據臺灣高等法院臺中分院於104年6月10日以103年上易字第583號判決無罪確定在案，有該判決書影本附卷可稽。該判決理由中已就系爭買賣之庫存商品、資產設備及裝潢工程、無形商譽價值詳加分析，而認定系爭優跑及歐跑公司所出售與悠跑公司之庫存商品、資產設備等之買賣價格並無損害公司利益之情事。由前開確定判決理由，已足以證明前開被告等並無業務登載不實文書之罪嫌。聲請人再以證人江麗君與被告張耀明、紀國祥間之供詞不一；系爭買賣合約訂立後，被告張耀明又擴大營業、增加廣告費、進貨量，顯然與證人趙惠娟證述公司在出售前要縮小營業規模不合等情，質疑系爭買賣不實云云，依前開說明，並無可採。 ⑵原處分理由並就聲請人另質疑：①本件應向電腦公司調取廠商銷售及庫存資料，以查明系爭買賣是否真實。②歐跑及優跑公司各該門市與房東終止租約後應有押租金收入；點交後悠跑公司財產清單中應有摩托車1 台現仍由代表人之前配偶使用中，顯見點交不實。③應調查被告紀國祥購買系爭分公司資產之資金來源，以查明是否為假買賣等情。以上各點，業據原處分詳為調查說明（見原處分書第26頁第3 點至28頁19行）。經核，並無不當。聲請人又主張：①被告紀國祥之悠跑公司於買受系爭公司後，又增資1000萬元，並將其中49% 股權無償讓與其公司主管，顯有違常理。②被告紀國祥在悠跑公司中之股權變動頻繁，應查明是否有被告張耀明或其家族入股等情。經核，前開各點與被告等有無於系爭買賣合約為業務登載不實並無關連性，核無調查之必要，聲請人之指摘並無理由。（五）上揭告訴意旨（五）部分聲請人主張應調查：①被告張耀明提領現金668萬29 元扣除事後存入優跑公司帳戶602萬1058 元外，其餘款項是否為被告張耀明所侵佔。②被告張耀明於101 年12月27日提領現金470萬元部分，是否亦為被告張耀明所侵佔。 ③被告張耀明於擔任公司之清算人時，未依法繳納公司解散前應納之稅款。④被告張耀明迄未移交公司帳冊等情。聲請人質疑上開各點，業據原處分詳為調查，並說明其論斷所憑之依據及理由（見原處分書第28頁例數第10行起至31頁第11行）。經核，原處分並無違誤。聲請人仍執陳詞指摘原處分不當，尚非有理由。六、聲請交付審判意旨略以：（一）上揭告訴意旨（一）部分： ⑴優跑公司於上開期間與永福等營業人之交易，金額非小，分別為10萬餘至50萬餘元，顯與一般業者向他人調貨為非經常性及量少之性質有違。 ⑵且被告等人供稱調貨要用現金，因為彼此間互信關係，不能開票，以避免被nike公司發現，才會用現金調貨等語（見不起訴處分書8頁倒數第11 行）。然證人邱文富等人雖亦供稱是由張寯崚親自去載貨，卻無法提出張寯崚於何時向該等營業人進貨及品名數量之相關物流事證。況如優跑公司於上開期間確實有向永福等營業人進貨，理應貨款及營業稅款一併支付，何以貨款均以現金支付，而對於5%或4%營業稅款之小額款項，被告等係以轉帳支付該等營業人，反而留下資金去向，均違常情及事理。 ⑶一般公司進貨，不論是現金支付或支票支付或以匯款支付貨款，一定會製作進貨憑證，並列載於公司庫存商品，方能確認銷貨數量及庫存數量，俾利計算獲利及成品。而公司出貨，不論是廠商親自載貨，或委託貨運行送貨，或親自送貨，也會製作送貨單或出貨單，以確認出貨及收貨狀況，除避免發生買賣雙方間之出貨數量紛爭外，並得以確認銷售狀況及獲利。此乃一般商業習慣。然而不論是被告張耀明或張寯崚之辯詞，甚或證人邱文富、潘金枝等人之證述內容，雖均稱是一手交錢一手交貨，但卻未留下任何出貨或取貨之憑證？甚至渠等在國稅局調查是否有開立不實進銷項發票涉嫌逃漏稅乙案，邱文富及潘金枝均選擇接受裁罰，未為任何異議，邱文富及潘金枝對於國稅局調查逃漏稅捐之事顯然過於消極放棄公司之權益，實有一般經驗法則有違。況依張寯崚辯稱是向會計拿現金去跟廠商調貨，但既無正確之進貨憑證，又如何製作正確之現金支出？並提供予會計師許進興核對現金流量是否正確？ ⑷聲請人於偵查中，一再援引臺中高等行政法院104 年度訴字第227 號判決內容以為佐證被告張耀明、張寯崚、張寯濤有共同涉犯違反商業會計法、及刑法偽造文書、業務侵占及背信等犯行。上開高等行政法院之判決之當事人為歐跑公司，而非優跑公司，但查，歐跑公司於上開高等行政法院104年度訴字第227號案件審理中，即已主張：「永福公司於102年5月12日出具給被告所屬雲林分局之說明書陳述略以：『因本公司之營運性質所故，同業間調貨十分頻繁，故當歐跑及優跑公司向本公司調貨時，本公司即依其業務要求配合調貨，並由業務過來載貨並付款，因長期合作並無異常，是並無留下接洽業務的姓名電話。』、『本公司確實有交易事實，惟因未詳實確認交易對象，故將應開立予該業務之發票直接開立予歐跑、優跑公司，涉及未依規定給予憑證情事。』等語‧‧‧天王體育用品社及雷根公司的負責人即訴外人潘金枝於101 年10月12日在財政部南區國稅局所屬新營分局談話筆錄陳述略以：『實際交易對象為歐跑股份有限公司與優跑股份有限公司，為負責人兒子（張先生）。』、『由對方廠商現場看貨』、『現場看貨滿意即交貨』、『現場交貨並開立發票交付，交易對象為負責人兒子。』、『現場交貨即現金收款，無其他憑證。』等語‧‧‧天王體育用品社於102年9月27日雖出具承諾書承諾略以：『有銷貨事實，惟因本公司之疏忽，未經查證，僅依業務員指示開立發票給非實際交易對象歐跑公司與優跑公司，本公司違反未依規定給與憑證情事屬實。』‧‧‧」以為說明歐跑公司確實是以現金向上開廠商調貨之事實。然經該案審理結果，於判決理由中已敘明：「‧‧‧依原告收支日報表(同卷227-237 頁)，該表列有原告與優跑公司之收支情形，可知原告與優跑公司雖形式上分別為2 家公司，實質上係同一經營事業體，‧‧‧」，則依該案判決之理由及永福與天王體育用品社向國稅局提出之說明內容，可知該案判決之原告雖為歐跑公司，但實際上永福、天王體育用品社之交易對象為歐跑公司及優跑公司。然而被告等人所稱之以現金調貨，究竟現金來源是優跑公司或歐跑公司？那些貨屬歐跑公司？哪些貨屬優跑公司？如何區分？如依天王體育用品社之承諾書所載其實際交易對象非歐跑公司與優跑公司，卻開立銷貨憑證予歐跑公司及優跑公司，而被告等卻持以登載入會計帳冊中，被告等持不實之銷貨憑證製作會計帳冊，難謂無違反商業會計法及偽造文書等罪責。（二）上揭告訴意旨（二）部分： ⑴優跑公司遭財政部中區國稅局查獲有漏開發票情事，被告張耀明原為優跑公司之清算人，曾對該違章裁處事實提出復查申請，嗣後又撤回復查申請，是就漏開發票部分，張耀明顯然並不爭執有此事實。則優跑公司既有漏開發票，即影響優跑公司之資產負債表、損益表等會計帳冊內容之真實性，然證人即會計師許進興竟仍證稱優跑公司金流並無不實等情，顯然與事實不合，臺灣高等法院臺中分院檢察署第一次發回續行偵查意旨即指示應傳訊會計師查明實情，然發回續行偵查後，檢察官就此並未為任何調查，逕為不起訴處分，顯有違誤。 ⑵依證人許進興於偵查中證述：優跑公司自98年至101年度5月結束營業為止，委託伊辦理稅務簽證。稅務簽證的基礎是依據優跑公司提供的帳冊及進項憑證、銷項憑證加以核對，以確定所得稅申報書資料是否與帳冊憑證相符。現金流量表之編製，以100年度的資產負債表與99 年度的資產負債表相同科目比較兩年度的差額，若資產科目增加，則現金減少，若負債科目增加，則現金增加，反之亦然，以此差額據以編製云云。惟查，依財政部中區國稅局營業稅裁處書（即102年度財營業更字第49102100357號）之記載：「違章事實：受處分人97年1月至99年6月銷售額計111,640,405元（97 年38,985,482元、98年51,935,310元、99年20,719,613元），營業稅額5,582,021元，未依法開立統一發票且於申報當期銷售額時亦未列入申報，致逃漏營業稅額5,582,021元，暨同期間無進貨事實，取得永福鞋業有限公司等6家營業人開立之統一發票，金額計9,708,080元（97年1,428,572元、98年510,650元、99年7,758,858元），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅485,404元，違反加值型及非加值型營業稅法第15條第1 項、第3項、第32條第1項、第35條第1項及第34 條授權訂定之稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項規定，案經查獲，有下列證據可稽，違章事證明確」，又另依財政部中區國稅局臺中分局104年9月11日中區國稅臺中銷售字第1040159485號檢送優跑公司97-101年間營業稅違章核定稅額繳款書及違章補徵核定通知書，認定優跑公司於上開期間無進貨事實取具進項憑證申報扣抵營業稅銷項稅額，並進而做成104年度財營業字第00000000000號裁處書，違章事實記載：「受處分人於97年9月及99年7月至101年2月無進貨事實，取得永福鞋業有限公司、天王體育用品社、雷根體育用品有限公司、雷根商號等4 家營業人開立之統一發票，金額計6,851,218元（97年693,837元、99年2,567,237元、100年3,298,944元、101年291,200 元），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅342,562元，違反加值型及非加值型營業稅法第15條第1項、第3 項規定，案經查獲，有下列證據可稽，違章事證明確」。由上開國稅局認定之事實，被告張耀明於擔任優跑公司董事長期間，既於97至101 年間以無進貨事實，取得永福鞋業有限公司等發票，以逃漏稅捐之行為，則其以不實進、銷項憑證所製作之帳冊內容即與真實不符，證人即會計師許進興以不實之進銷項憑證製作現金流量表，依毒樹毒果理論，當非屬真實，又何以能據為有利於被告等人之證據。 ⑶又依一般常情，公司收入固然有以支票或匯款或現金收入情事，然最終仍是必須存入公司銀行帳戶內，且不可能流存大筆現金收入在手中保管而不存入銀行帳戶之理。而聲請人代表人指訴被告等人侵占優跑公司之存款，縱聲請人代表人引用之數據僅有銷貨收入之金額，然由張耀明提供之優跑公司總分類帳之現金支出加以核對，不難計算現金支出之數額是否與未存入公司帳戶之金額是否相符，然原不起訴處分未為比對計算，遽以聲請人代表人未計入以現金收取之銷貨收入及未扣除公司經營之必要支出，而認聲請人代表人指訴不可採，顯有違證據法則。（三）上揭告訴意旨（三）部分： ⑴原不起訴處分雖以張耀明辯稱商品利潤依新品或舊品而有差異；然張耀明於另案臺灣臺中地方法院102年易字第3700 號背信案件審理時證稱：「（審判長問：你們公司的市價是根據進貨的單價加成多少來賣？）張耀明答：多30 %，襪子就不一定，如果品牌大部分利潤30%，大概加價30%，65折賣給紀國祥就是照團體價錢」，當時張耀明並未敘明有分新品或舊品而異其折扣價格及利潤。況優跑公司出售之商品除新品、舊品(或過季商品)外，尚有切貨商品及自製品牌商品等，其中切貨商品及自製品牌商品之毛利率尤高於新品之毛利率，四種不同商品之毛利率之平均值高於30％。原不起訴處分以商品未必均以訂價售出，遇有促銷商品或過季商品出清等情，則無法全憑多30 %之定價之幅度計算毛利率云云，顯有違商業上之經驗法則。至聲請人舉黃興華及吳宏庭之電話錄音內容以為佐證歐跑公司及優跑公司之毛利率不實，雖吳宏庭非屬會計專業人員，但曾擔任店長一職，每月均須參與公司業務會報，於會中由各分店店長報告該店之業績、庫存、毛利率等業務事項，吳宏庭身為店長，自當報告上開業務事項，當然也會知悉優跑公司各分店之銷售狀況及毛利率數額，原不起訴處分未予傳訊查證電話錄音內容之真實性，遽以吳宏庭非會計專業人員而認無調查必要，原不起訴處分採證亦有違證據法則。 ⑵依聲請人代理人於偵查中所提出其仍在職期間之優跑公司及歐跑公司太平店、福星店於97年至99年間之營業報表，顯示各項商品不論新品或庫存品，每月毛利率大部分高於30％，平均毛利率絕對高於30％。而參照張耀明於背信乙案中，回答審判長詢問，亦自承優跑公司及歐跑公司於99年後至101 年其出售公司予紀國祥之前仍是賺錢的公司，紀國祥亦認為有賺錢才會向張耀明購買優跑及歐跑公司。則顯見於聲請人代表人離職後，優跑公司及歐跑公司獲利應仍高於30％。且依聲請人代表人提出之營業報表顯示，優跑公司及歐跑公司之實際毛利率與營業稅申報記載之毛利率是不相符合的，亦即營業稅申報書記載之毛利率顯然有低報之不實登載情事，被告等之辯詞並非事實。 ⑶聲請人於105年5月16日刑事補充證據狀，已提出優跑公司旗艦店一樓98年12月至99年4月及二樓98年12月、99年1月及99年4月；優跑公司太平店98年1月至99年4 月；優跑公司員林店99年4 月之銷售業績檢討表，不論是何年何月的平均毛利率，都在百分之30以上。而依張耀明被訴背信乙案中，卷附之優跑公司101 年股東常會議事手冊所附之營業狀況報告，99年營業收入為21,033 萬元，100年之營業收入為26,720萬元，100年之營業收入尚較99年成長5,687萬元，毛利同時成長1,646萬元。而依損益表之記載，100年1月1日至100 年12月31日之營業毛利為60,781,532元，101年1月1日至101年6 月11日之營業毛利為28,472,134元，如依比例換算，101年度之營業毛利應與100年度相當，換言之，優跑公司於100年度之營業毛利高於99年度，101年度又與100 年度相當，則依聲請人代表人所提出之優跑公司旗艦店、太平店及員林店之業績報表，既然該三家店於98年及99年度之毛利率平均都達百分之30，則100年及101年之業績不降反增之情形下，毛利率當高於百分之30。益證聲請人代表人指稱張耀明有低報毛利率之違反商業會計法之申報不實行為，顯然非虛，應為事實。原不起訴處分就上開不利於被告等之證據，未何未採納，並未說明，顯有理由未備之違法。（四）上揭告訴意旨（四）部分：張耀明於另案背信乙案中，答辯稱歐跑公及優跑公司是以101年2月29日為基準日，將店面內剩餘未完售之所有庫存商品，以團體大批採購之折扣價即商品訂價之6.5 折價格，一併出售給紀國祥所經營之悠跑公司；但證人江麗君則證稱：點交商品庫存時，大部分是門市所有庫存，有少部分過季商品，我們公司自行留下來出清拍賣，101年2月25日簽約到29日間的銷貨收入是原來老板的，因為過季商品不在簽約賣掉的範圍。江麗君證述出售給紀國祥的商品範圍核與張耀明之答辯狀內容不符。且證人趙惠娟之證述，張耀明會將優跑及歐跑賣給紀國祥是因股東內部有糾紛，要縮小營業規模云云，然既是要縮小營業規模才將歐跑及優跑公司賣給紀國祥，何以張耀明反而在轉讓基準日前又在斗六開一家優跑的分公司？顯然與證人趙惠娟之證述內容不符，告訴人質疑張耀明與紀國祥間為假買賣顯非空穴來風，原不起訴處分逕以上開有矛盾之證詞為不起訴處分之理由，採證有違證據法則。（五）上揭告訴意旨（五）部分： ⑴依原不起訴處分記載，優跑公司於101年5月31日之資產負債表現金科目餘額有2,119萬720元，而自優跑公司分類帳觀之，於101年6月1日起至104年2 月16日止，現金收入合計622萬元，現金支出合計2,741萬720元（包含張耀明於101 年12月27日提領之470萬元），結餘602萬1,058元。然而優跑公司自101年5月31日解散，張耀明於101年6月25日起至103 年12月26日止擔任優跑公司之清算人，其任務為了結現務、收取債權、清償債務，以當時優跑公司既已解散，已無實際經營行為，何以還須支出高達2,741萬720元？更於101年12月27日一次提領470萬元？此與張耀明之清算人任務有何關連？又用於何處？退步言之，縱認張耀明所持有之優跑公司結餘款數額應以602萬1,058元計之，然張耀明經黃興華向臺灣臺中地方法院聲請解任清算人職務，張耀明雖提出抗告，但於103 年10月31日即被裁定駁回確定，且張耀明聲明異議，亦經臺灣臺中地方法院於103 年12月26日裁定駁回，亦即張耀明至遲於103 年12月26日即確定已非優跑公司之清算人，自無再保管結餘款602萬1,058元之權利及義務，而應將上開結餘款602萬1,058元交付予臺灣臺中地方法院另選派之清算人黃興華暫為保管或提存於法院或逕存入優跑公司之帳戶方屬正辦，然張耀明經告訴代表人以存證信函催討後於104年2月16日始將上開結餘款存入優跑公司臺灣銀行北台中分行帳戶，實難謂其主觀上無侵占嫌疑。 ⑵又聲請人代表人與張耀明間，於99年至104 年間，僅有一件履行契約案件，其餘是聲請人代表人基於優跑公司之代表人或歐跑公司股東身分對張耀明等人提出刑事告訴，聲請人代表人並未曾代理聲請人扣押張耀明等人之資產，聲請人代表人亦未曾向法院聲請扣押聲請人公司之資產。至國稅局雖有查獲優跑公司涉嫌逃漏稅捐，但案件尚未確定，國稅局並未扣押優跑公司之存款，縱使國稅局要以優跑公司欠稅為由移送101 年度之資產負債表記載現金收入尚有2119萬720元由張耀明持有之情形下，實無必要提領470萬元以供支付優跑公司必要支出。張耀明之辯詞，實為卸責之詞。 ⑶原不起訴處分雖以「張耀明前已將優跑公司99 年至101年間帳冊數本，於本署104年他字第634號偵查中交由本署檢察事務官保管，事實上確有無法交付之原因，難認張耀明未依告訴代表人之指示交付帳冊即有為自己不法所有之故意」云云。然而張耀明於鈞院103 年度聲字第61號聲請任免清算人乙案中即已被裁定解任清算人職務，鈞院並於同一裁定中選派黃興華為清算人，但經黃興華多次請求張耀明交付帳冊，張耀明均置之不理，嗣經鈞院105 年度司字第73號認張耀明對於清算人之檢查有妨礙、拒絕及規避行為，而裁罰8萬元。於鈞院105年度司字第73號案審理期間，該案承審法官曾向承辦檢察官調取張耀明提供之帳冊資料，並當庭提示與黃興華及張耀明二人，確認帳冊資料中有相當數量係影本而非原本，可見張耀明辯稱帳冊資料為檢察官保管中，無法提出等語，並非實在。況張耀明為優跑公司前任清算人，對於清算所需資料為何，理應知之甚詳，故於黃興華成為新任清算人後，本應負有主動移交義務，且張耀明果真因訴訟之故有保留帳冊必要，亦可影印一份以供日後訴訟之用，即可將原本交付給黃興華辦理清算事務，然張耀明經黃興華多次發函請求交付帳冊均置之不理，張耀明意圖侵占帳冊而無移交帳冊資料之意，灼然甚明。張耀明辯稱已將優跑公司99年至101 年間帳冊數本，於104年他字第634號偵查中交由檢察事務官保管，而否認有侵占之嫌，實屬卸責之詞。七、本院駁回交付審判聲請之理由：（一）按刑事訴訟法第258 條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判，係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258 條第3 項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第260 條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將有回復「糾問制度」之虞；法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3 第2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。是法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134 條即規定，法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則，不宜率予裁定交付審判。（二）聲請人提出之前揭告訴意旨，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以前述理由為不起訴處分，並經聲請再議，由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長認再議無理由而為駁回之處分確定，前開不起訴處分及駁回再議理由暨相關事證，業經本院調閱前開卷證核閱屬實，且該證據取捨及事實認定，為檢察官綜合全案卷證資料，仔細評估各項證據、證詞之憑信性、合理性等，依其職權、自由心證所為之認定，經核與經驗法則或論理法則復無相悖之處，尚難遽認有何不當。至於本件聲請人前開聲請交付審判之理由，或為聲請人於偵查中已有所主張，經檢察官調查後於原不起訴處分書及駁回再議處分書皆已詳細論列說明，或僅為聲請人個人之臆測或推測之詞，尚無法動搖或影響原不起訴處分書及駁回再議處分書之認定。八、綜上所述，本院認本件並無聲請人所指摘不利被告等人之事證，未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則等得據以交付審判之事由存在，依卷證資料及聲請人聲請交付審判意旨所載，尚不足使本院達於被告等人涉有上揭告訴意旨所載罪嫌而應裁定交付審判之心證，聲請人猶執前詞聲請交付審判，指摘原不起訴處分及駁回再議聲請之處分不當自無理由，揆諸上開說明，自應依刑事訴訟法第258條之3第2 項前段，裁定駁回。中華民國 106 年 3 月 21 日刑事第十八庭審判長法官黃玉琪法官田雅心法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。不得抗告。書記官林柏名中華民國 106 年 3 月 21 日附表: ┌──┬─────┬──┬─────┬─────┬────┐ │編號│交易對象 │發票│發票字軌號│銷售金額 │營業稅額│ │ │ │年月│碼 │新臺幣元 │新臺幣元│ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 1 │永福鞋業有│97年│BU00000000│ 693,837│ 34,692│ │ │限公司 │9月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 2 │永福鞋業有│99年│NU00000000│ 190,476│ 9,524│ │ │限公司 │8月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 3 │永福鞋業有│99年│NU00000000│ 238,095│ 11,905│ │ │限公司 │8月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 4 │永福鞋業有│99年│PU00000000│ 285,714│ 14,286│ │ │限公司 │10月│ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 5 │永福鞋業有│100 │WL00000000│ 190,476│ 9,524│ │ │限公司 │年10│ │ │ │ │ │ │月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 6 │永福鞋業有│100 │WL00000000│ 190,476│ 9,524│ │ │限公司 │年10│ │ │ │ │ │ │月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ │小計│ │ │ 1,789,074│ 89,455│ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 7 │天王體育用│99年│NU00000000│ 240,000│ 12,000│ │ │品社 │8月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 8 │天王體育用│99年│QU00000000│ 406,112│ 20,306│ │ │品社 │12月│ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 9 │天王體育用│100 │RU00000000│ 415,800│ 20,790│ │ │品社 │年1 │ │ │ │ │ │ │月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 10 │天王體育用│100 │RU00000000│ 367,360│ 18,368│ │ │品社 │年1 │ │ │ │ │ │ │月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 11 │天王體育用│101 │YU00000000│ 291,200│ 14,560│ │ │品社 │年1 │ │ │ │ │ │ │月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ │小計│ │ │ 1,720,472│ 86,024│ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 12 │雷根體育用│99年│QU00000000│ 385,840│ 19,292│ │ │品有限公司│12月│ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 13 │雷根體育用│100 │RU00000000│ 367,360│ 18,368│ │ │品有限公司│年1 │ │ │ │ │ │ │月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ │小計│ │ │ 753,200│ 37,660│ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 14 │雷根商號 │99年│QU00000000│ 418,000│ 20,900│ │ │ │11月│ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 15 │雷根商號 │99年│QU00000000│ 403,000│ 20,150│ │ │ │11月│ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 16 │雷根商號 │100 │VG00000000│ 274,176│ 13,709│ │ │ │年8 │ │ │ │ │ │ │月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 17 │雷根商號 │100 │VG00000000│ 385,560│ 19,278│ │ │ │年8 │ │ │ │ │ │ │月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 18 │雷根商號 │100 │VG00000000│ 406,000│ 20,300│ │ │ │年8 │ │ │ │ │ │ │月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 19 │雷根商號 │100 │VG00000000│ 221,088│ 11,054│ │ │ │年8 │ │ │ │ │ │ │月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 20 │雷根商號 │100 │VG00000000│ 323,400│ 16,170│ │ │ │年8 │ │ │ │ │ │ │月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ 21 │雷根商號 │100 │XQ00000000│ 157,248│ 7,862│ │ │ │年11│ │ │ │ │ │ │月 │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ │小計│ │ │ 2,588,472│ 129,423│ ├──┼─────┼──┼─────┼─────┼────┤ │ │總計│ │ │ 6,851,218│ 342,562│ └──┴─────┴──┴─────┴─────┴────┘

臺灣臺中地方法院106年度聲判字第14號

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