臺灣臺中地方法院106年度訴字第145號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第145號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

柯欽華

選任辯護人

盧永盛 律師

選任辯護人

林漢青 律師

被告

乘你安科技股份有限公司

代表人

王玉雲

被告

廖順億

選任辯護人

林琦勝 律師

選任辯護人

黃曉薇 律師

被告

一馨生技有限公司

兼代表人

廖學澍

選任辯護人

林殷世 律師

上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第25359 、31061 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、柯欽華係「乘你安科技股份有限公司」（址設臺中市○○區○○村○○巷0 號，下稱乘你安公司）之實際負責人（名義負責人為王玉雲），其明知藥事法所規範之藥品，須將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，若未經主管機關核准，即屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥，不得擅自輸入或轉讓；而「Aminotadalafil」成分，係衛生福利部食品藥物管理署核准藥品成分「Tadalafil 」之類緣物，具有與「Tadalafil」相似之藥理活性，如用於人體應以藥品列管，係足以影響人類身體結構及生理機能，乃藥事法第6 條第3 款所規範之藥品。詎柯欽華竟與真實姓名年籍不詳，自稱「黃顯華」之成年男子，共同基於輸入禁藥之犯意聯絡，接續自民國98年間至104 年11月間，以每小盒（10粒裝）新臺幣（下同）600 至800 元不等之代價，向「黃顯華」購入並委由「黃顯華」自加拿大攜帶入境，而輸入未經主管機關核准含有「Aminotadalafil」成分之「DNA 全方位營養素」約120 大盒（每大盒內含3 小盒）。後於105 年2 、3 月間，另基於轉讓禁藥之犯意，在臺中市○○區○○路○段000 ○0 號，廖順億任職之「寶立光電有限公司」辦公室內，轉讓予廖順億20大盒（合計600 粒）上開「DNA 全方位營養素」。

二、又廖順億本應注意藥事法所規範之藥品，須將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，若未經主管機關核准，即屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥，不得擅自販賣或轉讓；竟疏未注意及此，於105 年3 月23日，在其位於上址之辦公室內，轉讓上開未經主管機關核發藥品許可證之「DNA 全方位營養素」20小盒（每小盒10粒裝，合計200 粒）予廖學澍。

三、嗣經法務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調處）於105年4 月21日上午10時許，持本院核發之搜索票，至臺中市○區○○○道0 段000 號7 樓之3 一馨生技有限公司（下稱一馨公司）執行搜索時，扣得如附表編號二、三所示之物後，委由臺中市政府衛生局鑑定結果，察覺「DNA 全方位營養素」含有「Aminotadalafil」西藥成分，始悉上情。

四、案經臺中市政府衛生局函送及臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人柯欽華於警詢中，及證人廖學澍於臺中市政府衛生局訪談中所為之陳述，依首揭法條規定，原則上即無證據能力。此部分復為被告廖順億之辯護人於本院審理程序中否認其證據能力，故無刑事訴訟法第159 條之5 同意作為證據之例外情形，是上開證人等之證述依法即無證據能力，合先敘明。

貳、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人柯欽華、廖學澍、廖順億等於檢察官偵查中所為之陳述，被告等及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。

參、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之「DNA 全方位營養素」，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即臺中市政府衛生局實施鑑定，該鑑定機關所出具105 年6 月28日中市衛食藥字第1050062235號函檢附之檢驗報告書（見105 年度他字第4644號卷第1 頁及反面、第5 至11頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。

肆、再按，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1款定有明文。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇；又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇（最高法院102 年度台上字第1218號、98年度台上字第5814號判決意旨足資參照）。本件卷附之臺中市政府衛生局食品工作稽查紀錄表、食品檢查現場記錄表、乘你安公司變更登記表、經濟部商業司公司資料查詢（見105 年度他字第4644號卷第13、21至22頁反面、第77、78、257 、258 頁），分別為衛生稽查人員、經濟部相關人員本於公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，核屬前揭所示公務員職務上所製作之「紀錄」文件，復無何等顯不可信之情況，自有證據能力。

伍、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物品翻拍照片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。

乙、有罪部分：

壹、被告柯欽華部分：

一、訊據被告柯欽華固坦承因眼睛受傷受撞擊，黃顯華有送伊「DNA 全方位營養素」吃看看，伊吃過之後感覺還不錯，之後黃顯華又送了一些「DNA 全方位營養素」給伊；伊確實有交給廖順億20盒「DNA 全方位營養素」等情，惟矢口否認有何輸入、販賣、轉讓禁藥之犯行，辯稱：因為伊覺得該產品價格不便宜，所以有回贈1 台電療機給黃顯華，這是黃顯華無償送伊的，伊沒有輸入；伊是因為聽廖順億說要去大陸，就託廖順億帶去大陸給林和星，附檢驗報告是要林和星吃得安心，伊沒有販賣等語。

二、經查：

㈠按藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」，是若符合藥品之定義，縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構成要件。本件臺中市調處於105 年4 月21日上午10時許，持本院核發之搜索票，前往臺中市○區○○○道○段000 號7 樓之3 一馨公司執行搜索時，所扣得之「DNA全方位營養素」，經送臺中市政府衛生局檢驗，含有「Aminotadalafil」（分子量390.40）成分，係衛生福利部食品藥物管理署核准藥品成分「Tadalafil （分子量389.41）」之類緣物（臺中市政府衛生局誤載為Sildenafil【分子量474.59】），具有與「Tadalafil 」相似之藥理活性，案內成分如用於人體，應以藥品列管；且依行政院衛生署（現改制為衛生福利部）96年5 月11日衛署藥字第0960303743號函所示，一般性產品摻加西藥「類緣物」，自始即符合藥事法藥品定義，並非經衛生主管機關公告後始認定為藥品乙節，有臺中市政府衛生局105 年6 月28日中市衛食藥字第1050062235號函檢附之檢驗報告書、衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）壯陽成分檢驗資訊及食藥署106 年10月3 日FDA 藥字第10609905211 號函附卷可稽（見105 年度他字第4644號卷第1 頁及反面、第5 、7 至9 頁、本院卷二第202 頁）；足認含有「Aminotadalafil」成分之產品，乃足以影響人類身體結構及生理機能，屬藥事法第6 條第3 款規定之藥品無誤，需依藥事法等規定向食藥署辦理查驗登記及核發藥品許可證，至堪認定。

㈡次按，本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。前項第2 款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。藥事法第20條、第22條、第39條第1 項分別定有明文；查本件「DNA 全方位營養素」並未經衛生主管機關核准藥品許可證，亦有食藥署西藥、醫療器材、含藥化粧品許可證查詢資料在卷可佐（見105 年度他字第4644號卷第9 頁反面至第11頁反面），本即不得製造或輸入，而考其本案「DNA 全方位營養素」之來源，乃被告廖學澍自被告廖順億處取得，被告廖順億復自被告柯欽華處取得，被告柯欽華則供承係以每小盒600 至800 元不等之代價，向旅居加拿大之「黃顯華」所購得等情，業據被告柯欽華、廖順億、廖學澍均供承在卷（見105 年度他字第4644號卷第15頁、第27頁反面、第70頁、第167 頁反面、第168 頁及反面、本院卷一第157 頁反面、第162 頁），堪認系爭「DNA 全方位營養素」確非在國內未經核准而製造甚明，揆諸首揭條文規定，核屬藥事法所定未經核准擅自輸入之禁藥無訛。

㈢被告柯欽華雖以前揭情詞置辯，惟其於本院審理時供承：「我一直在講說，這個東西無論如何不能在臺灣賣，因為我知道裡面有類緣物的存在，所有的植物都有類緣物的存在，這是我們衛生署的規定，其實有很多東西在國外都可以賣，但在臺灣不行」等語（見本院卷三第175 頁），對照其於警詢中所稱：伊在臺灣根本不可能賣；伊有跟廖順億講臺灣不能賣，沒有申請過；伊有特別交代廖順億，不能在臺灣賣；類緣物就是葛根，葛根一定有類緣物；伊知道這個東西不能賣，黃顯華叫伊在臺灣賣3200元，伊跟他說這個東西不能在臺灣賣等語（見本院卷一第165 頁、第166 頁反面、第171 頁及反面、174 頁）；參以，經本院當庭勘驗扣案之「DNA 全方位營養素」，其內確無中文與原文仿單，外包裝亦無主管機關許可之字號，有卷附照片為證（見本院卷二第51至61頁），被告柯欽華對此豈能諉為不知，否則又何須一再主張、強調，系爭產品不能在臺灣販售？尚且，包裝盒上之製造商，其英文僅記載「American mutrecutical technology Inc. 」，究竟有無該公司之存在，已殊值存疑？否則，被告柯欽華既迭向「黃顯華」購入系爭「DNA 全方位營養素」，其要求「黃顯華」提供原文仿單又有何難？其捨此不為，反自行送華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）、台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）檢驗，豈非益證其對此來源不明之產品，實心存疑慮：況依被告柯欽華所提出之2 份檢驗報告，其中華友公司於99年10月4 日所出具之檢驗報告，檢驗類別為：一般西藥250 種成分、類固醇類、解毒、消炎及抗生素類、荷爾蒙類、提神類；台灣檢驗公司於99年9 月23日、同年月27日所出具之試驗報告，測試項目為：112 項常見西藥成份定性分析、汞、砷、鉛、銅、鎘等重金屬（見105 年度他字第4644號卷第49至58頁）；可知，被告柯欽華向上開兩家公司申請檢測之項目，明顯並未針對壯陽藥物（包含Aminotadalafil等類緣物）檢驗，焉知不是有意為之？復經台灣檢驗公司於106 年4 月28日，以台檢（食）- 中字第106042801 號函覆本院：乘你安公司於99年9月間所委託檢測之「你安生命力UP」樣品，並未申請壯陽藥檢測（含Aminotadalafil），因此並未針對「Aminotadalafil」進行檢驗等情明確（見本院卷一第195 至199 頁），是上開檢驗報告既未對「DNA 全方位營養素」有無含有「Aminotadalafil」成分加以檢驗，即未記載或標註不含「Aminotadalafil」成分，自無從以上開兩份檢驗報告書，資為有利於被告柯欽華之認定。足見，被告柯欽華主觀上確係明知「DNA 全方位營養素」乃未經衛生主管機關核准藥品許可證之藥品無疑，當然不得有任何販售之行為。

㈣又按稱「輸入」者，指自國外進口而言，中華民國領土依其固有之疆域，為憲法第四條所明定；又輸入禁藥罪之成立，祇須有輸入禁藥之行為為已足，並非以有販賣之意圖為必要，其目的是否營利？及以何種運輸工具運送進口，或旅客攜帶入境在所不問（最高法院72年度台上字第3822、4767號、70年度台上字第1356號判決意旨足資參照）。查被告柯欽華於105 年8 月31日警詢中所為之供述，業經本院逐字逐句勘驗，並製作勘驗筆錄存卷為憑（見本院卷一第152 至179 頁），既未受有員警任何強暴脅迫，亦非遭司法警察以何等不正之方式加以取供，乃出於被告柯欽華自由意志下所為之陳述，即無礙於其自白之任意性，自具有證據能力；觀諸上開筆錄內容所示「黃顯華博士」、「8 年前開始食用」、「總共拿快120 盒」、「一盒裡面有3 小盒」、「30粒」、「1小盒800 塊」、「以前是600 」、「如果有來台灣就順便帶來給我」、「他都住加拿大比較多，有時候要去大陸，繞來台灣找我」、「他在加拿大賣給華人都貼這個標籤」、「最後一次在台北車站給我的」、「去年底11月左右」、「數量約20大盒」、「那次不算買的，我用電療器跟他換的」等關鍵性字句，均非詢問及製作筆錄之員警事前所得知悉之事項，顯然無從予以誘導，其自白之憑信性自無瑕疵可指，實堪予採信。揆諸首揭實務見解，無論被告柯欽華有無販賣之意圖？係無償、有償，或為有對價之方式而取得？系爭「DNA全方位營養素」，乃由「黃顯華」之人自國外攜帶入境而交付予被告柯欽華之客觀事實，則無二致，自合於「輸入」禁藥之要件，洵堪認定；是以，縱被告柯欽華於本院審理時改稱：「DNA 全方位營養素」係「黃顯華」無償給予等語為真，仍無解於此部分構成要件之該當。

㈤其次，被告柯欽華迭於警詢、檢察官偵查中及本院審理時，均一致供承：係將20大盒「DNA 全方位營養素」交給廖順億，託其至大陸送給林和星等語（見105 年度他字第4644號卷第238 頁、本院卷一第165 頁反面、第167 頁、本院卷三第60頁及反面），此部分核與證人廖順億於檢察官偵查中及本院審理時之證述（見105 年度他字第4644號卷第168 頁反面、本院卷三第63頁），均大致相符；本院復無資金往來、單據、憑證或其他積極證據足認被告柯欽華係以販售之方式，將「DNA 全方位營養素」交予證人廖順億，是其等上開所述即非無稽，堪予採信。果如此，被告柯欽華確實有以移轉持有之意，將20大盒「DNA 全方位營養素」交付予證人廖順億之事實，至為灼然；則無論證人廖順億是否為最終持有人，有無依約轉交予林和星，均不影響被告柯欽華所為，乃藥事法所規範之轉讓行為，自應以轉讓禁藥罪相繩。

三、綜上所述，被告柯欽華所辯顯係臨訟卸責之詞，要無可採；此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府衛生局食品工作稽查紀錄表、食品檢查現場記錄表、乘你安公司變更登記表、經濟部商業司公司資料查詢及蒐證照片等在卷可稽。從而，本件事證明確，被告柯欽華涉犯輸入禁藥、轉讓禁藥之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

貳、被告廖順億部分：

一、訊據被告廖順億固坦承有給廖學澍20片（每片10顆）「DNA全方位營養素」等情，惟矢口否認有何過失販賣或過失轉讓禁藥之犯行，辯稱：「DNA 全方位營養素」是柯欽華要託伊帶去給林和星的，除了給廖學澍的以外，都有轉交給林和星，伊根本沒有賣，伊不承認有過失販賣禁藥罪等語。

二、經查：

㈠被告廖順億於檢察官偵查中供承：「是廖學澍前來我經營位在臺中市○○區○○路○段000 ○0 號寶立光電有限公司，看到柯欽華委託我帶到大陸給人民大會代表林和星，廖學澍看到DNA 全方位營養素就叫我送幾顆給他吃，我就送給廖學澍了。」等語（見105 年度他字第4644號卷第168 頁），後於本院審理時證稱：「（問：警方於105 年4 月21日有搜索一馨公司，查扣到的『DNA 全方位營養素』是否是你交給廖學澍？）沒有，是廖學澍去我公司拿的，放在桌上，柯欽華叫我帶到到中國大陸送給朋友林和星。」、「（問：你拿給廖學澍『DNA 全方位營養素』有幾盒？）大約20盒，沒有跟廖學澍收錢，我不知道廖學澍拿去賣錢。」等語（見本院卷三第63頁、第64頁反面）；核與證人廖學澍於本院審理時具結證稱：「（問：【請提示105 年度他字第4644號卷第20頁臺中市政府衛生局訪談紀要】這份訪談紀要是在哪裡訪問？【提示並告以要旨】）在公司。（問：你當時陳述『DNA 全方位營養素』是親戚送你試用的，親戚是誰？）廖順億。（問：【請提示一馨生技公司進貨流程報告】為何會寫這份流程報告？是誰寫的？【提示並告以要旨】）這是我手寫的，這個流程報告是應衛生局的要求。（問：這份流程報告所寫是否實在？）當初事實就是這樣。（問：【請提示105 年8月9 日廖學澍刑事陳明狀】『DNA 全方位營養素』是廖順億拿去給你，還是你去廖順億公司拿？【提示並告以要旨】）是我去他公司拿的，不是他送來的，也沒有發票，純粹是他送我。（問：廖順億給你20盒『DNA 全方位營養素』，是他拿給你還是你跟他拿的？）我到他那邊，當時他放在桌上，我說要不然我再拿一些，他說你要就拿去。」等語（見本院卷三第66頁、第67頁）。就臺中市調處於105 年4 月21日上午10時許，至一馨公司執行搜索時，所扣得之「DNA 全方位營養素」，其來源乃是由被告廖順億無償交付予證人廖學澍20盒等情，其二人所述均若合符節，是客觀上被告廖順億有轉讓禁藥20盒予證人廖學澍之事實，自堪認定。

㈡又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。藥事法第39條第1 項定有明文，已如前述，被告廖順億固非從事藥品相關事業，然扣案之「DNA 全方位營養素」其包裝盒內沒有任何中文說明，遑論記載成分、規格、性能、製法之要旨，以及相關服用方法、限制、禁忌或注意事項之仿單，包裝上亦無任何進口商、經銷商之聯絡地址、電話，復無何等有關營養成分之標示，業經本院勘驗如上，被告廖順億何有健康食品之認知？其外包裝上絲毫未有任何生產廠商之商標或LOGO，抑或標明生產工廠、公司之中文名稱，僅簡單貼有「DNA 全方位營養素NT$3200 效能：供給細胞均衡的營養，提昇身體各機能的活力。用法：初期每天一顆，保養期間每2~3 天一顆（多食無益）」之字樣（見本院卷二第61頁），被告廖順億又有何憑據，對此來源不明之產品，深信其為合法准許輸入之藥品？是其本應注意提供予他人服用之產品，既未經主管機關核准發給藥品許可證，自不得含有藥事法所規範之藥品成分，復無不能注意之情形，竟疏未注意，貿然轉讓禁藥予證人廖學澍，其有應注意而未注意之過失情節，至為明確。

三、綜上所述，被告廖順億所辯均委無足採；此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府衛生局食品工作稽查紀錄表、食品檢查現場記錄表及蒐證照片等在卷可稽。從而，本件事證明確，被告廖順億涉犯過失轉讓禁藥之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告柯欽華於輸入禁藥之行為後，藥事法第82條第1 項、第87條業於104 年12月2 日經修正公布，並於同年12月4 日生效施行。修正前藥事法第82條第1 項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」、修正前藥事法第87條規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」，修正後藥事法第82條第1 項、第87條分別規定為：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」、「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金。」。是上開輸入禁藥之犯行，經比較新舊法之規定，以修正前藥事法第82條第1 項、第87條之規定較為有利於被告柯欽華及乘你安公司。

二、核被告柯欽華所為，係犯修正前藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪、修正後藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告廖順億所為，係犯藥事法第83條第3 項之過失犯轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告柯欽華交付「DNA 全方位營養素」予被告廖順億部分，係犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，容有未洽，此部分論罪之條項均相同，即無變更起訴法條之問題，由本院逕予更正即可，附此敘明。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院96年度台上字第88號判決意旨參照）；被告柯欽華基於單一犯意，自98年間起至104 年11月間，接續向真實姓名年籍不詳，自稱「黃顯華」之成年男子，自加拿大輸入「DN A全方位營養素」合計約120 大盒，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之實質一罪較為合理。又藥事法所稱之「輸入」，係著眼於自「境外」進入「境內」，而系爭「DNA 全方位營養素」，其自國外進口之方式，乃由「黃顯華」攜帶入境，則被告柯欽華與「黃顯華」之間，自不得以單純買受人與出賣人之關係視之，其等就輸入禁藥之犯行，自有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯；至起訴書認被告柯欽華與「黃顯華」就販賣禁藥部分，亦成立共同正犯乙節，惟本院認被告柯欽華係犯轉讓禁藥罪，其主觀上並無營利之意圖，初已起訴書之認定並不相同，且此部分乃被告柯欽華另行起意轉讓予被告廖順億，難認係與「黃顯華」共犯，自無論以共同正犯之餘地，併予敘明。被告柯欽華所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告柯欽華為被告乘你安公司之實際負責人及經營者，業據被告柯欽華供承在卷（見本院卷三第60頁），核與被告乘你安公司之名義負責人王玉雲所陳：公司都是伊先生在處理，伊只是名義負責人等語相符（見本院卷三第173 頁），其因執行業務犯上開修正前藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪、修正後藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，被告乘你安公司自應分別依修正前藥事法第87條、修正後藥事法第87條之規定科以罰金；又上開被告柯欽華因執行業務所犯之罪既應分論併罰，則被告乘你安公司依法應科罰金部分，自亦應予以分論併罰。

三、爰審酌被告柯欽華明知藥事法所規範之藥品，若未經主管機關核准發給藥品許可證，不得擅自輸入或轉讓，竟長期自國外輸入進口禁藥，數量非少，其漠視主管機關對於藥品之管理，一般人極易誤認為健康食品而任意服用，其未經醫師處方，所可能造成服用者身體、生理機能之危害難謂輕微，潛在風險非小；被告廖順億未能注意來源不明之產品，貿然供他人食用，助長偽、禁藥之流通，有礙藥品之管制，其等犯後均未能勇於面對過錯，難認有何悔悟之意，本非不得予以嚴懲；惟斟酌被告柯欽華、廖順億2 人前均未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，素行堪認良好，復無積極證據足認其等乃為牟己利，犯罪之情節及惡性，尚非巨大；另被告乘你安公司為合法開業公司，因其代理人執行業務而為上開犯罪之情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；復就被告廖順億部分，諭知易科罰金之折算標準；及就被告柯欽華、乘你安公司部分，定其應執行刑。

肆、沒收部分

一、按被告等行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又第38條第2 項、第3 項之物、第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。刑法第38條第2 項前段、第4 項、第40條第3項分別定有明文。

二、再按，違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）；又藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨、93年度台上字第738 號判決參照）。

三、查附表編號一所示之物，乃被告柯欽華所有，供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

四、又附表編號二、三所示之物，乃被告廖學澍所有，雖被告廖學澍因法律上之要件不備，起訴書所指犯罪事實不能成立犯罪（詳後述），惟沒收既已不具從刑之性質，即毋須依附於主刑之後宣告，揆諸首揭法律條文，爰依刑法第40條第3 項之規定，單獨予以宣告沒收之；另臺中市調處責付予被告廖學澍保管之13盒「DNA 全方位營養素」，業已遺失9 盒乙節，有該處106 年5 月12日中法豐字第10660530430 號函存卷為憑（見本院卷一第200 至207 頁），是附表編號三所示部分，亦應依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

丙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告廖學澍為「一馨生技有限公司」（行為時址設臺中市○區○○○道0 段000 號7 樓之3 ，後改為臺中市○○區○○路○段00號7 樓）之負責人；本應注意販售前述藥品前，應先究明藥品來源，是否為未經中央衛生主管機關核准擅自輸入之禁藥，依其從事藥品販售業務多年之實務經驗，並無不能注意之情事，竟疏未注意，貿然允諾廖順億代為銷售自柯欽華處取得之「DNA 全方位營養素」而收受之；惟迄法務部調查局臺中市調查處於105 年4 月21日上午10時許，持臺灣臺中地方法院開立之搜索票，前往一馨公司執行搜索時，均未售出「DNA 全方位營養素」予不特定消費者；因認被告廖學澍涉有藥事法第83條第3 項之過失販賣製造禁藥罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例已明揭斯旨，足資參酌。再者，刑事訴訟法第161 條第1 項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。

四、本件公訴人認被告廖學澍涉犯藥事法第83條第3 項之過失販賣禁藥罪嫌，無非係以㈠臺中市調處於105 年4 月21日上午10時許，持本院核發之搜索票，至一馨公司執行搜索時，扣得如附表編號二、三所示之物；㈡扣案之「DNA 全方位營養素」經送驗後，檢出「Aminotadalafil」成分，有前揭臺中市政府衛生局105 年6 月28日中市衛食藥字第1050062235號函檢附之檢驗報告書；㈢證人廖順億於檢察官偵查中之證述等，為其論據。惟訊據被告廖學澍固坦承確有向廖順億拿了20小盒「DNA 全方位營養素」之事實，然堅決否認有何過失販賣禁藥之犯行，辯稱：扣除伊自己吃的，都沒有販賣，也沒有放置在架上陳列，沒有起訴書所載寄賣這件事等語。

五、經查：

㈠證人廖順億確有於105 年3 月23日，在其位於臺中市○○區○○路○段000 ○0 號之辦公室內，轉讓系爭「DNA 全方位營養素」20小盒（每小盒10粒裝，合計200 粒）予被告廖學澍之事實，業經本院審認如上，合先敘明。

㈡而臺中市調處於105 年4 月21日上午10時許，持本院核發之搜索票，至臺中市○區○○○道0 段000 號7 樓之3 一馨公司執行搜索時，系爭「DNA 全方位營養素」係在該公司之倉庫查獲，並未與其他商品陳列在售貨架上之情，業據臺中市調處於106 年11月30日，以中法豐字第10660579920 號函覆明確（見本院卷三第92頁）；且當時所查扣之「DNA 全方位營養素」計有19盒，其中責付被告廖學澍保管13盒（後遺失9 盒，餘4 盒由臺中市調處於106 年5 月12日檢送至臺灣臺中地方法院檢察署贓物庫）、臺中市政府衛生局查扣5 盒（已於105 年9 月30日檢送至臺灣臺中地方法院檢察署贓物庫）、臺中市調處取樣1 盒（已於105 年9 月30日檢送至臺灣臺中地方法院檢察署贓物庫）乙節，亦有上開臺中市調處函文及檢附扣押物品清單在卷可佐（見本院卷三第115 至116頁）；核與被告廖學澍於本院審理之供承：伊當時是帶20盒回去，伊有打開1 盒吃；搜索時衛生局扣5 盒、調查局扣押14盒，1 盒伊自己吃等語（見本院卷三第67頁反面、第68頁），均互核相符，堪以採信。

㈢足證，被告廖學澍所取得之20小盒「DNA 全方位營養素」確實並未售出，亦未陳列於貨架之上，即無積極證據證明被告被告廖學澍有販賣、轉讓或意圖販賣而陳列之犯行；檢察官所起訴之藥事法第83條第3 項之過失犯第1 項之罪者，並無處罰未遂之規定，起訴書復已明確記載「迄法務部調查局臺中市調查處於105 年4 月21日上午10時許，持臺灣臺中地方法院開立之搜索票，前往一馨公司執行搜索時，均未售出『DNA 全方位營養素』予不特定消費者」，是依卷證資料所示，已無被告廖學澍有何販賣既遂之不利證據；此外，本件復查無其他積極證據足認被告廖學澍有何明知為禁藥而意圖營利以販賣之情，自不得驟以故意販賣禁藥未遂罪相繩。

六、綜上所述，本件檢察官所舉證據僅能證明被告廖學澍有持有禁藥之事實，藥事法復無處罰過失販賣禁藥未遂、持有禁藥之犯行，檢察官對於起訴之犯罪事實，所提出之證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告廖學澍確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信；此外，復查無其他積極證據足認被告廖學澍有何違反藥事法之犯行，不能證明被告廖學澍犯罪，揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告廖學澍無罪之判決，以免冤抑。又被告一馨公司部分，因其代表人即被告廖學澍前揭過失販賣禁藥之犯行，既經本院判決無罪如上，即無應予科以罰金之刑之情，亦應併予諭知無罪，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，修正前藥事法第82條第1 項、藥事法第83條第1 項、第3 項、修正前藥事法第87條、藥事法第87條，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第4 項、第40條第3 項、第51條第5 款、第7 款，判決如主文。

本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。