臺灣臺中地方法院106年度訴字第145號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第145號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

雙映生物科技有限公司

兼代表人

陳日和

被告

臻旺生物科技股份有限公司

代表人

馮子芸

被告

馮源鳳

上二人共同選任辯護人

詹志宏 律師

被告

蔡文生

選任辯護人

吳紹貴 律師

選任辯護人

許涪閔 律師

被告

一馨生技有限公司

兼代表人

廖學澍

選任辯護人

林殷世 律師

上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第25358 、27570 、31061 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡文生於民國103 、104 年間為「臻旺生物科技股份有限公司」（址設臺中市○○區○○路00號4 樓，下稱臻旺公司，起訴書誤載為臻旺生技有限公司）之股東兼總經理（行為時登記負責人為林聘玲，現為馮子芸），陳日和則係「雙映生物科技有限公司」（址設新北市○○區○○路000 巷00弄0號1 樓，下稱雙映公司）之實際負責人（行為時登記負責人為陳素貞，現為陳日和），亦為設在臺中市○○區○○○街000 號「三贏健康管理顧問公司籌備處」（尚未設立公司）之負責人，廖學澍為「一馨生技有限公司」（行為時址設臺中市○區○○○道0 段000 號7 樓之3 ，後改為臺中市○○區○○路○段00號7 樓，下稱一馨公司）之負責人。

二、蔡文生、陳日和及廖學澍均明知臻旺公司、雙映公司及一馨公司均未取得中央衛生主管機關核發之製造及販賣藥物許可證，其等本應注意各該公司所製造、販售或轉讓之產品，如為藥事法所規範之藥品，須將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，若未經主管機關核准，即屬藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，不得擅自製造、販賣或轉讓；而「Sildenafil」（威而鋼主要成分）及「Tadalafil 」（犀利士主要成分）成分，如用於人體應以藥品列管，係足以影響人類身體結構及生理機能，乃藥事法第6 條第3 款所規範之藥品。詎蔡文生因受陳日和之委託，擬生產針對心、肝、脾、肺、腎五行的產品，竟疏未注意及此，使用來源不明且含有「Sildenafil」、「Tadalafil 」成分之原物料，交由不知情之生產線員工加工製造及裝填為50PE片（每片10顆紅白色膠囊，合計500 顆），於103 年底至104 年初之間，在臺中市○○區○○○街000 號，將前述藥品以樣品名義全數提供予陳日和；陳日和為測試市場水溫及接受度，復委由不知情之印刷廠業者製作名為「蟲草滋勝王」之綠色標籤貼於上開樣品之鋁箔包裝袋上，亦疏未注意及此，於104 年間（尚無證據足認係在104 年12月4 日之後），在上址轉交予自稱「陳國彬」之人以向外拓展業務；其後，廖學澍先後於104 年12月25日、105 年1月13日，以每盒新臺幣（下同）500 元至600 元之代價，向「陳國彬」購得上開「蟲草滋勝王」合計50包後，亦疏未注意及此，接續於104 年12月29日、105 年3 月9 日，在臺中市○區○○○道○段000 號7 樓之3 其經營之一馨公司內，由不知情之員工以每包2500元之價格分別販賣予李弘治、陳博利及王清水各1 包，總計得款7500元。

三、嗣經法務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調處）於105年4 月21日上午10時許，持本院核發之搜索票，至臺中市○區○○○道0 段000 號7 樓之3 一馨公司執行搜索時，扣得如附表所示之「蟲草滋勝王」38包（起訴書誤載為33盒）後，委由臺中市政府衛生局鑑定結果，察覺「蟲草滋勝王」含有「Sildenafil」及「Tadalafil 」西藥成分，始查悉上情。

四、案經臺中市政府衛生局函送及臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人馮源鳳、陳日和等於警詢中所為之陳述，依首揭法條規定，原則上即無證據能力。此部分復為被告蔡文生之辯護人於本院審理程序中否認其證據能力，故無刑事訴訟法第159 條之5 同意作為證據之例外情形，是上開證人等之證述依法即無證據能力，合先敘明。

貳、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人馮源鳳、蔡文生、陳日和、廖學澍等於檢察官偵查中所為之陳述，被告等及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。

參、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之「蟲草滋勝王」，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即臺中市政府衛生局實施鑑定，該鑑定機關所出具105 年6 月28日中市衛食藥字第1050062235號函檢附之檢驗報告書（見105 年度他字第4644號卷第1 頁及反面、第5 至11頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。

肆、再按，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1款定有明文。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇；又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇（最高法院102 年度台上字第1218號、98年度台上字第5814號判決意旨足資參照）。本件卷附之經濟部商業司公司資料查詢、臺中市政府衛生局食品工作稽查紀錄表、食品檢查現場記錄表、科技部中部科學工業園區管理局工廠登記核准函、臻旺公司變更登記表、食品藥物管理署中區管理中心現場稽查工作紀錄表（見105 年度他字第4644號卷第12、13、21至22頁反面、第179 、260 至261 頁反面、105 年度偵字第00000號卷第33至36頁），分別為衛生稽查人員、經濟部相關人員本於公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，核屬前揭所示公務員職務上所製作之「紀錄」文件，復無何等顯不可信之情況，自有證據能力。

伍、復按，測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況，亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀分析解讀；至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等，即賦予證據能力（最高法院99年度台上字第4555號判決意旨參照）。本案之測謊鑑定，係被告馮源鳳自願接受測謊，並無強迫之情事，且測謊人員並有告知刑事訴訟法所賦予之權利；而測謊鑑定人蔡承哲為法務部調查局調查員，於105 年5 月完成法務部調查局測謊專業基礎訓練課程，乃合格專業測謊人員；又本次使用之測謊儀器為Lafayette LX—4000B 電腦測謊儀，測謊儀器品質良好且運作正常，測謊之方式係先以熟悉測試法檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對；再被告馮源鳳接受測試之地點，係於法務部調查局專業測謊室，測試環境良好，具備空調、隔音設備，並無不當外力干擾，被告馮源鳳於鑑定前睡眠共8 小時，睡眠情形尚佳，並無服用藥物、未飲酒，表明身體狀況尚佳，無包括精神疾病在內之病歷等情，有法務部調查局106 年6 月8 日調科參字第00000000000 號測謊鑑定書及檢附之測謊鑑定標準作業程序、符合測謊五項基本程式要件、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜人工計分分析量化表、實案測試生理紀錄圖、LX—4000測謊儀測試報告、環境檢查記錄及測謊準確度國外參考資料等件在卷可證（見本院卷一第210 至222 頁），足見本案測謊鑑定書形式上已符合最高法院所揭櫫之測謊基本程式要件，揆諸上開判決意旨，該測謊鑑定書自具有證據能力。

陸、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物品翻拍照片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。

乙、有罪部分：

壹、扣案如附表所示之「蟲草滋勝王」為藥事法所稱之偽藥：

一、按藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」，是若符合藥品之定義，縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構成要件。本件臺中市調處於105 年4 月21日上午10時許，持本院核發之搜索票，前往臺中市○區○○○道○段000 號7 樓之3 一馨公司執行搜索時，所扣得之「蟲草滋勝王」，經送臺中市政府衛生局檢驗，含有「Sildenafil」（分子量474.59）成分、「Tadalafil 」（分子量389.41）成分，分別為威而鋼主要成分及犀利士主要成分，均屬西藥成分，故該等產品應以藥品管理乙節，有臺中市政府衛生局105 年6 月28日中市衛食藥字第1050062235號函檢附之檢驗報告書、衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）壯陽成分檢驗資訊附卷可稽（見105 年度他字第4644號卷第1 頁及反面、第5 、7 、8頁及反面）；足認含有「Sildenafil」、「Tadalafil 」成分之產品，乃足以影響人類身體結構及生理機能，屬藥事法第6 條第3 款規定之藥品無誤，需依藥事法等規定向食藥署辦理查驗登記及核發藥品許可證，至堪認定。

二、次按，本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。前項第2 款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。藥事法第20條、第22條、第39條第1 項分別定有明文；查本件「蟲草滋勝王」並未經衛生主管機關核准藥品許可證，亦有食藥署西藥、醫療器材、含藥化粧品許可證查詢資料在卷可佐（見105 年度他字第4644號卷第9 頁反面至第11頁反面），本即不得製造、販賣或轉讓，而系爭「蟲草滋勝王」之來源，乃被告陳日和自被告蔡文生處取得之樣品，其後交予「陳國彬」，再販賣予被告廖學澍迄為臺中市調處查獲等情，業據被告陳日和、廖學澍供承明確（見本院卷一第78頁及反面、第79頁反面、第80頁），復查無其他積極證據足認系爭「蟲草滋勝王」乃自國外進口，堪認系爭「蟲草滋勝王」確係在國內未經核准而製造甚明，揆諸首揭條文規定，核屬藥事法所定未經核准，擅自製造之偽藥無訛，合先敘明。

貳、被告蔡文生部分：

一、訊據被告蔡文生固坦承伊於103 、104 年間確實為臻旺公司的總經理，且於104 年間有提供樣品給陳日和等情，惟矢口否認有何製造、販賣、轉讓偽藥、或過失製造、販賣、轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊在臻旺公司只是負責對外業務，沒有製造的技術跟經驗、能力，伊是把臻旺公司含有蟲草素的膠囊，產品名稱叫做「新立強」的樣品提供給陳日和參考，因為有檢驗報告，所以伊認為是正常的產品；起訴書所載的「蟲草滋勝王」，伊不知道有這個產品，也不知道是不是就是伊給陳日和含有蟲草素名稱叫做「新立強」的膠囊，在伊的認知伊沒有製造偽藥等語。

二、經查：

㈠被告蔡文生雖以前揭情詞置辯，然質之證人陳日和於本院審理時具結證稱：「（問：本件扣案『蟲草滋勝王』的產品是何人製造？）這是我從臻旺公司取得的樣品。（問：你是如何知道這是臻旺公司的產品？蔡文生交給你的產品中有無任何臻旺公司的名稱？）這個問題我很難回答，因為我不知道蔡文生現在來是代表A 公司或B 公司，但他是臻旺的蔡經理，所以我就把他跟臻旺劃等號。（問：請提示105 年度他字第4644號卷第239 頁，問你紅白膠囊是否蔡文生親自交給你的？你回答這個產品是不是臻旺公司親自生產的你不清楚，你究竟知不知道【提示並告以要旨】？）我把蔡文生跟臻旺劃等號，蔡文生提供給我的，我就認為是臻旺生產的，但我不知道臻旺是否跟我一樣，向別人拿產品之後轉給我，所以我不知道是不是臻旺生產的，因為我沒有親自看到臻旺在生產，我只知道是蔡文生提供給我的，他代表臻旺公司，我當初回答的意思是這樣。（問：你是如何知道臻旺公司有生產本案外觀紅白色膠囊產品？）我本身並不知道，是因為我有產品需求才請臻旺的蔡文生提供。（問：是你主動跟蔡文生詢問？還是蔡文生主動跟你推銷？）我提出的，我說我要的是五行的產品，即肝、心、脾、肺、腎五種產品的需求。（問：你的意思是你先跟蔡文生表明你有這樣的需求，請他去找公司裡有無符合你需求的產品？）是的。（問：你問蔡文生有無補強身體的藥品，蔡文生就提供本案藥品給你？）是。（問：你取得外觀紅白色膠囊，用途為何？）要行銷給中國那邊保健食品使用，就是一般的食品。（問：你有無打算將膠囊重新加工或做其他用途？）我們會再重新加工、檢驗及包裝才會出國。（問：關於本案紅白色膠囊你到底有無加工過？）沒有。（問：你跟陳國彬關係為何？）他只是拿產品要去賣的人。（問：是否有將『蟲草滋勝王』交給陳國彬？）有。（問：是否知道你的下游陳國彬或其他你的業務有無任何加工的行為？）我不瞭解，我只是將初樣品交給他，必須下游的使用者或廠商同意，我們才會下Order 單給臻旺，再跟臻旺商討組成成分以後，才會再包裝、檢驗再出廠，才由我們負責。（問：請提示本院卷第62至67頁，這幾包產品是否就是蔡文生交給你的【提示並告以要旨】？）時間太久，上面又沒有貼標籤，唯一有一張標籤是我貼上去的所以我可以確認，其他的外面包裝沒有可以辨識的，我無法確認。（問：照片有鋁袋的部分，當時蔡文生交給你時，他是交給你一片10顆的膠囊，還是有包含鋁袋，或有其他外盒包裝？）初樣品是有鋁袋，沒有標籤。（問：標籤是你貼的？）對，標籤是蔡文生有提供成分。（問：提示本院卷『蟲草滋勝王』標籤，這是否你剛才所稱是你貼上去的貼紙【提示並告以要旨】？）是。（問：貼紙上面文字內容是誰決定的？）這不是我決定的，臻旺公司蔡文生提供給我時成分就有了。（問：貼紙是你找人印的？）是。（問：如果你不知道成分或食品名稱，如何請人去印？）印這個不是很困難，我就把別人提供給我的內容抄在紙上交給印刷廠去印個標籤給我貼。（問：請提示105 年度他字第4644號卷105 年9 月20日被告陳日和地檢署訊問筆錄第3 頁，偵查中你提到你購買的原料是以紅白膠囊裝填藥粉，沒有任何的外包裝，與你剛才所述不符，有何意見【提示並告以要旨】？）當初我沒有注意到，因為我沒有看過刑事組或警察局去一馨公司搜到的產品是什麼樣的東西，是由法官或檢察官跟我說是這樣的東西，當初樣品我都沒有看到，我只知道裡面是紅白色的，物件是對的，我不知道後來要確認包裝的問題，我不知道當初被查扣的東西形狀是什麼，我說沒有任何外包裝指的是盒子。（問：蔡文生交付給你紅白色膠囊的鋁袋與『蟲草滋勝王』的包裝盒是誰製造的，你是否清楚？）我不清楚，我只是左手拿過來右手交出去，當時不可能打開，就如扣案的鋁袋包裝的粗料而已，我從上游拿到的就是這樣，我只有貼標籤。（問：起訴書認定你從蔡文生這裡取得500 顆膠囊，如果一個PE片是10顆，就是50片？）數量我不知道，我是左手拿右手交出去。（問：有無跟他收錢能否確定？）是無償的。（問：你從蔡文生取得的是否為500 顆膠囊已經不確定，但從頭到尾只拿了一次，且全數都交給陳國彬？）對。」等語（見本院卷三第14至26頁）。對照，證人廖學澍迭於檢察官偵查中具結證稱：蟲草滋勝王係向陳國彬買的，一次買50盒，伊是透過陳國彬認識陳日和，陳國彬算是陳日和的業務，若跳過陳國彬向陳日和購買，陳國彬就抽不到佣金；蟲草滋勝王係透過陳國彬向陳日和買的，是因為陳日和到一馨公司演講，伊評估後覺得不錯，才跟他批貨來賣等語（見105 年度他字第4644號卷第167 頁反面、第168 頁、第240 頁）。而本件臺中市調處於105 年4 月21日上午10時許，在一馨公司執行搜索時，所扣得如附表所示之「蟲草滋勝王」38包，其上所張貼載有「蟲草滋勝王」之綠色標籤，乃證人陳日和委由印刷廠製作，並由其張貼於外包裝之鋁箔袋上乙節，既據其證述綦詳如上，核其所述內容業已供承客觀上確有取得系爭「蟲草滋勝王」，並將之轉讓予陳國彬之事實，尚非屬何等有利於己之供述，自難認係為兔脫罪行，而故為虛偽之詞，洵堪採信；足徵，上開扣案物確係證人陳日和自被告蔡文生處所取得之50片PE片，每片10顆紅白色膠囊，外包裝為鋁箔袋之樣品無訛，被告蔡文生否認如附表所示之物，即其交付予被告陳日和之產品，顯係匿飾卸責之詞，要無可採。

㈡其次，證人馮源鳳於本院審理亦具結證稱：在蔡文生擔任臻旺公司總經理時，伊是執行長，當時工廠所有研發是由蔡文生的太太張淑娟及廠長負責；臻旺公司有生產「新立強」這項產品，但「蟲草滋勝王」這個品名伊從來沒看過，也沒有用這個品名生產任何粉末或膠囊產品；臻旺公司生產的蟲草粉末可以做成各種形式，可以做成粉末、膠囊、錠劑、口服包、飲品等各種產品，但這個原料並沒有做成這次所發生檢驗有問題的品名及複方原料；臻旺公司生產的蟲草粉末或蟲草素的膠囊，是做金色透明的，幫客戶製作的有做過很多種顏色；伊於擔任臻旺公司的前身晶旺公司負責人時，確實有因為生產「蟲草晶力旺」的膠囊含有與本案相同的Sildenafil成分，遭臺灣高等法院臺中分院99年度上訴1352號判決違反藥事法；蟲草素的配方是依據客戶的要求製作，有變過很多次，這不是威而鋼，是跟威而鋼、犀利士類似的成分，伊以前不懂這個，為了這個也很頭痛，後面因為一再驗出類緣物，就不敢再去配這種，而且伊服刑3 年時間也深深體悟到不要再做會產生這個成分的原料，所以後面所做的都是一般的食品，比較高純度的就不敢再做，而且購買原料時一定會事先檢驗，一定要百分之百確定沒有才敢賣給客戶，臻旺公司所生產「新立強」有杜夫萊茵公司的檢測報告，確認沒有西藥成分以後才大量生產賣給客戶等語（見本院卷三第27至31頁）。參以，被告馮源鳳業經法務部調查局施以測謊鑑定，鑑定結果對於⒈你有製造任何偽藥嗎？⒉有關本案，你有製造任何偽藥嗎？被告馮源鳳所為回答：沒有。均無不實反應等情，有前揭測謊鑑定書附卷為憑，堪認被告馮源鳳確無以臻旺公司之機器設備生產偽藥甚明；而系爭如附表所示之扣案物，其PE片上並無任何產品名稱，在被告陳日和貼上綠色標籤前，僅係完全空白之鋁箔袋，內無任何產品及成分說明，顯無任何積極證據足認即係臻旺公司所生產、正式名稱為「新立強」之產品，二者自不能驟予畫上等號，遑論，被告陳日和自始未曾與證人馮源鳳有任何聯繫，證人馮源鳳所證陳日和的業務均係由蔡文生接洽，其從未透過蔡文生交付任何產品予陳日和等語（見105 年度他字第4644號卷第238頁反面、第239 頁及反面），即非無稽，堪以採信。是以，無論被告蔡文生究竟如何稱呼其所交予被告陳日和之樣品，是「新立強」或「新力強」，甚至就是「蟲草滋勝王」者，均乏相關事證足認乃被告馮源鳳所提供，至為灼然。

㈢準此以觀，系爭「蟲草滋勝王」既係被告蔡文生應被告陳日和之需求而交付，被告蔡文生斯時又為臻旺公司之總經理，其妻張淑娟復負責產品之研發，雖本院固無證據足證被告蔡文生與其妻係明知含有「Sildenafil」、「Tadalafil 」之成分，而以製造偽藥之犯意生產系爭「蟲草滋勝王」，然扣案之紅白膠囊無論以何等名稱稱之，乃臻旺公司以其生產線所製造者，應係不違背邏輯與常理之認定。

三、按藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，以及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82條第3 項，或第83條第3 項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地（最高法院101 年度台上字第5045號判決意旨）。查被告蔡文生於行為時，確為臻旺公司之總經理，負責對外銷售業務，乃實際與雙映公司之實際負責人陳日和接洽，製造與轉讓系爭「蟲草滋勝王」之人之事實，已如前述；其明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，本應注意該公司所販售之產品，不得含有藥事法所規範之藥品成分，復無不能注意之情形，竟疏未就原物料加以送檢確認，亦未將製成品送請專業機關檢驗，以確保並無含有藥事法所定之藥品成分，即貿然將含有「Sildenafil」、「Tadalafil 」成分之產品提供予被告陳日和，其有應注意而未注意之過失情節，至為明確。

四、綜上所述，被告蔡文生所辯顯係臨訟卸責之詞，要無可採；此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府衛生局食品工作稽查紀錄表、食品檢查現場記錄表、經濟部商業司公司資料查詢及蒐證照片等在卷可稽。從而，本件事證明確，被告蔡文生涉犯過失製造偽藥、過失轉讓偽藥之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

參、被告陳日和部分：

一、訊據被告陳日和固坦承確實有從蔡文生取得樣品，蔡文生總共給過伊一次，也確實有提供陳國彬「蟲草滋勝王」，但不是盒裝產品，沒有包裝盒，只是一片10個膠囊，在這一片10個膠囊的包裝上並沒有「蟲草滋勝王」的字樣，更沒有「紅威力」的字樣等情，惟矢口否認有何販賣、轉讓偽藥、或過失販賣、轉讓偽藥之犯行，辯稱：蔡文生提供樣品的用意是提供給伊開發用，這只是半成品，伊打算自己加工（例如添加維他命C ），再重新做成膠囊或錠劑，之後再送驗做成產品後再販售；伊給陳國彬的半成品就是蔡文生給的「蟲草滋勝王」（新立強），伊完全沒有動過，沒有加工，沒有拆開來改裝，伊給陳國彬的用意要讓他去試水溫，看看市場的反應，再做產品加工開發；蔡文生交給伊樣品的時候，同時有給食品檢測報告，就是105 年度他字第4644號卷第248 頁的檢測報告，伊給陳國彬的檢測報告上面申請人是打成雙映科技股份有限公司，就是拿248 頁這一份去更改的（有經過蔡文生口頭同意），是伊在大容東街182 號改的，地址如105年度他字第4644號卷第34頁檢測報告所示，所以伊還沒有製造也沒有販賣，因為製作跟販賣要負起最終產品的檢測責任等語。

二、經查：

㈠被告陳日和雖以前揭情詞置辯，然其於本院審理時業已明確供承：自蔡文生所取得之樣品，伊是左手拿過來右手交出去，全數交給陳國彬，沒有任何加工等語，已如前述，核與其於檢察官偵查中之供述大致相符，本院復無資金往來、單據、憑證或其他積極證據足認被告陳日和係以販售之方式，將系爭「蟲草滋勝王」交予「陳國彬」，而其目的既然在測試市場水溫，看看消費者的反應，據以評估是否進一步加工開發該項產品，是其客觀上有以移轉持有之意，將50包「蟲草滋勝王」交付予「陳國彬」之事實甚明，其所為乃藥事法所規範之轉讓行為，自堪認定。

㈡又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。藥事法第39條第1 項定有明文，已如前述，被告陳日和固非從事藥品相關事業，然扣案之「蟲草滋勝王」其包裝內沒有任何中文說明，遑論記載成分、規格、性能、製法之要旨，以及相關服用方法、限制、禁忌或注意事項之仿單，包裝上亦無任何進口商、經銷商或製造商之聯絡地址、電話，復無何等有關營養成分之標示，亦無完整之包裝盒及膠膜乙節，業經本院勘驗在卷（見本院卷二第48、62至67之6 頁、卷四第74至80頁），而其上僅有之綠色標籤，乃被告陳日和自行委由印刷廠印製，並黏貼於上，其明知於此，如何確信乃經主管機關合法准許生產、製造之健康食品？被告陳日和固提出被告蔡文生所交付之杜夫萊茵股份有限公司高雄實驗室（下稱杜夫萊茵公司）於2014年2 月20日所出具之檢測報告（見105 年度他字第4644號卷第248 至253 頁），然該檢測報告上之樣品名稱為「新立強」，而本件扣案之紅白膠囊上、PE片上、鋁箔袋上等，並無絲毫有關產品名稱之印記，尚且，被告陳日和猶有以小畫家等軟體，自行將上開檢測報告之申請單位及地址，更改成「雙映生物科技股份有限公司」、403 台中市○○區○○○街000 號」之舉（見105 年度他字第4644號卷第34、35頁），業據其供承在卷（見本院卷三第22頁反面），如何能謂其有相信該報告之公信力之餘地？其又有何對此來源不明之產品，深信其為合法准許生產，不含任何藥物成分之食品？所辯均不足採信；是其本應注意提供予他人服用之產品，既未經主管機關核准發給藥品許可證，自不得含有藥事法所規範之藥品成分，復無不能注意之情形，竟疏未注意，貿然轉讓偽藥予「陳國彬」，其有應注意而未注意之過失情節，至為明確。

三、綜上所述，被告陳日和所辯均委無足採；此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府衛生局食品工作稽查紀錄表、食品檢查現場記錄表及蒐證照片等在卷可稽。從而，本件事證明確，被告陳日和涉犯過失轉讓偽藥之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

肆、被告廖學澍部分：

一、訊據被告廖學澍固坦承確實有於104 年12月25日、105 年1月13日合計向陳國彬購買50盒「蟲草滋勝王」，又分別於104 年12月29日、105 年3 月9 日，以每盒2500元的價格販賣予李弘治、陳博利、王清水各1 盒，合計得款7500元之事實，惟矢口否認有何販賣偽藥或過失販賣偽藥之犯行，辯稱：104 年12月23日左右，當時是陳日和到一馨公司演講，陳國彬也有隨同，經過他們的介紹、上課，當時已經有「蟲草滋勝王」（又名紅威力）的包裝盒，陳國彬說他是三贏公司的業務代表，因為當時演講的時候，他請陳日和來的，所以伊很自然認為陳國彬就是陳日和三贏公司的代表，之後伊都是跟陳國彬接洽，陳國彬賣給伊「蟲草滋勝王」時有提供檢驗報告，就是如105 年度他字第4644號卷第34、35頁，這個檢驗報告的產品名稱是新立強，陳國彬有特別解釋跟「蟲草滋勝王」是一樣的東西，上面報告的日期是2014年2 月20日，距離伊向陳國彬購買第一批貨104 年12月25日，期間經過一年多，伊認為這個報告還很新，所以相信這個檢驗報告才販售這個產品，伊也無法自己親自拿去檢驗所有的項目，伊認為伊沒有故意，也已經善盡注意義務，所以也不成立過失等語。

二、經查：

㈠被告廖學澍雖以前揭情詞置辯，然其迭於檢察官偵查中及本院審理時均供承確有售出3 「盒」「蟲草滋勝王」，合計7500元等情，復有銷貨單附卷可佐（見105 年度他字第4644號卷第23至24頁），是此部分客觀上被告廖學澍確有販賣系爭「蟲草滋勝王」之事實，自堪認定；參以，其於案發後105年4 月28日復以手書自承，自「陳國彬」處購得之50盒「蟲草滋勝王」，除已開2 盒供員工見習試吃，後該2 盒賣予顧客陳先生及王先生各1 盒，「陳國彬」借回10盒，餘38盒衛生局查封33盒，攜回5 盒檢驗等情（見105 年度他字第4644號卷第14頁反面），其所為之自述，雖與售貨紀錄略有些許出入，然此容為被告廖學澍記憶不清所致，尚難認為其所述不實；果如此，扣案如附表所示之「蟲草滋勝王」既經本院勘驗明確，均為無外包裝盒及膠膜、僅有鋁箔包裝袋乙節，業如前述，核與證人陳日和之證述，均互核相符，則此50個單位的「蟲草滋勝王」，何以僅有賣出去的3 「盒」有外包裝盒？「陳國彬」既僅為業務，何須另行自費找廠商製作外包裝紙盒？又果有外包裝盒，何以「恰巧」遭查扣者，均係沒有外包裝盒之產品？倘「陳國彬」確有自行委託廠商製作外包裝盒，以排版列印、開模製造之費用，遠高於紙材之成本以觀，又豈會只製作區區3 「盒」？顯與一般常情有悖，被告廖學澍所辯其賣出去的均係有完整包裝盒的產品云云，自係臨訟卸責之詞，要無足採。

㈡按製造、輸入健康食品，應將其成分、規格、作用與功效、製程概要、檢驗規格與方法，及有關資料與證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入。又健康食品應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器、包裝或說明書上：一、品名。二、內容物名稱；其為二種以上混合物時，應依其含量多寡由高至低分別標示之。三、淨重、容量或數量。四、食品添加物名稱；混合二種以上食品添加物，以功能性命名者，應分別標明添加物名稱。五、有效日期、保存方法及條件。六、廠商名稱、地址。輸入者應註明國內負責廠商名稱、地址。七、核准之功效。八、許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣。九、攝取量、食用時應注意事項、可能造成健康傷害以及其他必要之警語。十、營養成分及含量。

十一、其他經中央主管機關公告指定之標示事項。健康食品管理法第7 條第1 項、第13條第1 項分別定有明文。本案被告廖學澍固係終端之販賣者，然其既從事健康食品之買賣，對於上開規定豈容諉為不知？扣案之「蟲草滋勝王」其包裝內沒有任何中文說明，部分鋁箔袋上所貼有之綠色標籤，內容僅為：「蟲草滋勝王《食品》成分：蟲草素、丹參、黃芪、紅景天、大茴香、肉豆蔻、丁香、山藥。尖端生物科技高濃縮萃取。（新力強）建議使用方式：需要前4-6 小時食用或每日一粒、滋補強身、增強體力、精神旺盛、健康維持。保存方式：避免日光直射及高溫多濕的環境，請置於陰涼乾燥處。保存期限：3 年」之字樣，業經本院勘驗在卷（見本院卷二第62頁），其餘別無任何註記或說明，連基本的進口商、經銷商或製造商之聯絡地址、電話，遑論相關之許可證字號等，均付之闕如，被告廖學澍對於此種毫無完整之包裝盒及膠膜，不知來源、來歷，生產廠商之產品，究有何健康食品之認知？猶敢公然販售？其所持「陳國彬」所交付之杜夫萊茵公司於2014年2 月20日所出具之檢測報告（即經被告陳日和更改申請人名稱及地址後之檢測報告，105 年度他字第4644號卷第34、35頁所示），其上之樣品名稱乃「新立強」，顯非「蟲草滋勝王」，亦非「紅威力」，其身為經營、銷售健康食品企業之負責人，所應要求上游供應商提供之證明，自應係前揭所指主管機關核發之許可證，而非以此種名實不符之檢測報告資為脫罪之理由，所辯均委無可採。

㈢又按，製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。藥事法第39條第1 項亦定有明文，已如前述。被告廖學澍對此來源不明之產品，又有何憑據，深信其為合法准許生產，不含任何藥物成分之食品？是其本應注意提供予他人服用之產品，既未經主管機關核准發給藥品許可證，自不得含有藥事法所規範之藥品成分，復無不能注意之情形，竟疏未注意，貿然販賣偽藥予消費者，其有應注意而未注意之過失情節，至為明確。

三、綜上所述，被告廖學澍所辯顯係臨訟卸責之詞，要無可採；此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府衛生局食品工作稽查紀錄表、食品檢查現場記錄表、經濟部商業司公司資料查詢及蒐證照片等在卷可稽。從而，本件事證明確，被告廖學澍涉犯過失販賣偽藥之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

肆、論罪科刑部分：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告蔡文生、陳日和於過失製造偽藥、過失轉讓偽藥之行為後，藥事法第82條第3 項、第83條第3 項、第87條業於104 年12月2 日經修正公布，並於同年12月4 日生效施行。修正前藥事法第82條第3 項規定：「因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。」、修正前藥事法第83條第3 項規定：「因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。」、修正前藥事法第87條規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」，修正後藥事法第82條第3 項、第83條第3 項、第87條則分別規定為：「因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1 千萬元以下罰金。」、「因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。」、「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金。」。是上開過失製造偽藥及過失轉讓偽藥之犯行，經比較新舊法之規定，以修正前藥事法第82條第3 項、第83條第3 項、第87條之規定較為有利於被告蔡文生、陳日和及被告臻旺公司、雙映公司。

二、次按，所謂「製造」指將成為藥品前之原料，以人為加工方法使原有之素料另成新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加工調劑，製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品（最高法院98年度台上字第6714號、96年度台上字第2947、7586號判決意旨參照）；相較於同法規範之「調劑」藥品，僅在改變原有藥品之劑型或二種以上之藥品混合交與特定病患服用之情形，顯然不同（最高法院72年台上字第807 號判決要旨參照）；亦與毒品危害防制條例所規範之「製造」毒品行為，應係指將不具毒品成分之先驅原料加以化合而成毒品，或將劣質毒品加工提高其純度之行為態樣不同。本件被告蔡文生自始未坦承犯行，本院固無從知悉其所用於加工、生產、製造系爭「蟲草滋勝王」之原料究竟為何，然其以含有「Sildenafil」、「Tadalafil 」成分之原物料，將其加工研磨成粉末，並裝填製成50PE片，每片10顆，合計500 顆紅白色膠囊等情，至堪認定，自合於首揭製造之定義。

三、核被告蔡文生所為，係犯修正前藥事法第82條第3 項之過失製造偽藥罪及修正前第83條第3 項之過失轉讓偽藥罪；被告陳日和所為，係犯修正前藥事法第83條第3 項之過失轉讓偽藥罪；被告廖學澍所為，係犯藥事法第83條第3 項之過失販賣偽藥罪。公訴意旨認被告蔡文生、陳日和、廖學澍分別係犯故意製造偽藥罪、故意販賣偽藥罪、故意販賣偽藥罪乙節，及就被告蔡文生、陳日和所犯部分，漏未比較新舊法，均容有未洽，惟此二者基本社會事實同一，僅行為人主觀犯意係出於故意或過失有所不同，爰依刑事訴訟法第300 條之規定由本院予以變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第5659號判決意旨參照）。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院96年度台上字第88號判決意旨參照）；被告廖學澍接續販賣系爭「蟲草滋勝王」合計3 包，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之實質一罪較為合理。次按，刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。製造偽藥而販賣，其製造與販賣之各犯罪行為彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高度行為之關係，其製造與販賣之二行為間，係具有方法結果之牽連關係，於刑法修正前應依舊刑法第55條從一重處斷（最高法院100 年度台上字第1317號、82年度台上字第2828號判決意旨足資參照）；又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。查本件被告蔡文生製造系爭「蟲草滋勝王」，本即受被告陳日和之委託而有製造之行為，是其於製造之初即具有提供產品予被告陳日和之意，故其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且被告蔡文生之犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，自應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之過失製造偽藥罪處斷，方屬適當；起訴書雖漏未敘及被告蔡文生過失犯轉讓偽藥罪部分，惟此部分因與上開論罪科刑部分，具有裁判上一罪之想像競合犯關係，本院自應併予審究。再被告陳日和所犯係過失轉讓偽藥罪並非故意販賣偽藥罪，已如前述，即無與其他行為人有何犯意聯絡、行為分擔之餘地，起訴書認與自稱「陳國彬」之人應論以共同正犯，容有誤會；又間接正犯形態不包括過失犯，是被告蔡文生、陳日和、廖學澍等雖有委由不知情之生產線員工、印刷廠業者、銷售店員等，以遂行製造、轉讓、販賣之環節，惟其等既係論以過失犯，即無成立間接正犯之餘地，均併予敘明（最高法院85年度台上字第2244號判決意旨參照）。又被告蔡文生、陳日和、廖學澍行為時，分別為被告臻旺公司之總經理、被告雙映公司之實際負責人、被告一馨公司之負責人，業據其等均供承在卷，其等因執行業務分別犯上開過失製造偽藥、過失轉讓偽藥、過失販賣偽藥罪，被告臻旺公司、被告雙映公司自應分別依修正前藥事法第87條之規定科以罰金，被告一馨公司則應依修正後藥事法第87條之規定科以罰金。

四、爰審酌被告蔡文生過失製造及轉讓偽藥，被告陳日和過失轉讓偽藥、被告廖學澍過失販賣偽藥，均漠視主管機關對於藥品之管理，且因其以食品型態銷售，無從經醫師處方，即任由民眾服用，可能危害消費者身體、生理機能，對於國民身心健康危害難謂輕微，潛在風險非小，其等犯後均未能勇於面對過錯，難認犯後態度良好，及有何悔悟之意，自不應予以輕縱；惟斟酌其等前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，素行堪認良好，且其等所製造、轉讓、販賣之數量非多，獲利非鉅，惡性尚非重大；另被告臻旺公司、雙映公司、一馨公司均為合法開業公司，分別因其代理人、負責人執行業務而為上開犯罪之情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；並就被告蔡文生、陳日和、廖學澍部分，諭知易科罰金之折算標準。

伍、沒收部分：

一、按被告等行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：㈠明知他人違法行為而取得。㈡因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。㈢犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2 項、第3 項、第38條之1第1 至第3 項分別定有明文。

二、再按，違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）；又藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨、93年度台上字第738 號判決參照）。

三、查扣案如附表所示之物，乃臺中市調處於105 年4 月21日上午10時許，在臺中市○區○○○道0 段000 號7 樓之3 被告一馨公司執行搜索時所扣得，因無外包裝盒，僅有鋁箔包裝袋，業經本院勘驗無訛，並有彩色照片附卷可佐（見本院卷二第62頁至第67之6 頁、卷四第73至90頁），故本院以單位「包」稱之，起訴書誤載為33盒，由本院逕予更正；均為被告一馨公司所有，供被告廖學澍犯罪所用之物，爰依刑法第38條第3 項前段之規定，在被告一馨公司主文項下沒收；至供臺中市衛生局檢驗用罄部分既已滅失，自無庸予以宣告沒收。

四、查本件被告廖學澍為被告一馨公司實行違法行為，被告一馨公司因販賣3 包「蟲草滋勝王」合計7500元，均為一馨公司之犯罪所得，雖均未扣案仍應依刑法第38條之1 第2 項第3款、第3 項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

丙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告馮源鳳於104 年間係臻旺公司之實際負責人，與被告蔡文生明知臻旺公司未取得中央衛生主管機關核發之製造及販賣藥物許可證，不得擅自製造及販賣藥物，竟共同基於製造偽藥之犯意聯絡，以臻旺公司之名義及製藥器具製造含有「Sildenafil」（威而鋼主要成分）及「Tadalafil 」（犀利士主要成分）西藥成分，外觀為紅白色之膠囊500 顆後，於104 年間，在臺中市○○區○○○街000 號，將前述藥品以樣品名義交予陳日和提供消費者食用；因認被告馮源鳳涉有藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

參、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例已明揭斯旨，足資參酌。再者，刑事訴訟法第161 條第1 項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。

肆、本件公訴人認被告馮源鳳涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪嫌，無非係以㈠臺中市調處於105 年4 月21日上午10時許，持本院核發之搜索票，至一馨公司執行搜索時，扣得如附表所示之物；㈡扣案之「蟲草滋勝王」經送驗後，檢出「Sildenafil」、「Tadalafil 」成分，有前揭臺中市政府衛生局105 年6 月28日中市衛食藥字第1050062235號函檢附之檢驗報告書；㈢證人蔡文生於檢察官偵查中之證述等，為其論據。惟訊據被告馮源鳳固坦承臻旺公司確有名為「新立強」之產品之事實，然堅決否認有何製造偽藥或過失製造偽藥之犯行，辯稱：臻旺公司沒有生產「蟲草滋勝王」這項產品，伊也沒有拿這項產品給蔡文生，在檢調所搜索的交易紀錄中也沒有任何的交易紀錄是賣給三贏公司，伊不知道蔡文生拿給陳日和是什麼東西；臻旺公司只有「新立強」的檢驗報告，名稱與105 年度他字第4644號卷第34頁的檢驗報告上的產品名稱是一樣的，但臻旺公司有自己送驗的檢驗報告（見105 年度他字第4644號卷第248 頁），伊不清楚蔡文生與陳日和之間的交易情形，至於他有無拿公司的「新立強」產品給陳日和，蔡文生是公司的總經理，他有接業務，陳日和是他所接洽的業務；起訴書所載的「蟲草滋勝王」根本不是臻旺公司的產品，所以伊否認犯罪，伊沒有製造偽藥等語。

伍、經查：

一、扣案如附表所示之「蟲草滋勝王」經送驗後，確含有「Sildenafil」、「Tadalafil 」成分，分別為威而鋼主要成分及犀利士主要成分，均屬西藥成分，乃足以影響人類身體結構及生理機能，屬藥事法第6 條第3 款規定之藥品無誤；其次，查本件「蟲草滋勝王」並未經衛生主管機關核准藥品許可證，其來源乃被告陳日和自被告蔡文生處取得之樣品，其後交予「陳國彬」，再販賣予被告廖學澍迄為臺中市調處查獲，復因查無其他積極證據足認系爭「蟲草滋勝王」乃自國外進口，故而核屬藥事法所定未經核准，擅自製造之偽藥等情，業經本院審認如上，合先敘明。是被告馮源鳳究有無涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，或同條第3 項之過失製造偽藥罪，厥為系爭「蟲草滋勝王」是否為其提供予被告蔡文生之樣品？以及是否本為被告馮源鳳擔任臻旺公司實際負責人時所生產之產品？

二、質之證人蔡文生固於本院審理時證稱：陳日和跟伊反應說市場上有需要營養補助的保健食品，問臻旺公司有無這類產品，他想要開發，伊回去跟馮源鳳報告，馮源鳳把片狀膠囊給伊，伊就帶過去交給陳日和；伊不知道有「蟲草滋勝王」這個名稱的產品，在伊任職期間，臻旺公司有生產「新立強」的產品；馮源鳳是在臻旺公司辦公室親自交給伊片狀膠囊，10片裝的PE片，沒有外面的鋁袋，同時告訴伊產品名稱是「新立強」，並交給伊樣品名稱「新立強」的檢驗報告；伊交給陳日和的就是原料階段的片狀膠囊，沒有做任何加工，也沒有弄鋁袋裝等語（見本院卷三第35至38頁）。然稽之卷附杜夫萊茵公司針對臻旺公司檢送樣品名稱「新立強」，所出具之檢測報告，送樣日期為103 年2 月5 日、報告日期則為103 年2 月20日（見105 年度他字第4644號卷第248 頁），而被告蔡文生於101 年11、12月間，迄104 年6 月間，係擔任臻旺公司總經理，負責對外接洽業務、拜訪客戶，偶爾送樣品給客戶等情，業據其供承明確（見本院卷三第33頁反面），是上開樣品委由杜夫萊茵公司檢測之過程，及其檢測結果之完成，均在被告蔡文生擔任總經理任內，其焉有不知之理？其既負責對外業務，對於臻旺公司所生產之「新立強」產品，業經通過著名檢驗公司之檢測，自應知之甚詳，否則如何拓展與推廣業務，又如何對外推銷？適有被告陳日和向其提出需求，何需經由「董事長」馮源鳳之首肯及親自交付，始能取得產品及檢測報告？且其交予被告陳日和系爭樣品之時間，乃在103 年底至104 年初之間，亦據證人蔡文生證述在卷（見本院卷三第35頁），距上開報告之完成日已然近1 年左右，該項產品竟連任何包裝袋都沒有？遑論完整包裝盒？而僅係沒有任何註記、印記及名稱之PE片？既然稱之為樣品，即係供人試吃、試用，如此粗糙、近乎不負責任之作為，豈可安心供人食用？被告蔡文生身為公司總經理，卻毫無任何質疑？凡此，均在在殊與情理有悖，本院認上開證人蔡文生之證詞，難以採信，不足為不利於被告馮源鳳之認定。

三、其次，被告馮源鳳經本院送請法務部調查局施以測謊鑑定，對於有無製造偽藥部分，所為回答：沒有。均無不實反應乙節，業如前述；此外，復無其他積極證據足認系爭「蟲草滋勝王」係由其認知之情形下所生產，亦無相關證據足認乃由其交付予被告蔡文生，即無從認定被告馮源鳳有何明知為偽藥而製造，或因過失而有製造偽藥之情，自不得驟以故意製造偽藥罪或過失製造偽藥罪相繩。

陸、綜上所述，本件檢察官既無從舉證證明被告馮源鳳與同案被告蔡文生有何共同製造偽藥之犯行，亦無法證明被告馮源鳳有何參與系爭「蟲草滋勝王」之製造、轉讓或銷售事宜之構成要件行為，檢察官對於起訴之犯罪事實，所提出之證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告馮源鳳確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信；此外，復查無其他積極證據足認被告馮源鳳有何違反藥事法之犯行，不能證明被告馮源鳳犯罪，揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告馮源鳳無罪之判決，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，修正前藥事法第82條第1 項、第3 項、第83條第1 項、第3 項、藥事法第83條第1 項、第3 項、修正前藥事法第87條、藥事法第87條，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第3 項前段、第38條之1第2 項第3 款、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。