臺灣臺中地方法院106年度訴字第2924號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第2924號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

方健鴻

選任辯護人

顏嘉盈律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第28016號、第31678號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、方健鴻（綽號方猴、猴子）明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意，以其所有、持用之IPHONE廠牌、門號0000000000號行動電話作為販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮之聯絡工具，而分別為下列犯行：

(一)於106年9月14日下午3時許前某時，方健鴻以其所持用之上開門號之微信軟體暱稱為「猴仔」，與王譯逢持用之門號0000000000號行動電話中之微信軟體暱稱為「不要不要」聯繫，欲交易第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命，並相約在臺中市○○區○○路000巷00弄00號旁之空地見面。嗣於同日下午3時許，方健鴻當場交付含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包1包【價值新臺幣（下同）500元】及重1公克之愷他命1包（價值2000元）予王譯逢，王譯逢則交付現金共2500元予方健鴻，而完成交易。

(二)於106年10月7日下午2時許，方健鴻以其所持用之上開門號行動電話中之微信軟體、暱稱「猴仔」，與王譯逢持用之門號0000000000號行動電話中之微信軟體、暱稱「不要不要」聯繫，欲交易第三級毒品愷他命，並相約在臺中市○○區○○路000巷00弄00號旁之空地見面。嗣方健鴻於同日下午2時28分許，於上址當場交付重1公克之愷他命1包予王譯逢，王譯逢則交付現金2500元予方健鴻，而完成交易。

(三)於106年9月14日凌晨1時52分許，方健鴻以其所持用上開門號行動電話中之微信軟體、暱稱「方猴」，與王韋翔持用之門號0000000000號行動電話中之微信軟體、暱稱「吉祥」聯繫，欲交易第三級毒品愷他命，並相約在臺中市后里區三豐路上之金時代自助洗車廠內見面。嗣方健鴻於同日上午7時13分許，在上址當場交付重3公克之愷他命1包予王韋翔，王韋翔則交付現金4000元予方健鴻，而完成交易。

(四)於106年9月14日上午10時許前某時，方健鴻以其所持用之上開門號行動電話中之微信軟體、暱稱「方猴」，與王韋翔持用之門號0000000000號行動電話中之微信軟體、暱稱「吉祥」聯繫，欲交易第三級毒品愷他命，並相約在臺中市后里區三豐路上之金時代自助洗車廠內見面。嗣方健鴻於同日上午10時許，在上址當場交付重3公克之愷他命1包予王韋翔，王韋翔則交付現金4000元予方健鴻，而完成交易。

二、方健鴻明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於106年9月13日中午12時許，在其位於臺中市○○區○○路0段00號住處，由方健鴻將數量不詳、供一次施用量之愷他命摻入香菸內後，無償轉讓上開摻有愷他命香菸予蔡明吉施用。

三、嗣於106年10月12日中午12時30分許，為警持搜索票、拘票至方健鴻上開住處拘提，並扣得第三級毒品愷他命1罐（驗餘淨重5.2511公克）、夾鏈袋1包、現金93,100元、IPHONE廠牌行動電話1支（含SIM卡1張0000000000號），而查悉上情。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實一、(一)至(四)即販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮部分：

(一)此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見106年度偵字第28016號卷第184頁至第186頁、第179頁至第180頁、本院卷第34頁反面、第63頁反面），核與證人王韋翔、王譯逢於警詢及偵查中指、證述其等如何向被告購買愷他命、4-甲基甲基卡西酮之經過情形大致相符（見106年度偵字第28016號卷第50頁至第51頁、第47頁、第12頁至第14頁、第7頁至第8頁），並有被告與王韋翔、王譯逢之微信通訊內容照片及譯文在卷可參（見106年度偵字第28016號卷第53頁至第56頁、第33頁至第38頁），經核上開卷附通訊譯文內容，均對話簡短，言語曖昧，大多係在確認所在位置、相約地點後，即結束通話，或提及「錢入帳了」、「哈哈。菸」、「還要煙」、「一節半2000」、「一杯500」、「5杯2000」等暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話，且證人王韋翔、王譯逢於警、偵訊時，亦明白證述該等談話內容即係聯繫交易毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮，參酌上開微信通訊內容及通聯之時間，核與證人王韋翔、王譯逢之上開證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其證述被告有於上開時、地販賣毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮予王韋翔、王譯逢之真實性，堪認證人王韋翔、王譯逢之證述均信而有徵，應堪採信。此外，復有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、被告與王譯逢106年9月14日交易照片共4張、被告與王譯逢微信通話內容照片共7張、王譯逢遭搜索扣押之毒品照片1張、被告與王譯逢微信通話內容譯文共2張、被告與王韋翔微信通話內容譯文共2張、被告與王韋翔微信通話內容照片共3張、被告與王韋翔106年9月14日交易照片共3張、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、搜索及扣案手機照片共8張等資料在卷可參（見106年度偵字第28016號卷第22頁至第26頁、第31頁至38頁、第53頁至第58頁、第65頁至第68頁、第112頁至116頁、第125頁至第128頁）。另證人王譯逢遭扣案之粉紅色鋁箔殘渣袋1包、夾鏈袋1包，經送往衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果分別含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命等情，亦有該院草療鑑字第1061000241號鑑驗書附卷可憑（見106年度偵字第31678號卷第104至第105頁），及被告所有持用之IPONE廠牌行動電話、插置使用0000000000門號SIM卡1支、夾鏈袋1包扣案可證。綜上，足認被告前揭自白確與事實相符，堪以採信。

(二)按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號、104年度台上字第435號刑事判決參照）。本件被告所為上開販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮予證人王韋翔、王譯逢之行為，均屬有償行為，被告並均係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，且其於警詢中及本院訊問時分別自承：伊於106年6月左右開始販賣愷他命及毒咖啡包，總獲利大約為14000元至15000元左右、伊（愷他命）1克每次賺2、300元不等等語綦詳（見106年度偵字第31678號卷第184頁、本院卷第11頁反面），足見被告確有因販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮而獲利，應係基於意圖營利之犯意而販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮，至為灼然。

二、就上開犯罪事實二、即轉讓愷他命部分：此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見106年度偵字第28016號卷第186頁、第179頁反面、本院卷第34頁反面、第63頁反面），核與證人蔡明吉於警詢及偵查中之指、證述之情節大致相符（見106年度偵字第28016號卷第86頁反面至第87頁、第77頁反面至第78頁）。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、員警106年9月13日在方健鴻住處蒐證蔡明吉照片共3張、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、方健鴻住處搜索及扣案手機照片共8張等資料在卷可參（見106年度偵字第28016號卷第88頁至第89頁、第98頁至第99頁、第112頁至第116頁、第125至128頁）。足認被告此部分之自白，亦與事實相符，而堪採信。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮及轉讓愷他命之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0990013233號函、99年4月9日FDA管字第0990016960號函及檢附許可文件可稽。本案所查獲之愷他命為白色結晶（見106年度偵字第28016號卷第124頁、第229頁），均非注射針劑，其非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪以認定；參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷，本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，被告於犯罪事實二、所示之轉讓第三級毒品愷他命予蔡明吉之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。另被告如犯罪事實二、所示轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予蔡明吉，並無證據足認其所轉讓之愷他命之淨重，已逾行政院93年1月7日所公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第三級毒品淨重達20公克以上（此部分雖因毒品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重者，另設罰則，行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更），自無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，附此敘明。

二、是核被告就犯罪事實一、(一)至(四)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告1次同時販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮及3次販賣愷他命之犯行，均無積極證據證明其等於各該次所持有之第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮純質淨重超過20公克，即無該當毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品逾法定數量罪，自無持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題；又被告所犯如犯罪事實二、所示之轉讓偽藥罪部分，因藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明。

三、被告所犯如犯罪事實一、(一)至(四)所示4次販賣第三級毒品罪與犯罪事實二所示之轉讓偽藥罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告對於前揭販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。被告就犯罪事實二所示之轉讓偽藥之行為，分別具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明（最高法院99年度台上字第1367、2476號判決參照）。

五、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人詳實供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。如有調查或偵查犯罪職權之公務員，已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，或已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，或僅係於查獲後，由被告事後指證為其毒品之來源者，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院104年度台上字第2105號刑事判決參照）。經查，被告雖於警詢及偵查中供出其毒品來源為綽號「麻吉24小時」之人，警方並因而查獲另案被告賴煒聖，然觀之臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第30259號案件起訴書（見本院卷第50頁至第52頁），其上記載另案賴煒聖所販賣之毒品為氯乙基卡西酮、芬納西泮，與被告所販賣之毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮迥不相同；且販賣毒品之時間係106年11月8日，顯係於被告上開販賣毒品時間之後，被告於警、偵訊時亦明確陳稱：警方今天抓到的藥頭不是之前販賣毒品給伊的人，不是同一個人。伊以前沒有見過賴煒聖等語（見106年度偵字第28016號卷第207頁、第227頁反面），從而，難認另案被告賴煒聖係被告本件之毒品來源。是以，本件並無因被告供出，而查獲其毒品來源之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，併此指明。

六、又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年度台上字第899號判例參照）。本院考量第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品或轉讓偽藥之行為，自無不知之理，竟意圖牟利而販賣第三級毒品，且被告所犯販賣第三級毒品罪，犯罪所得分別為2500元、4000元，金額非低，對社會秩序危害甚深。再者，販賣第三級毒品罪係法定刑7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金；轉讓偽藥罪係法定刑7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，已可就實際販賣毒品、轉讓偽藥的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，且被告就各次販賣第三級毒品犯行，尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，而被告販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮犯行或轉讓偽藥犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。是被告上開各次犯行，均不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此說明。

七、爰審酌被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟僅圖賺取交付毒品之報酬，即將愷他命、4-甲基甲基卡西酮販賣予王韋翔、王譯逢，致毒品因轉售流通，而擴大毒害範圍，且戕害他人身心健康及危害社會治安甚鉅，所為並無足取，惟念及被告於偵查及本院審理時已能坦承犯行，並斟酌其犯罪目的、手段、各次販賣第三級毒品之數量及交易所得、素行及其國中肄業智識程度、曾從事電機及鋁合金射出、已婚，有一名未成年子女等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就有期徒刑不得易科罰金、易服社會勞動部分定其應執行刑。至被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然本院就不得易科罰金、易服社會勞動之有期徒刑及定應執行刑為有期徒刑4年6月，顯與刑法第74條第1項受2年以下有期徒刑宣告之要件不合，本院自無從為緩刑之宣告。

八、沒收部分

(一)刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」被告分別販賣第三級毒品各次所得，詳如犯罪事實一、(一)至(四)所示，合計為13,000元，是上開販賣毒品所得之價金雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)又按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之夾鏈袋1包、IPHONE廠牌行動電話1支（含插置使用0000000000門號SIM卡1張），被告於本院審理時均供稱：均為伊所有，用來裝販賣毒品及販賣毒品聯絡使用等語（見本院卷第34頁反面），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

(三)至扣案之愷他命1罐、現金93,100元，被告供稱：係要自己施用、非販賣毒品所得等語（見本院卷第34頁反面），且查無證據證明與本案犯罪相關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。