臺灣臺中地方法院107年度易字第3134號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 108 年 06 月 27 日
• 法官: 陳玉聰
• 當事人: 吳孟琪

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度易字第3134號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
被　　　告　吳孟琪

林俐廷

上二人共同
選任辯護人　李宗炎律師
被　　　告　江貴榮

朱伍華

廖大明

上三人共同
選任辯護人　謝錫深律師
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第00000 號），本院判決如下：
主 文
吳孟琪共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至46所示之物均沒收。
林俐廷共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至26所示之物均沒收。
江貴榮在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號6 所示之「富爸爸」電子遊戲機檯壹台（含IC板壹片）及犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元均沒收。
朱伍華在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3 所示之「水滸傳」電子遊戲機檯壹台（含IC板壹片）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
廖大明無罪。
犯罪事實
一、吳孟琪自民國106 年11月28日起，為址設臺中市○○區○○○路0 段00號金字塔電子遊戲場之負責人兼會計，林俐廷則為金字塔電子遊戲場所雇用擔任該店之服務人員。吳孟琪、林俐廷均明知電子遊戲場業不能從事兌換現金之賭博行為，吳孟琪竟與林俐廷共同基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自107 年1
月10日起至同年4 月24日晚間10時6 分許為警查獲止，在公眾得出入之金字塔電子遊戲場，擺放如附表編號1 至18所示之電子遊戲機檯作為賭博之器具，供不特定賭客把玩，並提供賭客可將其把玩所剩餘之分數兌換成現金之方式，聚集不特定之賭客及提供賭博場所予不特定之賭客在上址賭玩電子遊戲機檯，而利用電子遊戲機檯與不特定之人對賭財物。又金字塔電子遊戲場賭玩方式係由不特定之賭客以現金開分，再押注分數與機檯對賭，若未押中，則所押注之分數即遭機檯沒入，若押中，可獲得倍數不等之積分，迨賭玩結束，由服務人員將機檯所餘積分洗分兌換成積分卡交予賭客後，賭客再將積分卡交予林俐廷，以表示欲將分數兌換成現金，林俐廷即轉告吳孟琪賭客欲兌換之賭金總額，吳孟琪再將現金如數置入門簾後儲藏室內之木櫃抽屜裡後，通知賭客自行入內拿取，而藉此方式以營利。嗣江貴榮、朱伍華各自基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於107 年4 月24日晚間10時前某時許，分別進入金字塔電子遊戲場內，江貴榮賭玩如附表編號6 所示之遊戲機檯，朱伍華賭玩如附表編號3 所示之遊戲機檯，並分別以上揭方式換取現金新臺幣（下同）12,000元、2,000 元，經警於同日晚間10時6 分許，持本院核發之搜索至金字塔電子遊戲場執行搜索，當場扣得如附表所示之物而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告江貴榮、朱伍華及其等共同選任辯護人雖以被告江貴榮係於7 、8 個便衣警察圍繞下，一時心慌而依警察之指示而為陳述，被告朱伍華係遭警方恐嚇其包庇業者，最高可以判到7 年，若與警方配合就會沒事，否則就要抓其去坐牢，因而配合警察之指示而為陳述，被告江貴榮、朱伍華之自白均非出於任意性，而係遭警方以脅迫、詐欺、疲勞訊問等不正方法而取得，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自不得作為證據使用（見本院卷第87頁反面、第90頁、第133 頁反面）。惟查：按「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第98條、第156 條第1 項分別定有明文。依前開規定，訊（詢）問被告不得以不正之方法為之，否則不得為證據，然該等規定旨在使被告享有關於是否陳述與如何陳述之意思決定自由，維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序以保障人權之要求，是其所指之不正訊（詢）問，應係被告或犯罪嫌疑人已處在自由意志受到壓抑、影響之狀態，而實施刑事訴訟程序之公務員仍對其進行訊問之情形。至有無不正訊（詢）問之情形，應依具體個案被告於受訊問過程中，有無影響其自由意志之因素加以判斷（最高法院98年度台上字第6816號判決意旨參照）。本案被告江貴榮、朱伍華及其等共同選任辯護人就上開被告江貴榮、朱伍華於警詢時之自白均非出於任意性之情節，並未舉證以實其說，而被告江貴榮、朱伍華警詢筆錄之詢問警員張竣翔於本院審理時具結證稱：在製作筆錄時沒有跟那些要詢問的人說，要他們配合製作筆錄，不然的話他們的罪會很重這樣話，因為是跟他講說裡面的同事已經說你明明就有換錢等語（見本院卷第107 頁反面），再參以本案除查獲被告江貴榮、朱伍華在場把玩電子遊戲機檯外，尚查獲被告廖大明等32位在場把玩電子遊戲機檯之人，倘若查獲之員警確以威逼之方式取得自白，顯無可能被告廖大明等32位在場把玩電子遊戲機檯之人於警詢時均一致否認金字塔電子遊戲場有兌換現金之情，則本案是否有被告江貴榮、朱伍華及其等共同選任辯護人所辯等情，即非無疑。是無從徒憑被告江貴榮、朱伍華及其等共同選任辯護人前揭空泛之說詞，即遽謂其等警詢時所述係遭受不當外力干擾，或有何足以壓制其自由意志而造成違反意願之情狀，依現存證據資料觀察，本案尚難遽認被告江貴榮、朱伍華於警詢時之自白，有何受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供之情事，是被告江貴榮、朱伍華於警詢時之自白，確係基於其等自由意志所為，均有證據能力。
二、查同案被告江貴榮、朱伍華於警詢中之陳述，相對於被告吳孟琪、林俐廷而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告吳孟琪、林俐廷之共同選任辯護人雖主張同案被告江貴榮、朱伍華於警詢中之陳述無證據能力。惟按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。又所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理。又所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院94年度台上字第5490號判決參照）。本案證人即同案被告江貴榮、朱伍華於本院審理時業經以證人身分傳喚交互詰問，其等於本院審理時所述與其等於警詢時所為之陳述，有不相符之處，然本院審酌上開證人於警詢時所述之犯罪事實，離案發時間較近，受外界干擾較少，就通常而言，虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，且對於被告吳孟琪、林俐廷之犯罪情節供陳較為可信，是上開證人於警詢時之供述，可補審判中陳述之不足，並為證明被告吳孟琪、林俐廷犯罪事實存否所必要，自均具有證據能力，當得作為證據。
三、另被告江貴榮之選任辯護人及被告吳孟琪、林俐廷之共同選任辯護人均主張被告江貴榮遭查扣之12,000元，係違法搜索所取得之證據，無證據能力。查被告江貴榮係於107 年4 月24日晚間10時6 分起至同日晚間10時16分止，在臺中市○○區○○○路000 號，經警持本院核發之107 年度聲搜字第000000號搜索票對被告江貴榮執行搜索，而扣得12,000元乙節，有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可憑（見107 年度偵字第14483 號卷㈠第227 至229 頁反面），然依本院核發之107 年度聲搜字第000000號搜索票所載（見107 年度偵字第14483 號卷㈠第215 頁），其核准之搜索範圍為「處所：臺中市○○區○○○路0
段00號1 樓。物件：犯罪嫌疑人隨手可觸及範圍及本件相關之帳冊、監視器。電磁紀錄：電腦」，故被告江貴榮上開遭搜索之處所，顯非係上開搜索票所核准之搜索範圍，自屬非法搜索，其所遭查扣之12,000元係非法搜索所得，自無證據能力。其餘如附表所示扣案之物品，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本案上開扣案物係承辦警員依法查扣，有本院107 年度聲搜字第000747號搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見107
年度偵字第14483 號卷㈠第215 至226 頁），核其扣押過程及手段並無違法或不當之情事，並經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等及其等選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1
至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭一至三所述外，其餘判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、被告等及其等選任辯護人於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第111 頁反面至第121 頁反面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳孟琪固坦承為址設臺中市○○區○○○路0 段00號金字塔電子遊戲場之負責人兼會計，被告林俐廷亦坦承為金字塔電子遊戲場所雇用擔任該店之服務人員，該店於107
年4 月24日晚間10時6 分許為警查獲之事實，另訊據被告江貴榮、朱伍華亦均坦承有於上開時間，在金字塔電子遊戲場內把玩機檯而為警查獲等情，惟均矢口否認有何上開賭博之犯行，被告吳孟琪、林俐廷、江貴榮、朱伍華均辯稱：金字塔電子遊戲場並無以積分卡兌換現金之情事云云。被告吳孟琪、林俐廷之共同選任辯護人為其等辯護稱：被告吳孟琪、林俐廷並未經營賭博、提供賭博場所或參與賭博之事實，其餘3 、40位消費者及金字塔電子遊戲場其他員工等10餘人均眾口同聲一再供稱「金字塔電子遊戲場僅提供電子遊戲消遣時間，不可以將積分換成現金」等語，可資相佐，核與被告吳孟琪、林俐廷之供述相符，足證被告吳孟琪、林俐廷並無於金字塔電子遊戲場賭博之犯行，警方之蒐證影像光碟中，並未出現被告吳孟琪、江貴榮、朱伍華、林俐廷等人之影像，故無法證明渠等有賭博之行為，且影像中出現之新臺幣鈔票及數鈔票之影音，客觀上無法證明鈔票係放至於抽屜，並由抽屜中取出，甚或被告有將鈔票置於房間之抽屜中，供賭客換取積分之事實等語；被告江貴榮、朱伍華之共同選任辯護人為其等辯護稱：警方提出之蒐證照片乃靜態形式，僅能證明照片中之人有出現在門簾前之客觀事實，惟無法證明照片中之人是否為被告江貴榮、朱伍華等人，更無從證明渠等有進入密室並換錢之事實，不能僅因警方之「秘密證人」單方面之供述即逕採為證據等語。
二、經查：
㈠被告吳孟琪自106 年11月28日起，為址設臺中市○○區○○○路0 段00號金字塔電子遊戲場之負責人兼會計，被告林俐廷則為金字塔電子遊戲場所雇用擔任該店之服務人員之事實，業被告吳孟琪於警詢、偵查中供承在卷（見107 年度偵字第14483 號卷㈠第78至79頁、107 年度偵字第14483 號卷㈢第20頁反面），亦據為被告林俐廷於警詢、偵查中供承在卷（見107 年度偵字第14483 號卷㈠第102 頁反面至第103 頁、107 年度偵字第14483 號卷㈢第18頁正反面），復有臺中市政府電子遊戲場業營業級別證、經濟部商業登記資料查詢各1 份附卷可稽（見107 年度偵字第14483 號卷㈡第129 頁、107 年度偵字第14483 號卷㈢第199 頁反面），是此部分事實，先堪予認定。
㈡又被告吳孟琪、林俐廷係藉由金字塔電子遊戲場擺放如附表編號1 至18所示之電子遊戲機檯，供被告江貴榮、朱伍華等不特定之賭客把玩，並提供賭客可就其把玩所剩餘之分數兌換現金方式，聚集不特定之賭客及提供賭博場所予不特定賭客在上址賭玩電子遊戲機檯，而利用電子遊戲機檯與不特定賭客對賭財物而營利，被告江貴榮、朱伍華於107 年4 月24日晚間10時前某時許，分別進入金字塔電子遊戲場內，被告江貴榮賭玩如附表編號6 所示之遊戲機檯，被告朱伍華賭玩如附表編號3 所示之遊戲機檯，嗣後分別以積分卡換取現金12,000元、2000元等事實，業據證人即被告江貴榮於警詢時供證稱：伊係於107 年4 月24日20時進入該店內把玩機台，伊攜帶3,000 元，玩1 比20的15輪富爸爸機檯，看押倍率定輸贏，如果有贏，分數可以換卡，再用卡換錢，伊是經由現場服務人員通知幹部要洗卡，幹部告知伊至門簾後儲藏室拿錢，伊進入儲藏室後從木製櫃子抽屜取走所換取之12,000元，經現場指認為林俐廷向伊收取積分卡，並換取現金12,000元給伊，伊換錢洗分有2 次，第1 次約1 個月前，詳細時間不記得等語（見107 年度偵字第14483 號卷㈠第124 頁反面至第128 頁），且被告江貴榮於偵查中經檢察官訊問：「是否都是經貿三路2 段58號金字塔電子遊藝場擔任什麼職務？」時，答稱：「我是賭客，但我已經離開，被警方請去派出所」等語（見107 年度偵字第14483 號卷㈢第11頁反面）。另據證人即被告朱伍華於警詢時供證稱：伊係於107 年4 月24日21時許進入該店內把玩機台，伊拿4,000 元開分，開80,000分玩水滸傳，玩了1 個多小時後，將機檯的分數換回2,000 元，伊每次都玩1 比20，最底倍率180 ，輸贏都會顯示在螢幕上，有贏分數就會自動累積，之後再向店家換錢，伊不要玩會先跟服務生說不玩了，之後服務生就拿給伊積分卡2 張（面額1,000 元），之後就有1 位小姐告訴伊錢放在布簾後左邊第1 間的櫃子內，伊以此洗分方式共2 次，伊記得都是女生，第1 次時間不確定，最後1 次就是今天等語（見107 年度偵字第14483 號卷㈠第132 頁反面至第133 頁）。細繹上開被告江貴榮、朱伍華之供證述，並無刻意誇大之情，且其等供證述對於把玩機檯之分數可向在場之服務人員告知換錢後，再經通知前往門簾後儲藏室之櫃子內取得所兌換之現金等相關證述情節均相符，復有被告江貴榮、朱伍華進出門簾後儲藏室之蒐證照片3 張（見107 年度偵字第00000
號卷㈡第122 、123 頁）及金字塔電子遊戲場現場位置圖、機檯擺設位置圖各1 份在卷可稽（見107 年度偵字第00000
號卷㈡第127 頁、見107 年度偵字第14483 號卷㈢第198 頁反面），可見其等指證兌換現金之處即在門簾後之儲藏室內確真實存在，再參以被告江貴榮、朱伍華均係案發時在金字塔電子遊戲場把玩機檯之人，渠等本身亦均涉及賭博罪，苟無上開其等所述可向店家兌換現金之情事，其等為求脫罪，本可堅決否認曾經換錢之事實，又如卷內之同案被告廖大明等32位亦同為在場把玩電子遊戲機檯之人，渠等卻均否認有換錢之事實，是倘無其事，被告江貴榮、朱伍華何需甘冒自身亦涉犯刑責之險，猶為前開不利於己之證述，況被告江貴榮、朱伍華均僅是到金字塔電子遊戲場把玩機檯之客人，與被告吳孟琪、林俐廷之間，均無證據可證有何特殊情誼及恩怨，尚無虛構事實以陷害被告吳孟琪、林俐廷之動機及可能，更無設詞攀誣被告吳孟琪、林俐廷之必要，衡情應無就此兌換現金之細節故為虛偽不實陳述之可能，益見上開被告江貴榮、朱伍華之供證述，足可採信。至於被告江貴榮、朱伍華於本院審理時翻異前詞均改證稱金字塔電子遊戲場沒有兌換現金之情事，其於警詢時所述係非任意性自白云云，然被告江貴榮、朱伍華於警詢時之自白，確係基於其等自由意志所為，業經本院認明如前所述，而其等於本院審理時翻異前詞之證述，核與其等於警詢時所述不符，亦與上開其等進出門簾後儲藏室之蒐證照片3 張不合，是被告江貴榮、朱伍華上開於本院審理時翻異前詞所述，顯屬事後迴護被告吳孟琪、林俐廷及自身脫免刑責之詞，均不足採信。
㈢另本案查獲前，偵查員警曾與友人多次佯裝客人進入金字塔電子遊戲場把玩機檯，於107 年1 月10日、107 年4 月17日分別有以現金開分，再押注分數與機檯對賭，把玩機檯後告知服務人員將機檯所餘分數洗分兌換成現金，服務人員再告知至門簾後儲藏室內之木櫃抽屜拿取現金等情，有偵查報告1 份及現場照片90張附卷可稽（見107 年度聲搜卷第747 號卷第2 至18頁），上開偵查之結果核與被告江貴榮、朱伍華於警詢時所述把玩機檯之分數可向在場之服務人員告知換錢後，再經通知前往門簾後儲藏室之櫃子內取得所兌換之現金等相關證述情節均相符，而金字塔電子遊戲場以此迂迴隱蔽方式讓顧客兌換現金，以躲避追查，亦與經營電動玩具業者，為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，惟此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦之方式，不敢明目張膽在店內兌換現金，而選擇在店內僻靜處所或密室等不易被發現之處所兌換以掩人耳目之常情相符，益徵上開被告江貴榮、朱伍華於警詢時之供證述為真實。
㈣此外，復有職務報告、本院107 年度聲搜字第000747號搜索票各1 份、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、現場照片370 張、把玩之電子遊戲機台名稱、分數、代幣記錄表1 份附卷可稽（見107 年度偵字第00000 號卷㈠第74至75、215 至226 頁、107 年度偵字第00000 號卷㈡第1 至126 頁），並有扣案如附表所示之物可資佐證。
㈤綜上所述，被告吳孟琪、林俐廷、江貴榮、朱伍華於本院審理時所辯，顯均係卸責之詞，均不足採信。本案事證明確，被告吳孟琪、林俐廷所犯上開在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，被告江貴榮、朱伍華所犯上開在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，均洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按刑法第268 條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及提供茶水、開分服務等，均應屬經營行為之範疇。綜觀被告吳孟琪、林俐廷在公眾得出入之場所、聚集不特定賭客至其所提供之該場所，並在該場所內與賭客對賭等舉動，無非欲達經營賭博電玩營利之目的，且依常理而言，經營賭博電玩者，莫不圖由賭客之劣勢中獎率，而從中博取利益，蓋倘無利可圖，則何以經營賭博電玩自明，故該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號意旨參照）。是核被告吳孟琪、林俐廷所為，均係犯刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪及同法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪；被告江貴榮、朱伍華所為，均係犯刑法第266 條第1
項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
㈡被告吳孟琪與林俐廷間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。被告吳孟琪、林俐廷自107
年1 月10日起至同年4 月24日晚間10時6 分許為警查獲止，均係基於同一營利之意圖，在同一地點，反覆、持續地供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，而各為集合犯之包括一罪。
㈣被告吳孟琪、林俐廷以一行為同時觸犯在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之刑法第268 條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈤爰審酌被告吳孟琪、林俐廷、江貴榮、朱伍華前均未有犯罪之前科紀錄，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，素行堪稱良好，被告吳孟琪、林俐廷為圖一己之私利，以所經營之電子遊戲場供作賭博之用，敗壞社會善良風氣，其等行為實屬不該，被告吳孟琪為實際負責人，為較高層之地位，被告林俐廷僅為受雇之員工，其犯罪情節較之被告吳孟琪為輕，另被告江貴榮、朱伍華在公眾得出入之場所賭博財物，助長投機風氣，危害社會善良風俗，其等行為亦屬不該，兼衡被告等犯罪之動機、目的、手段、犯後之態度及其等於本院審理時自稱之智識程度、經濟及家庭狀況（見本院卷第121 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告吳孟琪、林俐廷部分均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，被告江貴榮、朱伍華部分均諭知以
1,000 元折算1 日之易服勞役折算標準，以資懲儆。
㈥沒收部分：
1.按刑法第266 條第2 項係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條第2 項前段之職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（最高法院91年度台非字第43號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表編號1 至18所示之電子遊戲機檯，均為當場賭博之器具；另如附表編號19、21、24、25所示之在櫃檯、辦公室扣得之現金，均屬在兌換籌碼處之財物；扣案如附表編號20、22、23、26所示在櫃檯等處扣得之記分卡、代幣，與現金一樣可作為開分之依據，均與現金一樣等價，屬在兌換籌碼處之財物，上開扣案物品，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項之規定，於被告吳孟琪、林俐廷所犯之罪項下宣告沒收。另被告江貴榮賭玩如附表編號6 所示之電子遊戲機檯，被告朱伍華賭玩如附表編號3 所示之電子遊戲機檯，業據被告江貴榮、朱伍華於警詢時供承明確（見107 年度偵字第14483 號卷㈠第124 頁反面、第132 頁反面），附表編號6 、3 所示之其中各1 台電子遊戲機檯亦係當場供被告江貴榮、朱伍華賭博所用之器具，亦不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項之規定，分別於被告江貴榮、朱伍華所犯之罪項下宣告沒收。
2.按所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。從而，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得法在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收【最高法院院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所稱共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，均已經該院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考】，本案扣案如附表編號27至46所示之物，均係金字塔電子遊戲場所有、供經營所用之物，且被告吳孟琪為負責人，業據被告吳孟琪供承在卷（見107 年度偵字第14483 號卷㈠第78頁反面、本院卷第115 頁反面），堪認被告吳孟琪有事實上之處分權，上開扣案如附表編號27至46所示之物，均屬有事實上處分權之被告吳孟琪供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告吳孟琪所犯之罪刑項下宣告沒收。
3.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。本案被告江貴榮、朱伍華分別以積分卡換取現金12,000元、2000元之事實，業據被告江貴榮、朱伍華於警詢時供承明確（見107 年度偵字第00000 號卷㈠第128 頁、第132 頁反面），則被告江貴榮賭博所得為12,000元，且已扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，諭知沒收；另被告朱伍華賭博所得為2,000 元，並未扣案，且無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告廖大明基於在公眾得出入之場所賭博財物犯意，於107 年4 月24日晚間10時前某時，進入金字塔電子遊戲場內，賭玩遊戲機臺，並以上揭方式與被告吳孟琪、林俐廷換取現金8,000 元後，經警於同日晚間10時6 分許，持本院107 年聲搜字第747 號搜索票至金字塔電子遊戲場執行搜索，當場查獲廖大明，因認被告廖大明涉犯刑法第266
條第1 項前段之普通賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、本案公訴意旨認被告廖大明涉犯上開賭博罪嫌，無非係以證人A1偵訊中之證述及被告廖大明進出儲藏室以積分兌換現金之蒐證照片為其論罪之依據。而訊據被告廖大明堅決否認有何上開賭博之犯行。
四、經查：被告廖大明於警詢、偵查中均供稱：伊沒有玩，是去看人家玩等語（見107 年度偵字第14483 號卷㈠第130 頁反面至第131 頁、107 年度偵字第14483 號卷㈢第11頁反面、第179 頁正反面），而證人A1雖於偵查中具結證稱：4 月24日當天是跟線民一起進去，陪著一起玩電玩，伊用密錄器搜證，伊的密錄器是對著他們換錢的房間，賭客用卡片換錢，他們要換錢時即通知在外埋伏的員警這些換錢賭客的穿著打扮，伊負責的工作就是密錄這些換錢賭客，之後逮捕是由外面埋伏員警負責，當天蒐證到有進入密室換錢的第1 個是高高的中年男子，第2 個是戴帽子的阿伯，已經5 、60歲，接下來是阿姨，這個阿姨換了錢，伊以為她會出去，結果外面埋伏的員警等不到她，線民就說伊的動作有點明顯，店家會起疑，伊和線民就走了，埋伏的員警就進來執行搜索等語（見107 年度偵字第14483 號卷㈢第211 頁正反面），然證人A1並未明確指述密錄換錢之賭客為被告廖大明，另依公訴人所舉之蒐證照片觀之（見107 年度偵字第14483 號卷㈡第123 頁），僅有被告廖大明經過門簾前之情形，並無掀開門簾或進入門簾後儲藏室之情形，該蒐證照片自無從證明被告廖大明確有在門簾後儲藏室內之木櫃抽屜裡拿取現金之事實，且經本院電請承辦警員提供側錄影音光碟，承辦警員回稱僅有蒐證畫面截圖，未將該段錄影帶保存，故無法提示，有本院電話紀錄表、警員職務報告各1 份在卷可憑（見本院卷第55、56頁），則被告廖大明是否確為證人A1所指述密錄換錢之賭客及被告廖大明是否確有進入門簾後之儲藏室，在儲藏室內之木櫃抽屜裡拿取現金之舉，均非無疑。本案尚難僅憑證人A1上開於偵查中非明確之證述及無從證明被告廖大明有進入門簾後儲藏室之蒐證照片，在無其他任何補強證據佐證下，遽予認定被告廖大明確有本案賭博之犯行。
五、綜上所述，此部分公訴人指訴被告廖大明涉犯賭博犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告廖大明有罪之確信。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告廖大明有公訴人所指上開賭博之犯行，既不能證明被告廖大明犯罪，參諸首開說明，依法自應為被告廖大明無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第28條、第268 條、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日刑事第九庭 法 官 陳玉聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊家印
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日附表：
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│編號│ 扣押物品名稱及數量 │ 備 註 │
│ │ │ │
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│ 1 │金撲克（含IC板）5台 │編號1至5 │
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│ 2 │EGT（含IC板）8台 │編號6至13 │
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│ 3 │水滸傳（含IC板）8台 │編號14至21 │
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│ 4 │7PK（含IC板）5台 │編號22至26 │
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│ 5 │野蠻（含IC板）2台 │編號27、28 │
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│ 6 │富爸爸（含IC板）6台 │編號29至34 │
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│ 7 │盛世（含IC板）2台 │編號35、36 │
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│ 8 │悟空（含IC板）8台 │編號37至44 │
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│ 9 │5號機（含IC板）6台 │編號45至50 │
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│ 10 │小丑（含IC板）8台 │編號51至58 │
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│ 11 │吉宗（含IC板）6台 │編號59至64 │
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│ 12 │北斗（含IC板）2台 │編號65、66 │
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│ 13 │小丑（含IC板）7台 │編號67至73 │
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│ 14 │賓果彩虹（含IC板）6台 │編號74-1至74-6 │
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│ 15 │七海傳奇（含IC板）6台 │編號75-1至75-6 │
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│ 16 │賓果（含IC板）1台 │編號76 │
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│ 17 │百家樂（含IC板）3台 │編號77至79 │
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│ 18 │骰寶（含IC板）1台 │編號80 │
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│ 19 │新臺幣42,000元 │在1 樓A 櫃檯查扣│
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│ 20 │記分卡336,500分 │在1 樓A 櫃檯查扣│
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│ 21 │新臺幣300,125元 │在1 樓B 櫃檯查扣│
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│ 22 │記分卡623,500分 │在1 樓B 櫃檯查扣│
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│ 23 │代幣29袋 │ │
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│ 24 │新臺幣7,720元 │在1 樓C 櫃檯查扣│
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│ 25 │新臺幣433,200元 │在2 樓辦公室查扣│
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│ 26 │記分卡1疊 │在2 樓辦公室查扣│
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│ 27 │迴幣單1疊 │在1 樓A 櫃檯查扣│
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│ 28 │無線電對講機7支 │在1 樓查扣 │
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│ 29 │（4 月24日）來客表3 張│ │
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│ 30 │數幣機1台 │在1 樓查扣 │
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│ 31 │電腦主機46台 │編號81至126 │
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│ 32 │電腦螢幕76台 │ │
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│ 33 │電視螢幕4台 │ │
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│ 34 │倉庫遙控器1個 │ │
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│ 35 │隨身碟1個 │ │
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│ 36 │進出表1疊 │在2 樓辦公室查扣│
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│ 37 │（4月24日）帳單6張 │在2 樓辦公室查扣│
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│ 38 │客人開決分紀錄1份 │在2 樓辦公室查扣│
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│ 39 │員工交接本1本 │在2 樓辦公室查扣│
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│ 40 │小琪記事本1本 │在2 樓辦公室查扣│
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│ 41 │數位相機1台 │在2 樓辦公室查扣│
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│ 42 │SD記憶卡4張 │在2 樓辦公室查扣│
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│ 43 │員工排休表1份 │在2 樓辦公室查扣│
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│ 44 │臺幣點驗鈔機1台 │在2 樓辦公室查扣│
├──┼───────────┼────────┤
│ 45 │電腦主機1台 │在2 樓辦公室查扣│
├──┼───────────┼────────┤
│ 46 │電腦螢幕1台 │在2 樓辦公室查扣│
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附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。