臺灣臺中地方法院107年度訴字第2864號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 109 年 05 月 13 日
• 法官: 戰諭威、張美眉、李依達
• 被告: 孟執中

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第2864號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
被　　　告　孟執中

選任辯護人　林勝安律師
上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第19543號），本院判決如下：
主 文
孟執中犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、孟執中係址設臺中市○○區○○路0段00號2樓亞美國際顧問開發股份有限公司（下稱亞美公司）之負責人，為商業會計法第4條所稱之商業負責人，明知亞美公司無增資之真意，
且民國101年度之全年所得額為負102萬8045元，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果之犯意，於102年1月15日，在位於彰化縣○○鎮○○路0段000號之「彰化縣私立小博士幼兒園」（下稱小博士幼兒園），向該幼兒園負責人蔡宗衡佯稱：亞美公司推廣「間腦開發教育課程」在臺灣成效良好，並擬增資新臺幣（下同）500 萬元成立大陸地區子公司云云，另於同年3月11日，自行以將亞美文理補習班之102年度1、2月份損益表抬頭改成亞美國際股份有限公司後重新影印之方式，製作亞美公司於同年1月1日至同年2月28日淨利達151萬9095元內容不實之損益表，於同年5月1日持以行使，而向蔡宗衡施用詐術，致蔡宗衡因此誤認投資該亞美公司獲利可期，而陸續於同年1月15日、同年5月1日、同年9月23日、同年12月11日，以小博士幼兒園名義開立金額100萬元、100萬元、60萬元、40萬元之支票交予孟執中。嗣蔡宗衡一直未接到亞美公司股東會開會通知，且未受分配股息、紅利，始知受騙。
二、案經蔡宗衡委由陳建勛律師訴由臺灣臺中地方檢察署偵查後起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之5第2項分別定有明文。查被告孟執中及其辯護人對於本案認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
二、訊據被告固坦承為亞美公司之負責人，於102年1月15日，在小博士幼兒園，向告訴人即該幼兒園負責人蔡宗衡稱：亞美公司推廣「間腦開發教育課程」成效良好，擬增資成立大陸地區子公司等語，並於同年 3月11日，自行以將亞美文理補習班102年度1、2月之損益表抬頭改成亞美公司後重新影印
之方式，製作亞美公司之損益表，於同年5月1日向告訴人持以行使，嗣告訴人陸續於同年1月15日、同年5月1日、同年9月23日、同年12月11日，以小博士幼兒園名義開立金額 100萬元、100 萬元、60萬元、40萬元之支票交予伊等節，然矢口否認有何詐欺取財及製作不實財務報表之犯行，辯稱：（一）亞美文理補習班之損益表內容是真實，伊只是將亞美文理補習班之損益表抬頭改成亞美公司後重新影印，拿到小博士幼兒園給告訴人看，並沒有交付給告訴人，且只是向告訴人解釋介紹傳統補習班和亞美公司從事的腦科學教育收支不同，並無將這份文件呈報給主管機關，因此並無違反商業會計法。（二）亞美公司在101年11月20日第1次臨時董事會希望增資到大陸開立子公司，在102年5月 1日有開第二次的董事會要到大陸設立新公司，同時也成立北京亞美全腦科技有限公司，所以告訴人於102年1月15日所繳納亞美公司的增資款，最終目的用途沒有改變，因此伊沒有施用詐術詐騙告訴人。但伊確實沒有去向主管機關辦理亞美公司增資登記，因為到102年3月就確定這個增資不可行云云。其辯護人為其辯護以：被告邀請告訴人投資的相關資料、被告至大陸開設分公司之資料等均已提出，且被告確實已有還款，請法院酌參等語。惟查：
(一)被告為亞美公司之負責人，於102年1月15日，在小博士幼兒園，向告訴人蔡宗衡稱：亞美公司推廣「間腦開發教育課程」在臺灣成效良好，並擬增資成立大陸地區子公司等語，另於同年3月11日，自行以將亞美文理補習班102年度1、2月之損益表抬頭改成亞美公司後重新影印之方式，製作亞美公司之損益表，並於同年5月1日持以向告訴人說明，嗣告訴人陸續於同年1月15日、同年5月1日、同年9月23日、同年12月11日，以小博士幼兒園名義開立金額100萬元、100萬元、60萬元、40萬元之支票交予伊等節，業據被告自承在卷（參本院卷第192頁至192頁背面），核與證人即告訴人蔡宗衡、證人黃桂園證述情節相符（參偵卷第51至51頁背面、89至89頁背面），並有亞美公司101年度第1次臨時董事會會議紀錄、亞美公司 102年1月1日至102年2月28日損益表、亞美公司認股書、收據等資料附卷可稽（參偵卷第10至16頁背面），此部分事實應堪認定。
(二)關於商業會計法部分：
卷附亞美公司 102年1月1日至102年2月28日損益表係商業會計法所稱之財務報表乙節，有經濟部中華民國 109年01月16日經商字第10900002920號函可稽（參本院卷第201頁），而被告於本院審理時自承該損益表係其自行將亞美文理補習班之損益表，抬頭改成亞美公司後重新印製，證人黃桂園亦於偵查中具結證稱：並無做過該份損益表等語（參偵卷第89至89頁背面），該損益表顯非亞美公司之損益表，其內容自非屬實，則該損益表即屬被告製作之不實財務報表。被告雖辯稱該損益表之內容確實為亞美文理補習班之損益表，且其並無將損益表呈給主管機關，故無違反商業會計法云云，然該損益表之內容確實為亞美文理補習班之損益表，惟亞美文理補習班與亞美公司顯係不同之公司，而二不同公司之損益表豈有內容完全相同之理，被告將上開損益表抬頭改成亞美公司後，該損益表顯然即成為不實之損益表，被告雖未呈給主管機關，然揆諸商業會計法第71條第 5款之規定，並無須呈報予主管機關之要件，被告前開抗辯顯然係因不諳法律規定，應無可採。
(三)關於詐欺部分：
1.被告向告訴人稱亞美公司推廣「間腦開發教育課程」在臺灣成效良好，擬增資成立大陸地區子公司，並於102年3月11日，以上開不實損益表，於同年5月1日向告訴人說明，致告訴人誤以為亞美公司獲利甚豐，且確實於大陸地區設立子公司而需要資金，告訴人遂陸續於同年1月15日、同年5月1日、
同年9月23日、同年12月11日，以小博士幼兒園名義開立金
額100萬元、100萬元、60萬元、40萬元之支票交予被告等節，業據告訴人於本院審理時具結證稱：伊開設的小博士幼兒園曾經跟被告的全腦教育合作過，因此與被告認識。被告一開始是說全腦教育事業在臺灣很賺錢，想要擴大營業，邀請伊投資100萬元，並無提及大陸地區分公司乙情。第1次收錢後，被告才有提及去大陸地區設立分公司，因為第 1次說要投資時，被告的報表還沒做好，所以是後來才拿來，伊當時看到2個月賺150萬才覺得這個投資可行。至於資金會分這麼多次給付，是因為第1次1月份的時候，被告稱臺灣的全腦很賺錢要擴大營業，第2次以後是5月份被告說要到大陸地區做這項業務，因為大陸地區幅原遼闊，需要租辦公室、需要聘請人員，均需要資金，第3次60萬跟第4次40萬合計 100萬元，是被告說生意非常好，來上課的人很多，需要買器材，因此才又再給被告100萬元等語（參本院卷第217頁背面至223
頁背面）。然被告所開設之亞美公司，並無如被告所述收入甚豐乙情，且於101年度全年所得為負102萬8045元乙情，有亞美公司101年度營利事業所得稅結算申報書可稽（參偵卷
第38頁），被告向告訴人稱其在臺灣做全腦教育很賺錢乙事，顯非屬實。至102年3月，被告明知其所謂之增資不可行，且自始均無辦理增資，仍持上開虛偽不實之損益表，向告訴人佯稱亞美公司利潤豐盈，且一再佯稱大陸地區生意興隆需要資金向告訴人詐騙投資款，被告以詐術使告訴人交付金錢等節，灼然甚明。
2.被告雖辯稱伊並無詐騙告訴人云云，惟被告先稱：102年3月即知悉在大陸地區實際操作後，發現有困難度，因為大陸地區的教育事業要有大陸人才能辦理，故公司取消增資大陸地區的計畫云云（參本院卷第 216頁），後又稱：伊以公司名義與告訴人合作，在北京成立亞美全腦教育機構，是由亞美公司主導，有跟告訴人討論過，告訴人擁有百分之三十的獲利，所以後續之費用告訴人始再投入，係因為在大陸地區有很多的作為，有給告訴人資料云云（參本院卷第216頁背面
），被告既於102年3月即知悉於大陸地區之事業不可行而取消增資，何以告訴人於 102年5月、9月、11月之投資，被告仍能拿出在大陸有許多作為之資料予告訴人參考，被告之陳述顯已前後矛盾。況被告自承於102年3月間即知悉增資不可行，且從未辦理增資登記，然告訴人於102年5月、9月、11
月給付款項，被告均開立告訴人認購亞美公司股份之收據予告訴人，顯見被告均未將公司實際營運狀況告知告訴人，一再施以詐述使告訴人交付金錢投資亞美公司，被告所辯顯難採憑。
(四)綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
(一)被告於102年間對告訴人施用前揭詐術，使告訴人陷於錯誤
，因而於102年1月、5月、9月、11月間陸續交付支票予被告，嗣刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並於同年月
20日起施行；修正前刑法第339條原規定「意圖為自己或第
三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」，修正後刑法第339條則規定「意圖為
自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」經比較新舊法，修正後之規定未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，本案即應適用修正前刑法第339條第1項之規定。故核被告所為係犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪及修
正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(二)被告以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論處商業會計法第71條第5款之罪。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.明知亞美公司營運狀況不佳，竟仍佯稱其事業經營良好，獲利可期，並製作不實財務報表，致告訴人陷於錯誤，信以為真，而投入300萬
元投資，被告以不法手段詐取告訴人之金錢，所為應予非難；2.否認犯行，且犯後態度反覆；3.雖與告訴人調解成立，然尚未按調解內容給付，並未賠償告訴人之損失；4.兼衡其犯罪手段、目的、動機、告訴人所受損害程度，暨其自述大學畢業之智識程度，開過公司及補習班，現無業，亦無須扶養之人（參本院卷第226頁背面）等一切情狀，量處如主文
所示之刑。
四、沒收部分：
(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。是本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定，先予敘明。刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，為獨立於刑罰之外之法律效果，僅須違法行為該當即可，並不以犯罪行為經定罪為必要，亦與犯罪情節重大與否無關。因此，關於沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節（即不宣告沒收或予以酌減）規定之適用，其所應審酌者，並非行為人之惡性或犯罪行為之危險性等與科刑輕重有關之事項，而係考量該犯罪所得本身，是否具有不應沒收或應予酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形，例如沒收該犯罪所得是否欠缺刑法上之重要性，或應沒收物之價值低微，或為維持受沒收宣告人生活條件之必要，抑或犯罪行為人已將該犯罪所得實際發還或賠償被害人等情形，則得不宣告沒收或酌減之。因此犯罪所得可否例外不予宣告沒收，其所應考量之事項，與科刑時所應審酌之情狀，因二者之性質及規範目的均不相同，自不宜混為一談。惟原判決關於被告應否沒收本件犯罪所得，並未就被告是否已與被害人達成民事賠償和解，或已賠償被害人所受損害，或倘若再對其犯罪所得諭知沒收或追徵，將造成重複剝奪被告之財產，或是否沒收其犯罪所得欠缺刑法上之重要性等過苛情形加以論敘說明（最高法院109年度台上字第418號刑事判決意旨）。
(二)被告詐得300萬元，為被告本案之犯罪所得。惟被告已與告
訴人於108年3月7日調解成立，有本院108年度中司附民移調字第43號調解程序筆錄在卷可憑（本院卷第130頁）。被告
未按該調解內容給付告訴人，告訴人得依調解筆錄聲請強制執行，故倘若再對被告之犯罪所得諭知沒收或追徵，將重複剝奪被告之財產，顯有過苛之虞，故本院依刑法第38條之2
第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第339條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官藍獻榮、洪明賢到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日刑事第十六庭 審判長法 官 戰諭威
法 官 張美眉
法 官 李依達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 陳彥蓉
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或
併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。