臺灣臺中地方法院107年度訴字第558號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 109 年 02 月 27 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第558號107年度訴字第1527號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　顏金能

選任辯護人　洪翰今律師
被　　　告　賴奕蓁

選任辯護人　洪翰中律師
上列被告等因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（106
年度偵續字第67號、106 年度偵續一字第3 號），及追加起訴（107 年度偵字第6964號、107 年度偵字第13220 號），本院判決如下：
主 文
顏金能共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
賴奕蓁共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、顏金能與賴奕蓁係朋友關係。緣顏金能與陳信東、張瑋盛3
人於民國102 年12月28日，共同出資合夥經營設於臺中市西屯區工業區三十八路38巷3 號2 樓「東能建材行」（東能建材行前於102 年4 月16日，由顏金能、陳信東2 人合夥共同出資及設立登記），3 方共同合夥契約書約定：「第二條㈡東能建材行支票、發票只放在公司限用於公司內部使用」。而賴奕蓁係東能建材行之會計人員，且另為址設臺中市西屯區工業區三十八路38巷3 號「秉沅企業社」（名義負責人係賴奕蓁之母莊碧鳳）之實際負責人。
㈠顏金能與賴奕蓁分別為商業會計法所稱之商業負責人、會計人員，均係從事業務之人，負有據實製作商業會計憑證之義務。2 人均明知顏金能自行在外，以東能建材行之名義承接工程後，再將工程轉予秉沅企業社施作，竟共同基於明知為不實之事項而填製會計憑證之接續犯意聯絡，自102 年4 月起至104 年2 月止，因自行承攬工程，陸續向東能建材行採購建材、材料等價值合計新臺幣（下同）14,495,795元，再施作完成在外承攬之工程後，由賴奕蓁以「東能建材行」之名義，陸續製作18,595,740元之發票會計憑證，交予業主或上游包商，差額即不實發票金額計4,099,945 元（參他2432卷第15頁，稅捐皆由東能建材行繳納完畢；背信部分詳後述參、不另為無罪諭知）。
㈡顏金能、賴奕蓁明知蔡麗娟（顏金能之配偶）、盧明聰、劉緯哲、胡世璿、盧志帆等5 人，均未在「東能建材行」任職，亦非支領「東能建材行」之薪資，竟共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於104 年5 月31日申報前之某日，在不詳地點，接續填製蔡麗娟、盧明聰、劉緯哲、胡世璿、盧志帆等5 人，自103 年9 月起至同年12月止，按月支領薪資19,200元、共計384,000 元虛偽不實之「東能建材行」103 年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，提供予不知情記帳士，據以製作東能建材行103 年度營利事業所得稅結算申報書，進而持向財政部國稅局申報該年度營利事業所得稅而行使之，足以生損害於稅捐稽徵機關管理上之正確性。嗣陳信東、張瑋盛發覺有異，始查悉上情。
二、案經陳信東訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265 條定有明文，而所謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7 條規定，包括一人犯數罪者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時在同一處所各別犯罪者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。查公訴人於本院107 年度訴字第558 號（起訴案號：106 年度偵續字第67號、106 年度偵續一字第3 號）被告顏金能所涉違反商業會計法等案件第一審辯論終結前，即於107 年6 月20日以中檢宏慶107 偵6964字第1079046834號函提出書狀就共犯賴奕蓁亦涉違反商業會計法等案件追加起訴（追加案號：107 年度偵字第6964號、107 年度偵字第13220 號），並於同日繫屬本院，有上開函件及本院收文戳章在卷可參，經核係數人共犯一罪之相牽連案件，於法並無不合，本院自應予審理。
二、證人陳信東、張珮琪於偵查中所為之陳述，固屬被告2 人以外之人於審判外之言詞陳述，及證人張瑋盛於偵查中所為之陳述，屬被告賴奕蓁以外之人於審判外之言詞陳述；然證人張珮琪於104 年7 月3 日檢察官偵查中所為陳述（偵14337
卷第40-41 頁），以及證人陳信東、張珮琪、張瑋盛於107
年1 月4 日檢察官偵查中所為陳述（偵續一卷第49-56 頁），係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述。而被告2 人及其辯護人均未表示檢察官偵訊中有何不當訊問證人之情形（訴558 卷第26頁背面；訴1527卷第29頁背面），依此部分證人於偵查中陳述之客觀環境及條件，無顯不可信之情況，本院並踐行調查程序，給予意見陳述與辯論之機會，自屬已經合法調查之證據，而得作為本件判決之基礎。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決引用其餘下列各項證據方法之證據能力【被告顏金能部分排除證人陳信東、張珮琪未經具結之陳述，被告賴奕蓁部分排除證人陳信東、張珮琪、張瑋盛未經具結之陳述】，被告2 人於本院準備程序分別由辯護人表示同意、無意見（訴558 卷第26頁背面；訴1527卷第29頁背面），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
上揭犯罪事實，業據被告顏金能坦承不諱，然被告賴奕蓁則否認有何商業會計法填製不實、行使業務登載不實文書犯行，辯稱：伊係東能建材行的會計員工，對於開立發票或員工薪資申報皆聽從顏金能、陳信東的指示，伊並無實質決定權云云（訴1527卷第28頁背面）。經查：
㈠被告顏金能與告訴人陳信東、張瑋盛3 人共同出資合夥經營東能建材行，共同合夥契約書載明「第二條㈡東能建材行支票、發票只放在公司限用於公司內部使用」，被告賴奕蓁係東能建材行之會計人員，另為秉沅企業社之實際負責人。自102 年4 月起至104 年2 月止，被告顏金能自行承攬工程，接續向東能建材行採購建材、材料等合計14,495,795元，再施作完工後，由被告賴奕蓁以東能建材行之名義，陸續製作18,595,740元之發票會計憑證交予業主或上游包商；以及蔡麗娟、盧明聰、劉緯哲、胡世璿、盧志帆等5 人均未在東能建材行任職或支薪，於104 年5 月31日申報前，填製上開5
人自103 年9 月起至同年12月止，按月支領薪資19,200元、共計384,000 元之103 年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，提供予記帳士，據以製作103 年度營利事業所得稅結算申報書，進而持以申報等節，均為被告2 人所不爭執，且經證人莊碧鳳、蔡麗娟、劉緯哲、胡世璿、盧志帆、記帳士林淑卿等證述在卷，並有共同合夥契約書（3 人合夥）、統一發票明細表暨手寫計算表（他2432卷第3-15頁）、商業登記公示資料查詢（東能建材行）（偵14337 卷第11頁）、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、東能建材行相關請款單資料、共同合資合約書暨商業登記抄本（2 人合夥）、稅務電子閘門財產所得調件明細表（蔡麗娟、盧明聰、劉緯哲、胡世璿、盧志帆）、東能建材行支付103 年度薪資印領名冊表、103 年度營利事業所得稅結算申報書資料（交查691 卷第34-36 頁、第66-120頁、第121-122 頁、第215 頁、第224 頁、第231-232
頁、第237-238 頁、第245 頁、第267 頁、第270-276 頁）、財政部中區國稅局臺中分局106 年10月3 日中區國稅臺中銷售字第1060160170號函暨檢送秉沅企業社營業稅稅籍資料查詢作業列印等（偵續一卷第41-42 頁）在卷可參。此部分事實，堪予認定。
㈡被告賴奕蓁固以其係員工單純聽從指示開立發票或員工薪資申報，無實質決定權置辯云云。惟①證人陳信東、張珮琪於偵訊時均證稱：東能建材行只有賣建材，不負責施工，出料沒有做工程等語（偵續一卷第51頁背面、第55頁）。②證人林淑卿於偵查中證稱其受東能建材行委任記帳，接洽記帳及發票都是賴奕蓁較多乙節（交查691 卷第8 頁）。③又同案被告顏金能於偵查中稱：伊是裝潢老闆，與陳信東合夥，讓他經營，進料都是他負責，伊沒有另設立公司，是自己跟東能建材行買建材，用在自己的裝潢工程，發票是賴奕蓁開的，超開是因為以東能建材行名義標案子，伊也有小工程包給秉沅企業社，公司大章是由陳信東保管、小章由伊保管，與研拓、誠詣公司合約所蓋的印章要問賴奕蓁等語（交查691
卷第9 頁；偵續一卷第52頁背面至第53頁、第56頁背面）；於審理時再證稱：發票差額的部分是因為含工帶料，這情形賴奕蓁也都清楚等語（訴558 卷第80頁）。由上可知，東能建材行出料不施工，而被告顏金能自行在外簽合約包工包料，無論係保管印章或用印均有被告賴奕蓁處理協助，且其對於含工帶料而溢開發票金額等流程均清楚知悉並經手，後續更由其接洽記帳士林淑卿甚明。
㈢參以，被告賴奕蓁於偵查中自承：伊從開業102 年4 月開始是會計，伊和顏金能是男女朋友，陳信東掌管內務，顏金能自己有做裝潢，材料都是跟東能建材行叫貨；剛開始時應收帳款是伊做，後來伊有教張珮琪做，就她處理，廠商的應付帳款、支票開立全部都是伊做的，發票伊是開顏金能部分，東能建材行成立時，陳信東跟張珮琪口頭上有答應需要開立多少發票，他們都會全額開給伊和顏金能，伊和顏金能開立發票是含工帶料，所以發票一定會超過叫貨金額，因為還含工錢、利潤及水電油漆費用，只需要補超開發票稅額給公司即可；發票漏開是不小心，如果伊漏掉，張珮琪都會補開；伊和顏金能這邊是工商登記時的設立章，陳信東和張珮琪他們留在公司是支票章，2 個印章不同，顏金能跟鉌豐公司簽合約是用公司那邊的章，由伊拿給顏金能，另外研拓、誠詣公司合約是用設立章，伊直接蓋，因為他們之前也同意這樣做；單月需申報營業稅，伊於月初回去公司拿可以申報營業稅部分，除伊這邊自己開立發票及張珮琪開給客戶部分一併交回外，連同油單、勞健保費彙整後拿給記帳士林淑卿等語（偵14337 卷第41頁背面；交查691 卷第8-10頁；另參偵14337 卷第15-19 頁之研拓、誠詣、鉌豐公司合約；交查691
卷第37頁之東能建材行發票章）。是被告賴奕蓁前揭供詞，亦核與上開證人陳信東、張珮琪、林淑卿、同案被告顏金能所述相符，堪認被告賴奕蓁並非不過問細節或單純聽從指令員工而已。
㈣雖被告賴奕蓁稱蔡麗娟、盧明聰、劉緯哲、胡世璿、盧志帆等5 人的薪資申報，陳信東說這個案子是他接的，工地在文心七街那邊，因為是陳信東承接的，所以要報在東能建材行云云（訴1527卷第28頁背面）。然同案被告顏金能於偵訊時陳稱：蔡麗娟是伊老婆，其餘4 人是幫伊做承包的工人，他們不是在東能建材行任職，因為伊是東能建材行負責人，有約定可以承包工程，伊以東能建材行名義承包，個人用現金給付發薪資給伊請的工人，再將薪資所得提列申報等語明確（交查691 卷第255 頁），可知上開員工係被告顏金能自行承包案件所雇用員工，而非告訴人陳信東所承接案子，堪認被告賴奕蓁辯解與事實不符，委無可採。遑論被告賴奕蓁亦供稱：顏金能用東能建材行名義承攬工程，但業務太多就把工程轉給秉沅企業社，單純是跟東能建材行叫材料而已等語（偵續一卷第54頁背面至第55頁），顯見其確知只會跟東能建材行採購材料而已，此外雇用人員之薪資均與東能建材行無關，竟仍將「非東能建材行員工」之薪資虛偽製成扣繳暨免扣繳憑單進而持以申報，其主觀上顯然係明知且有意使其發生，而屬故意為之，要無從解免其責。
㈤至犯罪事實一㈠東能建材行開立發票稅金5%部分均已由東能建材行支付（參訴558 卷第59頁），無法重新課稅，又102
至104 年度顏金能個人綜合所得稅之課稅級距均採標準扣除額，亦適用稅率5%（參訴558 卷第106 頁、第112 頁之公務電話紀錄），稅率相同，是此部分並無稅捐稽徵法之逃漏稅問題，至於被告顏金能未返還東能建材行已繳納發票差額之5%稅捐款項，詳後述背信部分。犯罪事實一㈡103 年度營利事業所得稅結算申報書載明「東能建材行」之稅率為0 （參交查691 卷第270 頁），且依行為時之所得稅法第71條規定，無須計算及繳納其應納之結算稅額，其營利事業所得額直接歸課獨資資本主或合夥組織合夥人綜合所得稅，縱有虛列薪資費用，應依所得稅法第110 條第3 項規定之罰鍰計算，有財政部中區國稅局臺中分局108 年11月12日中區國稅臺中營所字第1080161135號函暨檢附相關資料在卷可按（訴558
卷第126-135 頁），故此部分「東能建材行」所申報資料亦無逃漏稅刑責，僅屬行政罰，縱使合夥人「顏金能」、「陳信東」、「張瑋盛」之個人逃漏稅問題（訴558 卷第139 頁、第141 頁、第144 頁），核與「東能建材行」申報課稅之主體對象不同，自不在本院審認之範圍，一併敘明。
㈥綜上，被告顏金能、賴奕蓁2 人填製不實之發票憑證、行使業務登載不實之虛偽申報文書等犯行，事證明確，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，計有外來憑證、對外憑證、內部憑證3 類。其中記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，有收入傳票、支出傳票及轉帳傳票3
類，此觀諸商業會計法第15、16、17條之規定自明。又按營利事業銷貨統一發票，係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法第15條第1 款所稱之原始憑證，屬商業會計憑證之一種（最高法院87年度臺非字第389 號判決參照）。復按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年臺上字第6792號、94年臺非字第98號判決參照）。
㈡又按商業會計法第71條第1 款所處罰者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為。商業會計法第4 條規定：「本法所稱商業負責人依公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定。而公司法第8 條規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事」，足見商業會計法第71條第1 款所處罰者，僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。如未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有依該法論處之餘地（最高法院94年度臺上字第7334號判決意旨參照）。
㈢核被告顏金能、賴奕蓁就犯罪事實一㈠所為，均係犯商業會計法第71條第1 款之填製不實罪（依司法院編印之刑事裁判主文格式參考手冊刑事特別法編第136 頁）；就犯罪事實一㈡所為，均係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪【刑法第215 條規定，固於108 年12月25日修正公布，並自同年月27日施行，惟此僅係將貨幣單位修正為新臺幣，而將罰金數額予以明確化，不生新舊法比較之問題】。被告2 人就前開犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。渠將上開業務登載不實文書持向稅捐稽徵機關申報以行使，其在業務所掌文書上記載不實之低度行為，應為行使之高度行為吸收，不另論罪。又其利用不知情之記帳士為之，持向財政部國稅局申報以行使，為間接正犯。
㈣犯罪事實一㈠渠以東能建材行名義，所填製不實會計憑證，仍屬基於單一犯罪決意而在時空密接狀態下，接續實行相同構成要件之行為，由於各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以接續犯。另犯罪事實一㈡渠以非東能建材行員工5 人支領薪資虛偽製作不實扣繳暨免扣繳憑單之業務上登載不實文書犯行，並持以行使，時間緊接，手法相同，各行為獨立性亦屬薄弱，依前所述，顯係基於概括犯意反覆為之，亦論接續犯之一罪為合理。
㈤爰審酌被告顏金能、賴奕蓁分係東能建材行之負責人、會計，本應據實填製發票會計憑證、依循法規辦理申報資料，卻因失慮以前揭方式觸犯刑罰，所為實屬不該，惟念被告顏金能犯罪後坦認犯行，態度尚佳，另被告賴奕蓁擔任會計角色較輕，復綜合考量渠等犯罪動機、手段尚稱平和、分工情節，暨其智識程度、經濟與生活狀況（參訴558 卷第175 頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定應執行刑，併均諭知易科罰金之折算標準。雖被告顏金能前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，然本院斟酌其上揭所為均非過失責任，且合夥雙方間猶有其他糾紛，而認不宜逕予緩刑之宣告，是辯護人為其請求宣告緩刑（參院558 卷第174 頁、第175 頁），尚難准許，併予敘明。另扣案之顏金能印章1 個（參訴558 卷第32-34 頁），被告2 人均否認與本案相關，復查無其他證據足認係供本案犯罪所用或所得之物，自不得宣告沒收，末此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告顏金能、賴奕蓁係受東能建材行委任，而為其處理事務之人，竟共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，未經告訴人陳信東及張瑋盛之同意，自行在外，以東能建材行之名義承接工程，將工程轉與秉沅企業社施作，自102 年4 月起至104 年2 月止，由被告賴奕蓁以「東能建材行」名義，製作差額高達4,099,945 元之不實發票。復承上背信之接續犯意，陸續於102 年5 月29日、同年7 月29日、同年8 月5 日、同年10月6 日、同年12月9 日、103 年3 月31日，由被告賴奕蓁或指示「東能建材行」之不知情職員張珮琪，以「東能建材行」名義，依序簽發如附表所示之支票6 張，將上揭支票用作個人用途，於簽發後，於不詳時間交付不知情之第三人而行使之，致生損害於告訴人陳信東、張瑋盛及「東能建材行」對票據管理之正確性。因認被告2 人另涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年臺上字第4986號、32年度上字67號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6 條亦有明文。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。
三、本件公訴人認被告2 人共同涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌，無非係以：①被告顏金能、賴奕蓁之供述；②告訴人陳信東、證人即告訴人之配偶張珮琪、證人張瑋盛之證述；③共同合夥契約書、統一發票明細表暨手寫計算表、支票存根影本；④LINE對話紀錄等資為論據。訊據被告2 人固坦承前揭開立發票、支票之客觀事實，惟否認有何背信之犯行，俱辯稱：一開始大家都講好，東能建材行是帶料不帶工，顏金能接的案子是帶工又帶料，所以開給客戶的發票金額會比較高，也有補稅金給公司，告訴人本來都答應，但沒有白紙黑字，後來不高興就不承認，且開立支票本需經告訴人保管的印章用印，因此附表所示支票均經告訴人同意而開立，何況附表編號6 的支票係由張珮琪親自開立，顯然告訴人方面均知情，被告2 人何來違背任務之事（訴558 卷第25頁背面；訴1527卷第42頁）。
四、經查：
㈠被告顏金能以東能建材行之名義承接工程，將工程轉與秉沅企業社施作，再由被告賴奕蓁以「東能建材行」名義，製作上開發票。及於102 年5 月29日、同年7 月29日、同年8 月5 日、同年10月6 日、同年12月9 日、103 年3 月31日，由被告賴奕蓁或委託張珮琪以「東能建材行」名義，依序簽發如附表所示之支票6 張，用作個人用途等情，均為被告2 人所不爭執，並有前揭共同合夥契約書、統一發票明細表暨手寫計算表、支票存根影本等在卷可查（他2432卷第3-16頁）。
㈡雖告訴人陳信東、證人張珮琪、張瑋盛固指訴被告2 人違反共同合夥契約書「第九條各合夥人或公司內部員工不得有挪移公款作為私用或擅用合夥事業名義對外投資、借款、支票、發票提供擔保等事。如有以上情事，其他合夥人不予承認或負責，並就所受損害依法請求賠償，行為人並應無條件退（夥）股」，被告2 人私自招攬工程施作而開立公司名義之發票、支票，又未將公司已繳納發票差額之稅捐款項返還予公司，及證人張瑋盛提出用戶名稱「金良」（指顏金能）、「賴奕蓁」之LINE對話紀錄截圖指摘被告2 人前述背信行為（交查691 卷第38-48 頁、第123-138 頁）。惟被告賴奕蓁否認LINE對話紀錄截圖之真實性（訴1527卷第28頁背面），而證人張瑋盛既無從證明上開LINE對話紀錄內容為真，迭經本院104 年度訴字第2072號、臺灣高等法院臺中分院106 年度上字第274 號民事判決認定在案，其於本案審理時亦表示已無法提出行動電話之原始LINE對話紀錄為佐（參訴558 卷第67頁背面、第82頁），故本案尚難做為證據逕以憑採。
㈢按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大；是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱；從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院61年臺上字第3099號判例、98年度臺上字第107 號判決意旨可資參照）。復按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院95年度臺上字第4802號判決要旨可資參照）。
1.①證人即告訴人陳信東於偵查中指稱：顏金能只投資，他請賴奕蓁當會計，伊負責全部內務，包含建材進貨出貨，公司章、支票本都是伊在保管，賴奕蓁執意開支票，金額他們都有繳，建材行只出料沒有做工程等語（交查691 卷第5 頁背面至第6 頁、第7 頁背面；偵續一卷第55頁）。②證人張珮琪於偵查中陳稱：伊從102 年4 月20日開始在東能建材行做，顏金能是統包即木工師傅的老闆，他向東能建材行叫料；顏金能找賴奕蓁來幫忙，賴奕蓁每星期來公司2 、3 天，發票本是伊保管、放在抽屜，因為顏金能進貨量大，所以賴奕蓁就會進公司開發票，賴奕蓁幫顏金能開公司發票1 年半快2 年，統一發票及專用章是伊保管放在公司抽屜，如果在公司伊會幫忙蓋，開票之後她要同時入電腦帳，但她不一定有入帳，每次她都是講一聲就自己拿來蓋，伊有跟陳信東講賴奕蓁開發票的事情；伊是每月對帳，每月都要確認出貨金額跟發票金額相符，伊於103 年5 、6 月間才學作帳，之前都是賴奕蓁在作帳、對帳等語（偵14337 卷第40頁；交查691
卷第7 頁、第171 頁背面；偵續一卷第54頁背面）；於審理時證稱：如果賴奕蓁來不及開顏金能部分的發票，一定是叫伊開，東能建材行的支票本與印章跟發票一樣是固定放在公司辦公室的辦公桌未上鎖抽屜，賴奕蓁開支票的票款是由她匯款等語（訴558 卷第51頁背面、第53-54 頁）。縱使被告2 人於102 年4 月起至104 年2 月止溢開發票，惟證人張珮琪自102 年4 月20日起即在東能建材行上班，依其所述至遲103 年5 、6 月開始學作帳，既然每月對帳、確認出貨金額與發票金額有無相符，則對帳頻率非低，衡情豈有不知被告2 人溢開發票之事？何況，告訴人陳信東與證人張珮琪保管支票本暨印章、發票本、統一發票及專用章，被告2 人如有未經允許擅自超開發票、開立支票做為個人使用，期間長達1 年10月，衡諸常情，證人張珮琪或告訴人陳信東應不致於遲至104 年4 月提出告訴前始有發現。益徵告訴人陳信東、證人張珮琪所為不利被告之證詞，有違常理，尚難採信。至③證人張瑋盛證述其僅出資掛名合夥而未實際參與公司經營乙節（交查691 卷第172 頁；訴558 卷第67頁），其證詞亦無從逕為對被告2 人不利之認定。
2.反觀被告顏金能稱東能建材行是帶料不帶工，自己接的案子是帶工又帶料，所以開給客戶的發票金額會比較高，也有補稅金給公司，告訴人本來講好都有答應，業如前述，並提出東能建材行銷貨日報表、請款單、流水日記帳記載支票票款為證（偵14337 卷第22-34 頁），而該等日報表、請款單、流水帳等均足推認告訴人陳信東與證人張珮琪對於被告2 人溢開發票金額、對外開立支票等節均早已知情，不但未反對，甚至陸續跟被告2 人結算請款。遑論，其中附表編號6 之支票係證人張珮琪承認親自開立並在支票存根書寫「顏金能借」（他2432卷第16頁；偵14337 卷第41頁；訴558 卷第55頁），顯然亦知悉開立支票之用途。故告訴人陳信東與證人張珮琪對於上情既均明知且無異議，則被告2 人此部分辯解絕無違背任務情事，非屬無據或虛妄。
3.從而，被告2 人既否認背信之犯意，證人及告訴人上開所述非無瑕疵，亦乏其他客觀證據可以佐證，縱告訴人指摘被告2 人未返還公司已繳納溢開發票差額之稅捐款項，惟雙方間對於溢開發票情事既自始知情，至多係民事彙算後請求返還之糾紛，不得逕推定被告2 人有刑事背信犯意，或率以背信罪責相繩。
五、綜上所述，公訴意旨認定此部分被告2 人涉犯背信罪嫌所列舉證據，不足為其有罪之積極證明，且指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告2 人有罪之心證，本院復查無其他積極證據足資證明其2 人有公訴意旨所指之罪嫌，核屬不能證明之犯罪，然此部分若成立犯罪，依起訴意旨認與前開經本院論罪科刑之商業會計法第71條第1 款犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商業會計法第71條第1 款，刑法第11條前段、第28條、第215 條、第216 條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1
項，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷偵查起訴暨追加起訴，由檢察官朱介斌、藍獻榮到庭實行公訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日刑事第十八庭 審判長法 官 顏銀秋
法 官 江宗祐
法 官 王品惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余怜儀
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────┐
│編號│ 支票票號 │ 發票日期 │ 票面金額 │
│ │ │（年月日）│ (新臺幣) │
├──┼─────┼─────┼─────┤
│ 1 │AC0000000 │102.07.31 │150,000 元│
├──┼─────┼─────┼─────┤
│ 2 │AC0000000 │102.07.31 │ 30,000 元│
├──┼─────┼─────┼─────┤
│ 3 │AC0000000 │102.10.05 │200,000 元│
├──┼─────┼─────┼─────┤
│ 4 │AC0000000 │102.10.14 │ 48,345 元│
├──┼─────┼─────┼─────┤
│ 5 │AC0000000 │103.01.31 │200,000 元│
├──┼─────┼─────┼─────┤
│ 6 │AC0000000 │103.05.31 │200,000 元│
└──┴─────┴─────┴─────┘

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第215 條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5 千元以下罰金。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
商業會計法第74條第1 款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。