臺灣臺中地方法院107年度訴字第601號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 107 年 07 月 12 日
• 法官: 林美玲、曾佩琦、劉奕榔
• 當事人: 張百琛

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第601號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
被　　　告　張百琛
指定辯護人　本院公設辯護人蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第32156 號），本院判決如下：
主 文
張百琛販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點陸壹捌伍公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之；扣案之ASUS行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之桌上型電腦壹臺（含主機、螢幕各壹臺、滑鼠、鍵盤各壹個）、車號000-○○○○號普通重型機車壹臺均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、張百琛明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，意圖營利販賣甲基安非他命，以其所有之桌上型電腦1 臺（未扣案，含主機、螢幕各1 臺、滑鼠、鍵盤各1 個）及ASUS行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，使用該門號之4G網路）連結網路，登入網路聊天室及使用通訊軟體「LINE」作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，先於民國106 年11月28日在臺中市○○區○○○路00號住處，使用上開桌上型電腦以暱稱「菸酒公賣局」登入網路「UThome聊天室」，暗示其有販賣甲基安非他命（即暱稱中之「菸」），經執行網路巡邏之員警發覺上情，遂於同日下午5 時26分許起，以暱稱「台中→好多」詢問張百琛「有煙？」，經張百琛回覆「有」，雙方遂交換「LINE」帳號，經喬裝員警以「LINE」詢問「煙怎麼算？」，張百琛即以所持用之上開ASUS行動電話安裝之「LINE」回覆「用UT說」，並於「UThome聊天室」內表示「1G2500、半錢4500、一錢8000」，再經喬裝員警回覆「先拿1 克」後，張百琛即以「LINE」與喬裝員警相約於106 年11月29日上午11時20分，在臺中市烏日區中山路2 段與光日路交岔路口之85度C 附近交易；其後於106
年11月29日上午11時25分許，張百琛騎乘其所有之車號000-0000號普通重型機車前往臺中市烏日區中山路2 段與光日路交岔路口85度C 附近與喬裝員警進行交易，張百琛並將甲基安非他命1 包放置在該處路旁車輛前，要求員警自行拿取，經員警偕同張百琛一同拿取該包甲基安非他命，並交付購買甲基安非他命之價金新臺幣（下同）2,500 元予張百琛，張百琛即以此方式，販賣並交付甲基安非他命1 包予喬裝員警，然因喬裝員警並無購買之真意而止於未遂。嗣經喬裝員警表明身分，將張百琛以現行犯逮捕，並扣得其所有供販毒聯繫使用之上開ASUS行動電話1 支（含門號0000000000號SIM
卡1 張）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.6185公克）及現金2,500 元等物（已發還喬裝員警），而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對證據能力之意見
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文，而刑事訴訟法第159 條之5 所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105 年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官於本院審判時表示沒有意見，而被告張百琛及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據使用，另於審判時均表示沒有意見（見本院卷第33頁、第78至79頁），且上開傳聞證據業經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159 條之5 第1 項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。
貳、實體方面
一、認定被告犯罪所憑證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告張百琛於警詢、偵訊（坦承有販賣甲基安非他命，然辯稱係受他人所託交付並收款）、本院準備程序（原仍有辯稱，其後全部坦承）及審判時均坦承不諱（見偵卷第4 至6 頁、第52至53頁、本院卷第31頁反面至32頁、第79頁反面至第80頁），並有彰化縣警察局北斗分局北斗派出所職務報告、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、密錄器蒐證譯文、衛生福利部草屯療養院107 年1 月4 日草療鑑字第1061200469號鑑驗書、車號查詢機車車籍、「UThome聊天室」頁面資料、門號0000000000號行動電話申登人資料、通聯紀錄、集景網路科技有限公司107
年5 月4 日00000000000 號函文及檢送之聊天室暱稱紀錄檔、亞太電信股份有限公司函文及檢送之門號0000000000號行動數據使用資料、臺灣基礎開發科技股份有限公司107 年6
月19日台科客字第1070000037號函文各1 份、「UThome聊天室」對話擷圖6 張、「LINE」對話紀錄15張、現場照片2 張及扣案物品照片6 張（見偵卷第9 至15頁、第21至45頁、第62、64頁、本院卷第13頁、第21至26頁、第37頁、第39至59頁、第75頁）在卷可稽。此外，復有ASUS行動電話1 支、結晶體1 包、現金2,500 元扣案可稽，且扣案之結晶體1 包經送驗後，確屬甲基安非他命，此亦有衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見偵卷第62頁）在卷可證。
㈡次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103
年度台上字第3862號、103 年度台上字第2764號判決意旨參照）。則被告於本院準備程序及審判時既供稱：伊購入1 克甲基安非他命之成本為2,000 元，伊有從中賺取價差，伊有要賺錢，伊想將手中毒品變現，作為該月之生活費等語（見本院卷第32頁、第80頁反面），從而可知被告有自販賣甲基安非他命中賺取毒品價差營利之主觀意圖，足認被告係意圖營利而販賣甲基安非他命無疑。
二、論罪科刑
㈠復按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣甲基安非他命之行為，已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行而未成功，屬未遂犯，核其對法益之侵害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
㈡再按毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中，所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白（最高法院107 年度台上字第772 號判決意旨參照）。則被告於警詢及偵訊時均坦承其於106 年11月29日上午11時25分許，有與喬裝員警為甲基安非他命之交易等犯罪事實主要部分，僅辯稱「菸酒公賣局」另有其人，其係受「菸酒公買局」指使送毒品，送完後會給其700 元及一些毒品云云（見偵卷第4 至7 頁、第52至53頁），從而應認被告於警詢、偵訊已就其被訴犯罪事實主要部分為肯定之供述，復於本院準備程序及審判時坦承全部犯罪事實不諱，業如前述，是本件仍應有偵審自白減刑規定之適用，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，並依刑法第71條第2 項之規定，遞減輕之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命不得非法持有、販賣，竟不思以正當方式營生，反欲藉由販賣甲基安非他命賺取價差牟利，而販賣毒品不僅危害社會秩序，亦戕害他人健康，足以導致施用者出現精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，是其所為實已妨害社會安全秩序，亦足影響一般人民身心之健康發展，而應予以嚴重非難；兼衡被告於警詢、偵訊坦承犯罪事實主要部分，而略有辯解，至本院準備程序及審判時就所有犯行均坦承不諱，及其犯罪之動機、目的、販賣毒品之對象僅1 人、數量及金額非多、因未遂故所生危害非大，暨其自稱從事鋼骨結構、月薪約5 、6 萬元、在外租屋、每月給家中之金錢不定、父親罹患食道癌需照顧、教育程度高職畢業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第4 頁、本院卷第30頁、第33頁反面、第81頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣辯護人雖為被告辯護稱：被告沒有前科，經此教訓應知所警惕而無再犯之虞，請予以緩刑之宣告等語（見本院卷第81頁）。然宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。而刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。本院審酌被告所犯係屬嚴重影響社會秩序之案件，且法定刑為最輕本刑7 年以上有期徒刑，罪質相對重大，而被告於警詢、偵訊及本院準備程序之初，雖坦承販賣甲基安非他命，然猶辯稱「菸酒公賣局」另有其人，係受該人所託交付毒品，其後方坦認全部犯行，則其是否已由本案偵審程序獲得教訓而無再犯之虞，實有所疑，故縱使被告前未有任何前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍不宜為緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收部分
㈠查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文，則扣案被告販賣之甲基安非他命1 包，應依上開規定諭知沒收銷燬之。而包裝上開毒品之包裝袋，因無法析離所留存之毒品，亦應視同毒品一併沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，即毋庸諭知沒收。
㈡另犯第4 條（販賣毒品）之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案之ASUS行動電話1 支，及未扣案之桌上型電腦1 臺（含主機、螢幕各1 臺、滑鼠、鍵盤各1 個），被告供稱均為其所有，供其聯絡本件販賣甲基安非他命事宜所用等語（見本院卷第32頁），故該等物品均屬被告販賣甲基安非他命犯行所用之物，爰均依上開規定諭知沒收，並就未扣案之桌上型電腦1 臺，依刑法第38條第4 項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢再毒品危害防制條例第19條第2 項規定：「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，此項規定係採相對義務沒收主義，凡屬犯人所有供該條例第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物為限，法院無依職權裁量之餘地，自無比例原則之適用（最高法院105 年度台上字第197 號判決意旨參照）。未扣案之車號000-0000號普通重型機車1 臺，被告供承為其所有，當日有騎乘該車與喬裝員警交易等語（見本院卷第32頁反面），並有車號查詢機車車籍1 份（見偵卷第64頁）在卷可憑，爰依上開規定諭知沒收，並依刑法第38條第4 項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日刑事第五庭 審判長法 官 林美玲
法 官 曾佩琦
法 官 劉奕榔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 司立文
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。