臺灣臺中地方法院108年度訴字第2822號

    附表所載）。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市警察局刑事警察
    大隊報告該署檢察官偵查起訴。
    理    由
一、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之
    陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作
    為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
    為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於
    法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而
    未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，
    其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，
    原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基
    於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞
    辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經
    查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
    述之證據能力，於本院審理時，檢察官、被告楊竣汯及選任
    辯護人皆表示沒有意見（見本院卷第154至155頁），復未於
    言詞辯論終結前爭執或聲明異議，且於本院行準備程序時，
    被告及選任辯護人則皆陳稱沒有意見，均同意有證據能力（
    見本院卷第90至91頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況
    ，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與
    待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開
    證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
    對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；
    至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據
    本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並
    非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非
    出於違法取得，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引
    用之非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人均未爭執其證
    據能力（見本院卷第90至91頁、第155至157頁），且查無違
    法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得
    作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不
    諱（見本院卷第89頁、第158至160頁），經核與證人洪昱魁
    、林志鴻於警詢、偵查中之證述（見警卷第43至46頁、第68
    至70頁、第78至81頁、第87至89頁、第98至101頁、偵卷第
    33至36頁、第43至46頁、第81至84頁）大致相符，並有林志
    鴻（林紫晴）臉書資料及與楊浚汯（楊皓瑋）MESSENGER對
    話紀錄截圖、洪昱魁指認楊竣汯、林志鴻犯罪嫌疑人紀錄表
    、洪昱魁、楊皓瑋勒戒所查詢統計基本資料、楊竣汯與洪昱
    魁在臺中市神岡區圳前仁愛公園交易持用電話（0000000000
    ）基地臺位置圖（107年9月3日）、林志鴻指認楊竣汯、洪
    昱魁犯罪嫌疑人紀錄表、楊皓瑋臉書資料截圖、車號000-00
    00號自用小客車路口監視錄影照片及車行軌跡紀錄與位置圖
    、楊竣汯與袁華崧107年11月21日簽立借用車據契約切結書
    影本（車號：000-0000號）、車號000-0000號自用小客車路
    口監視錄影照片及車行軌跡紀錄與位置圖、林億信107年9月
    2日簽立小客車借車合約書影本（車號：000-0000號，保證
    人：楊竣汯）、車號000-0000號自小客車車行紀錄匯出文字
    資料、車號000-0000號自小客車車行紀錄匯出文字資料、車
    號000-0000號自小客車車行紀錄匯出文字資料等在卷可稽（
    見警卷第5至10頁、第17至26頁、第47至54頁、第71至74頁
    、第76頁、第90至96頁、第102至111頁、第117至153頁、第
    169至184頁反面、第187至197頁反面、第199至200頁）。足
    認被告之自白與事實相符，堪予採信。
(二)又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增
    減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之
    資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者
    對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進
    而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之
    利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得
    實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證
    ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認
    非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否
    認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」
    或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然
    其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡
    諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販
    賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘
    冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，
    是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差
    價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常
    經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑
    至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端
    交付毒品予他人。且被告就附表之犯行，有實際收取金錢，
    揆諸上開說明，足徵被告之犯行，確有從中賺取價差或量差
    而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為交易毒品行
    為至明。
(三)綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論
    科。
三、論罪科刑：
(一)核被告就附表所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
    販賣第二級毒品罪；被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他
    命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪
    。
(二)被告所犯如附表所示5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、
    行為互殊，應予分論併罰。
(三)辯護人及選任辯護人請求依法減刑部分：
  1.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
    罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵
    犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利
    毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，
    係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後
    有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其
    刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實
    為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決
    意旨參照）。被告對於附表所示5次販賣第二級毒品之犯罪
    事實，於本院準備程序及審理時雖均坦承不諱，惟就辯護人
    為被告辯護所稱：被告於起訴前，有向承辦之警員去電表示
    願意認罪，當合於偵查中亦為自白之要件部分，查證人即承
    辦本案被告涉販賣毒品與洪昱魁、林志鴻犯行之警員朱光前
    於本院審理時大致結證稱：其幫被告作2次警詢筆錄，當時
    被告均為否認犯罪之表示，後被告母親曾經打電話說被告想
    要認罪要說出一切，但被告始終未前來製作筆錄，其現已無
    法確定被告之母何時打電話，被告本人自己則沒有打過電話
    等語（見本院卷第148至153頁）。依上開證述，可認去電向
    警員表示願意認罪者是被告之母，而被告並未前往製作筆錄
    ，則所謂「認罪」，其內容為何及範圍均不明確，且非被告
    親自去電，要非行為人對其被訴之犯罪事實為坦認之「自白
    」，況證人並無法確定被告之母去電時間是否即係於本案起
    訴前，亦難認該替被告為「認罪」之表示確是於偵查期間所
    為，實難認被告就本案犯罪事實亦有於偵查中自白之情形，
    自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
  2.又按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒
    品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「
    供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行
    為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別
    之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之
    發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當
    之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。選任
    辯護人為被告辯護稱：被告有供出毒品來源乙節，經本院函
    詢後，臺灣臺中地方檢察署覆稱：「本件未因楊竣汯供述查
    獲其他正犯或共犯」等語；臺中市政府警察局刑事警察大隊
    函檢附之職務報告載稱：「楊浚汯無提供與上手戴晉弘交易
    毒品直接事證，且戴晉弘已於109年1月2日因槍砲、毒品羈
    押，已無法另行蒐證」等語，分有該署109年4月10日中檢增
    奈108偵20007字第1099034661號函及該大隊109年4月14日中
    市警刑七字第1090012760號函在卷可參（見本院卷第127頁
    、第131至133頁）；另證人朱光前則於本院結證稱：被告於
    警詢時未供出上手，後來被告有寫訴狀，另外1個檢察官那
    邊有指揮書叫其去監所問被告，被告所說的上手叫戴晉弘，
    但指稱的時間、地點沒辦法確定，且戴晉弘在今年1月已被
    查獲，戴晉弘未供稱有販賣毒品給被告等語，足見本案並未
    因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防
    制條例第17條第1項之規定予以減刑。且此部分既經偵查機
    關函覆在卷，並經證人證述明確，選任辯護人復聲請傳喚戴
    晉弘到院作證，實無必要。
  3.被告之辯護人雖再請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云
    。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之
    原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即
    予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告
    販賣第二級毒品之次數、數量及所得雖非甚鉅，與中、大盤
    販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌被告除本案販賣第
    二級毒品犯行外，另有數次販賣第二級毒品犯行，業經本院
    判處罪刑（107年度訴字第1151號、第2123號），足見被告
    販賣第二級毒品，並非偶發之單一行為，且其所犯販賣第二
    級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年，尚難謂有失之過苛
    或情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地
    ，併此敘明。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已身有施用毒品之前案
    紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其明知毒品
    對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格
    異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害
    社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案
    販賣第二級毒品以營利之犯行，所為實屬不該，復考量被告
    犯後初始否認犯行，迄本院準備程序及審理時終能坦承犯行
    之態度，暨其自陳之教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況
    （見本院卷第163頁）等一切情狀，量處如附表主文及沒收
    欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
(四)末辯護人另為被告辯護稱：被告另有1販賣毒品案件經起訴
    ，案號為109年度偵字第80號，與本案為相牽連案件，請考
    量合併審理云云，然該部分既未經檢察官於本案追加起訴，
    本院自無從併予審判，附此敘明。
四、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
    於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑
    法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查：被告就
    如附表所示犯行，分取得如附表販賣所得欄所示價金，皆為
    被告所有之犯罪所得，雖均未據扣案，仍應依前開規定，皆
    宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追
    徵其價額。
(二)又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
    項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，
    均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查本
    案被告用以作為附表編號2至4所示販賣第二級毒品聯絡所用
    之IPHONE廠牌行動電話（門號0000000000號），為其所有，
    並未扣案之情，業據被告於本院準備程序及審理時陳述在卷
    （見本院卷第89頁、第160頁），應依上開規定，於其附表
    一編號2至4所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，
    並參酌刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒
    收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第2項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38
條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟君提起公訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。
中    華    民    國   109    年     5    月    27    日
                  刑事第十庭  審判長  法  官  黃龍忠
                                      法  官  陳玉聰
                                      法  官  江健鋒
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
                                      書記官  陳如玲
中    華    民    國   109    年     5    月    27    日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───┬──────────┬────┬─────────┐
│編號│  時間    │    地點    │對象  │     交易方式       │販賣所得│主文及沒收        │
│    │          │            │      │                    │(新臺幣)│                  │
├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼────┼─────────┤
│1   │107年9月中│臺中市神岡區│洪昱魁│楊竣汯於107年9月中旬│1,000元 │楊竣汯販賣第二級毒│
│    │旬某日    │圳前仁愛公園│      │某日，透過林志鴻（所│        │品，處有期徒刑柒年│
│    │          │            │      │涉幫助施用第二級毒品│        │壹月。未扣案之犯罪│
│    │          │            │      │犯行，業經本院109年 │        │所得新臺幣壹仟元，│
│    │          │            │      │度易字第13號判決判處│        │沒收，如全部或一部│
│    │          │            │      │罪刑）介紹及聯絡後，│        │不能沒收或不宜執行│
│    │          │            │      │駕駛不詳車號白色豐田│        │沒收時，追徵其價額│
│    │          │            │      │廠牌自用小客車搭載林│        │。                │
│    │          │            │      │志鴻前往左列地點與洪│        │                  │
│    │          │            │      │昱魁見面，洪昱魁上車│        │                  │
│    │          │            │      │後，楊竣汯當場將甲基│        │                  │
│    │          │            │      │安非他命1小包販賣交 │        │                  │
│    │          │            │      │付與洪昱魁，並向洪昱│        │                  │
│    │          │            │      │魁收取右列價金。    │        │                  │
├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼────┼─────────┤
│2   │107年12月7│臺中市北屯區│林志鴻│楊竣汯於107年12月7日│2,000元 │楊竣汯販賣第二級毒│
│    │日晚間9時 │文心路某處  │      │晚間9時許，先以其持 │        │品，處有期徒刑柒年│
│    │50分許    │AFS-3790號車│      │用之IPHONE廠牌行動電│        │貳月。未扣案之犯罪│
│    │          │內          │      │話（門號0000000000號│        │所得新臺幣貳仟元及│
│    │          │            │      │）連結網路登入通訊軟│        │IPHONE廠牌行動電話│
│    │          │            │      │體MESSENGER與林志鴻 │        │（含0000000000號SI│
│    │          │            │      │通話談妥交易毒品之數│        │M卡壹張）壹支，均 │
│    │          │            │      │量價格後，於左列時間│        │沒收，如全部或一部│
│    │          │            │      │駕駛車牌號碼000-0000│        │不能沒收或不宜執行│
│    │          │            │      │號租賃小客車，在左列│        │沒收時，追徵其價額│
│    │          │            │      │地點，當場將甲基安非│        │。                │
│    │          │            │      │他命1小包販賣交付與 │        │                  │
│    │          │            │      │林志鴻，並向林志鴻收│        │                  │
│    │          │            │      │取右列價金。        │        │                  │
├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼────┼─────────┤
│3   │107年12月8│臺中市神岡區│林志鴻│楊竣汯於107年12月8日│2,000元 │楊竣汯販賣第二級毒│
│    │日晚間7時 │林厝路25號  │      │晚間6時許（起訴書誤 │        │品，處有期徒刑柒年│
│    │許        │（林志鴻住處│      │載為19時許），先以其│        │貳月。未扣案之犯罪│
│    │          │）          │      │持用之IPHONE廠牌行動│        │所得新臺幣貳仟元及│
│    │          │            │      │電話（門號0000000000│        │IPHONE廠牌行動電話│
│    │          │            │      │號）連結網路登入通訊│        │（含0000000000號SI│
│    │          │            │      │軟體MESSENGER與林志 │        │M卡壹張）壹支，均 │
│    │          │            │      │鴻談妥交易毒品之數量│        │沒收，如全部或一部│
│    │          │            │      │價格後，於左列時間，│        │不能沒收或不宜執行│
│    │          │            │      │駕駛車牌號碼000-0000│        │沒收時，追徵其價額│
│    │          │            │      │號租賃小客車，至左列│        │。                │
│    │          │            │      │地點等侯林志鴻，待林│        │                  │
│    │          │            │      │志鴻返家後，楊竣汯當│        │                  │
│    │          │            │      │場將甲基安非他命1小 │        │                  │
│    │          │            │      │包販賣交付與林志鴻，│        │                  │
│    │          │            │      │並向林志鴻收取右列價│        │                  │
│    │          │            │      │金。                │        │                  │
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│4   │107年12月 │臺中市神岡區│林志鴻│楊竣汯於107年12月10 │4,000元 │楊竣汯販賣第二級毒│
│    │11日3時許 │林厝路25號  │      │日晚間10時23分許至同│        │品，處有期徒刑柒年│
│    │          │（林志鴻住處│      │年月11日3時許（起訴 │        │肆月。未扣案之犯罪│
│    │          │）          │      │書誤載為4時許），先 │        │所得新臺幣肆仟元及│
│    │          │            │      │以其持用之IPHONE廠牌│        │IPHONE廠牌行動電話│
│    │          │            │      │行動電話（門號096878│        │（含0000000000號SI│
│    │          │            │      │9932號）連結網路登入│        │M卡壹張）壹支，均 │
│    │          │            │      │通訊通訊軟體MESSENGE│        │沒收，如全部或一部│
│    │          │            │      │R與林志鴻聯繫後，於 │        │不能沒收或不宜執行│
│    │          │            │      │左列時間，駕駛車牌號│        │沒收時，追徵其價額│
│    │          │            │      │碼ASG-6072號之租賃小│        │。                │
│    │          │            │      │客車至左列地點，楊竣│        │                  │
│    │          │            │      │汯當場將1錢重之甲基 │        │                  │
│    │          │            │      │安非他命1小包販賣交 │        │                  │
│    │          │            │      │付與林志鴻，並向林志│        │                  │
│    │          │            │      │鴻收取右列價金。    │        │                  │
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│5   │107年12月 │臺中市神岡區│林志鴻│楊竣汯於107年12月21 │2,000元 │楊竣汯販賣第二級毒│
│    │21日10時至│林厝路25號  │      │日10時至下午5時許間 │        │品，處有期徒刑柒年│
│    │下午5時間 │（林志鴻住處│      │，駕駛車牌號碼000-00│        │貳月。未扣案之犯罪│
│    │某時      │）          │      │72號租賃小客車，至左│        │所得新臺幣貳仟元，│
│    │          │            │      │列地點，楊竣汯並於左│        │沒收，如全部或一部│
│    │          │            │      │列時間當場將甲基安非│        │不能沒收或不宜執行│
│    │          │            │      │他命1小包販賣交付與 │        │沒收時，追徵其價額│
│    │          │            │      │林志鴻，並向林志鴻收│        │。                │
│    │          │            │      │取右列價金。        │        │                  │
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