最高法院一○三年度台上字第六七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第六七九號

上訴人

盧國成

選任辯護人

陳雅萍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年八月二十日第二審判決（一○二年度上訴字第二八三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○一年度偵字第一五九九、一九六七、一九六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人盧國成上訴意旨略稱：㈠、原判決附表一（下稱附表一）編號14所示上訴人販賣第二級毒品安非他命部分，上訴人於周德成向其表示欲購買毒品時，雖有販賣毒品以營利之意圖，然於售出前，因安非他命漲價，即決定以成本價出售該毒品予周德成，此時自已不具營利之意圖，原判決亦認定上訴人此次販毒行為並未獲利，惟其仍認上訴人係意圖營利而為本次犯行，自有應調查之證據未予調查之違法。㈡、本件第一審判決適用刑法第五十九條，對附表一所示上訴人販賣第一、二級毒品共十四次之犯行，予以酌減其刑，業已詳敘其審酌之理由，而上訴人此部分犯罪情狀亦確有情輕法重，顯可憫恕，縱依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後之最低刑度論處，仍嫌過重之情形，且本件僅上訴人提起第二審上訴，檢察官並未上訴，原審逕以第一審判決適用刑法第五十九條不當，撤銷第一審關於此部分之判決，即與刑事訴訟法第三百七十條規定之不利益變更禁止原則有違。㈢、上訴人於民國一○一年四月十日警詢，既已供出其毒品來源為張偉麟、李諸強、廖世良，縱警方於此之前已對上開三人實施通訊監察，仍不能逕認上訴人供出之上手所為相關犯罪事實，業經有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉或開始偵查。又原審雖認上開張偉麟、李諸強、廖世良等人並無相關販毒之案件遭查獲，然其又認附表一編號6 所示部分，上訴人販賣之毒品來源為張偉麟，則此部分是否已屬因上訴人供出毒品來源，因而查獲，原審自有進一步調查之必要。且上訴人既已供出張偉麟為此部分毒品來源，倘係因檢、警怠於偵查，致未能查獲，亦不能因此認上訴人不得依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，原審就此部分事實未予調查，亦有調查未盡之違法。㈣、上訴人於一○一年四月二十七日警詢，另自行供出其毒品來源尚有綽號「姐仔」之蕭良桃，蕭良桃並因於一○一年三月十四日，在基隆市中正區調和街口，販賣第一、二級毒品予上訴人，而經警移送偵辦在案，則此部分上訴人應已符合毒品危害防制條例第十七條第一項，供出毒品來源，因而查獲之減輕其刑要件。至警員於上開警詢前，依卷內上訴人與「姐仔」之通訊監察譯文，尚無法知悉「姐仔」之真實身分，係經上訴人主動告知販賣毒品給伊之人綽號「姐仔」，並供出「姐仔」所住之區域，警方始能從資料庫中找出數名住於該區域綽號「姐仔」之人，供上訴人指認，而能知悉「姐仔」即蕭良桃，自不影響上訴人此部分減輕其刑規定之適用。原審遽以警員於上訴人上開供述之前，即已依卷內通訊監察譯文，得知上訴人毒品上手之真實姓名、年籍、犯罪時間、地點，乃借提上訴人為上開詢問，實有判決不備理由及不憑卷證之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人犯販賣第一級毒品及犯販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人犯販賣第一級毒品罪刑（共十二罪，均累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處如其附表一編號1、3至13所示之有期徒刑），又犯販賣第二級毒品罪刑（共二罪，均累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處有期徒刑三年八月），並維持第一審關於論處上訴人轉讓及共同轉讓第一級毒品各一罪罪刑部分之判決，駁回上訴人此等部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、販賣毒品罪之成立，固以行為人出於營利之意圖而為販賣，始足當之，然不以販賣結果確有獲利為必要。行為人出於營利之意圖而著手為販賣毒品之行為，其間縱因毒品成本或市場價格波動，而終未能獲利，亦不影響本罪之成立。原判決就其附表一編號14所示部分，已說明上訴人與周德成聯絡販賣安非他命時，確有藉以營利之意圖，係因當時販入安非他命之成本增加，乃僅能以成本價出售予周德成，而未能獲利，仍應構成販賣第二級毒品罪，難謂有何不適用法則或適用法則不當之違法。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。而是否援引刑法第五十九條之規定酌減其刑，乃事實審法院裁量之職權，茍無濫用，又未違反罪刑相當原則，即不得任意指為違法。又刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此但書所謂「原審判決適用法條不當」，本不以刑法分則之各罪法條為限，刑法第五十九條既屬總則關於酌減被告之刑之特別規定，其適用並有上開法定要件之限制，第二審認第一審判決適用本條酌減被告之刑不當，予以改判處較第一審更重之刑，依上開刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，自無不合。本件原判決認第一審判決適用刑法第五十九條酌減上訴人關於附表一所示犯行部分之刑不當，已於理由中詳為敘明其審酌及論斷之依據，難認有何裁量權之濫用，或違背不利益變更禁止原則之情形，上訴意旨執以指摘，自非適法。㈢、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。原判決就上訴人雖於一○一年四月十日供出其毒品來源為張偉麟、李諸強、廖世良等人，復於同年月二十七日再供出綽號「姐仔」之蕭良桃亦為其毒品之來源，但如何之並無因上訴人之供述而破獲任何與張偉麟、李諸強、廖世良相關之販毒案件，蕭良桃亦非因上訴人之供述而查獲，仍不得依上開規定減輕其刑，已於理由中詳為敘明其論斷之依據，核與卷證並無不合。且依卷內資料所示，警方於上訴人為上開供述前、後，均持續對張偉麟、李諸強、廖世良等人為相關之偵查，難認有何上訴意旨所指偵查怠惰，致未能查獲之情形。附表一編號６為「……（其）先向廖為俊收取左列價金，再持向綽號『偉麟』（即張偉麟）之成年男子購得海洛因一包（重約○．一公克）後，繼而交付該包海洛因予廖為俊，……」之記載（見原判決第二十一頁），乃係僅憑上訴人之供述所為之敘述，對本件並非因上訴人供述，而查獲任何與張偉麟等人相關之販毒案件之事實認定，亦不生影響，上訴意旨執以指摘，並非適法。又卷附警員於一○一年四月二十七日詢問上訴人時，所提示之上訴人與「姐仔」之通訊監察譯文已記載通訊之一方「Ｂ」為蕭良桃（見第一五九九號偵卷第二五○頁），上訴意旨所指係上訴人於該次警詢，供出「姐仔」所住之區域，警方始據以查出其真實姓名、身分云云，亦顯與卷證不符。上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，係以片面主觀之說詞，就原判決此部分採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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