臺灣臺中地方法院刑事附帶民事判決

上訴人

即被告

陳佑昌

被上訴人

即原告

聯富行銷科技股份有限公司

法定代理人

趙啟盛

訴訟代理人

洪嘉徽

上列當事人間因上訴人違反商標權法之附帶民事訴訟請求損害賠償事件，上訴人不服本院於民國107年11月27日所為第一審刑事附帶民事訴訟判決（107年度智附民字第29號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主文

事實及理由

一、被上訴人即原告方面：

（一）被上訴人起訴部分：上訴人即被告（下稱上訴人）明知「途訊」商標圖樣（註冊號00000000號）係被上訴人即原告聯富行銷科技股份有限公司（下稱被上訴人）向我國經濟部智慧財產局申請商標註冊核准登記，取得商標權，指定使用於麥克風商品，現仍在商標權期間內，非經被上訴人同意或授權，不得於使用相同商標於指定商品，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入。上訴人竟自民國105年某日起在其臺中市○○區○○路00巷000弄00號住處，以電腦設備連結上網，使用「fannystory」之拍賣帳號在露天拍賣網站上，刊登販賣仿冒「途訊」商標麥克風商品圖片及交易訊息，並以新臺幣（下同）每件1,280元至1,680元不等之價格出售予不特定人，嗣經被上訴人發覺而委由訴訟代理人洪嘉徽佯為買家購買蒐證取得仿冒「途訊」商標之麥克風1支後報警處理，經警於106年1月19日15時10分許持搜索票前往上訴人上開住處搜索，扣得仿冒「途訊」商標麥克風196支，案經檢察官提起公訴，經本院以107年度智簡字第42號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日，爰依商標法第69條3項規定請求損害賠償，並依第71條第1項第3款規定，並考量依上訴人於露天拍賣網頁刊登之販賣商品資料，其中商品編號「00000000000000」1,280元銷售699件、編號「00000000000000」1,680元銷售數量為658件及搜索查扣商品196件，平均為每件1,480元，以此計算本件損害賠償金額應為2,290,240元（計算式：1,280699＋1,680658＋1,480196＝2,290,240），另依民法第195條第1項後段規定，請求上訴人自費將侵害被上訴人商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞報紙，以回復被上訴人受損之名譽等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人2,290,240元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡前項判決請准供擔保宣告假執行。㈢上訴人應將侵害被上訴人商標權情事之刑事判決最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅、10號細明體字體，登載於經濟日報全國版面之首頁下半頁1日。

（二）被上訴人答辯部分：原審為被上訴人部分勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明上訴駁回。並主張如後：對於價格部分，被上訴人所收集到的證據只有1,680、1,280元的販售價格，並無上訴人所述之890元；且上訴人於蝦皮拍賣網及雅虎奇摩拍賣網均有設置拍賣網頁，根據紀錄其銷售數量遠多於40隻。

二、上訴人即被告方面：原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人提起上訴並主張：原審逕以被上訴人訴訟代理人洪嘉徽佯裝買家向上訴人購得仿冒原告商標權商品之價格1,280元作為計算損害賠償之基準，要非適當，因上開金額僅為上訴人之試賣價格，蓋上訴人原先設定1,680元，因乏人問津，改設定I,280元，消費者仍興趣缺缺，上訴人始改以890元之價格販售，此亦屬大宗者，是計算賠償之基準應以890元為當，為此請求重新酌定適當之賠償額。爰上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人之訴駁回。

三、本院得心證之理由：

（一）按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。因犯罪而受損害之人，其雖得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，然其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，縱使可依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。查原審以本件上訴人犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，經本院以107年度智簡字第42號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日，上訴人與檢察官均不服原審刑事判決，為此提起上訴，嗣經本院108年度智簡上字第1號刑事判決，均駁回上訴在案等事實，此有該等案刑事判決書附卷可稽。揆諸前揭說明，自應以本案刑事判決所認定之上訴人犯罪事實，作為本件判決之事實依據。職是，本件事證已明，上訴人未經授權侵害被上訴人商標權之事實，應堪認定。本院自應審究本案刑事判決所認定之事實為何，作為本件附帶民事訴訟事件之損害賠償所據。

（二）按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。查上訴人未經被上訴人同意或授權非法販賣仿冒被上訴人商標權商品等事實，業經上訴人於本案刑事案件與本院審理期間，均供認不諱。職是，上訴人對於被上訴人侵害其商標權所受之損害，應負賠償責任。

（三）本件損害賠償計算之說明：

（１）按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：１、依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。２、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。３、就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。４、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害，商標法第71條第1項定有明文。依此，被告既有侵害原告商標權之行為，原告請求被告負損害賠償責任，即有所據。

（２）按所謂「零售單價」係指侵害他人商標權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價（最高法院95年度台上字第295號裁判意旨參照）。又同時查獲多種侵權商品之情形，以商品單價加倍計算損害額時，並無區分不同商品，應個別計算損害額之規定，且同一商標權之價值，應不會因商品種類之不同而有異，故查獲商品，應以各種侵權商品之平均商品單價乘以一定倍數計算，較為合理（智慧財產法院101年度民商訴字第6號、102年度民商上易第1號判決意旨參照）。本件被上訴人主張以上訴人於露天拍賣網頁上所刊登各以1,680元、1,280元販賣侵害被上訴人商標權商品之平均售價1,480元為零售單價，作為計算損害賠償額之基礎，業據其提出露天拍賣網頁資料在卷可佐，參以訴訟代理人洪嘉徽佯裝買家向被告購得仿冒被上訴人商標權商品之價格即為1,280元（不含運費），此有刑案警卷所附結帳明細及轉帳單據在卷可參（見警卷第120至121頁），自屬可採，上訴人空言否認辯稱實際售價為890元云云，委無足取。再者，被上訴人固以上訴人於露天拍賣網頁刊登之販賣仿冒商標商品資料，其中商品編號「00000000000000」1,280元顯示銷售699件、商品編號「00000000000000」1,680元顯示銷售數量為658件，加計搜索查扣之仿冒商標商品196件，認本件查獲之商品超過1500件，而主張依商標法第71條第3項但書規定以其總價定賠償金額，惟此節業據上訴人否認並以前詞為辯，且該拍賣網頁上「已賣數量」僅係以得標者下標商品總數量為計算依據之數字，無法等同於確實販售之數量，本件尚無證據足認符合查獲商品超過1500件之情形，僅能依同條項本文規定以查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下定賠償金額。

（３）商標權人固得選擇以查獲仿冒商品之零售單價一定倍數定賠償金額，然法院得審酌其請求之賠償金額是否與商標權人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為損害賠償請求權，在於填補被害人實際損害之立法目的相符（參照最高法院97年度台上字第1552號民事判決）。職是，商標法第71條第1項第3款之商品倍數計算，主要作用固在於推估侵權行為人所獲得之利益，然推估結果可能逾侵權行為人所獲得之利益，致與損害賠償以填補被害人實際損害之原則相違背。換言之，侵害商標權之損害賠償責任未逸脫損害賠償理論之填補損害核心概念，本款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。為避免以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依第71條第2項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以，有關行為人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、行為人可能對商標權人創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。本院審酌上訴人在露天拍賣網站陳列侵害被上訴人商標權之商品，供不特定人選購，惟並非具規模之大型店面，除被上訴人基於蒐證目的購得之仿冒商品1支外，上訴人另為警查獲侵害被上訴人商標圖樣之商品數量為196支，再參酌上訴人侵害被上訴人商標權之期間、上訴人自陳售出仿冒商品約40支、上訴人侵害原告商標權造成之損害程度等一切情狀，認應以本案侵害商標權商品平均零售單價之200倍計算損害賠償額較為適當，是本院認定被上訴人所得請求侵害商標權之損害賠償額為296,000元（計算式：1,480元×200倍＝296,000元）。

（四）再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查，被上訴人請求上訴人賠償損害，以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，併請求自附帶民事起訴狀繕本送達翌日即107年8月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。

（五）綜上所述，上訴人確有不法侵害被上訴人商標權之行為，從而被上訴人依據商標權法之法律關係，請求上訴人給付被上訴人296,000元及自起訴狀繕本送達翌日即107年8月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由（業經一審判決駁回），原判決應予維持。是上訴意旨所執上開情詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

五、被上訴人於原審陳明願供擔保請准宣告假執行，經核被上訴人勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，原審業依刑事訴訟法第491條第10款規定準用民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，於法核無不合。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，業經原審予以駁回，附此敘明。

六、本件為刑事附帶民事訴訟，依法無庸繳納裁判費，且訴訟程序中，兩造並無其他訴訟費用之支出，爰不另為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。

據上論斷，上訴人之上訴無理由，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第490條前段、第368條，判決如主文。