臺灣臺中地方法院108年度智訴字第18號｜法律人

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度智訴字第18號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　林展旭選任辯護人　王德凱律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4440號），本院判決如下：主文林展旭共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3 至6 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰肆拾貳萬捌仟捌佰貳拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、林展旭明知南韓商網石遊戲股份有限公司（英文名稱：Netmarble Games Corporation ，下稱網石公司）擁有「石器時代STONEAGE」線上遊戲之遊戲軟體著作權，並擁有「石器時代STONEAGE」圖樣商標（註冊/ 審定號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及00000000號，各於111 年3 月15日、111 年3 月31日、111 年5 月15日、111 年8 月15日、116 年3 月31日專用期限到期，下簡稱系爭「石器時代STONGAGE」圖樣商標）現在專用期限內，受我國商標法保護，非經網石公司同意或授權，不得擅自於類似商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，竟與大陸地區某真實身分不詳、代號「Boxc」之成年網友共同基於侵害他人商標權之犯意聯絡，於105 年9 月間，由林展旭支付人民幣1 萬9000元予「Boxc」作為代價，「Boxc」提供由其以不詳方式所取得、經小部分修改之前揭遊戲軟體原始程式碼之使用者端與伺服器端可執行檔與相關技術服務予林展旭，林展旭並修改該遊戲之部分參數設定，及撰寫可修改小部分遊戲流程之LUAScript 簡易程式，使用於該遊戲軟體，並設計與系爭「石器時代STONGAGE」圖樣商標近似之「永恆石器」圖樣商標（下稱系爭「永恆石器」圖樣商標）而使用於該遊戲軟體中，而私自架設名稱為「永恆石器」之「石器時代」電腦版遊戲軟體伺服器，並在美國不詳地點，架設該伺服器論壇網站（網址：http ://www .eternal-sa .com/php) ，並於該論壇中使用林展旭「永恆石器」內遊戲畫面張貼推廣前揭伺服器之訊息，及刊登連結至該伺服器之網址資料，藉此吸引玩家連結登入該伺服器遊玩該遊戲。林展旭並利用其不知情之女友鄭雅云，於105 年11月7 日以商店名稱「永恆科技」之名義，向綠界科技股份有限公司（下稱綠界公司）申請註冊會員，由綠界公司代向臺灣銀行、臺北富邦銀商業銀行、中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）、第一商業銀行、玉山商業銀行（下稱玉山銀行）、台新國際商業銀行等金融機構，申請虛擬帳號之金流服務，由綠界公司提供便利商店繳款及信用卡刷卡服務，供玩家以轉帳至前揭銀行虛擬帳號、便利商店繳款及信用卡刷卡等方式贊助前揭「永恆石器」伺服器或購買該伺服器中遊戲之道具，俟款項撥付予綠界公司帳戶後，該公司再轉帳付款予鄭雅云所約定之其所有之玉山商業銀行安南分行0000000000000 號、中國信託銀行西臺南分行帳號000000000000號帳戶，均由林展旭上網管理並與「Boxc」共同經營該永恆石器遊戲伺服器。嗣法務部調查局臺南市調查處據報於106 年11月2 日上午10時40分許，至鄭雅云位於臺南市○○區○○街0 段00號前住居處執行搜索，扣得如附表編號1 至7 所示之物（其中林展旭所有之中國信託銀行、玉山銀行帳戶存摺及附表編號7 所示之物，與本案無關），而悉上情。二、案經網石棒辣椒股份有限公司（下稱棒辣椒公司）委託林浩宇訴由法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方檢察署陳請臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察長移轉臺灣臺中地方檢察署偵查起訴。理由一、證據能力之說明：（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告林展旭及辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，經本院於審理時提示上開言詞或書面陳述之證據，告以要旨並詢問當事人意見後，均表示沒有意見，同意作為本案證據，經本院就該言詞陳述或書面陳述作成時之情況為審酌後，認未有足妨害該等陳述任意性之情事存在，且與待證事實之間亦具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，故上開被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，依上揭刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定得為本件之證據。（二）另本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告表示意見，而為合法調查，自均得作為本判決之證據。二、得心證之理由：訊據被告固不否認有以人民幣1 萬9000元之代價，由大陸地區綽號「Boxc」之網友提供主程式、相關軟體之技術服務，在私人伺服器上架設、經營「永恆石器」電腦線上遊戲，其有設計本案系爭「永恆石器」圖樣商標，並使用於該遊戲軟體中，且其係利用證人鄭雅云以「永恆科技」名義向綠界公司申請註冊會員，由綠界公司向本案臺灣銀行等金融機構，申請虛擬帳號之金流服務等事實，然矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：我沒有侵害網石公司或棒辣椒公司之主觀犯意云云。辯護人則以：被告認知其所經營者為電腦版的石器時代遊戲，網石公司同意告訴人公司在臺灣經營服務的是石器時代遊戲的手機遊戲，所以被告認知上是完全不相關的。被告主觀上認為使用系爭「永恆石器」圖樣商標作為其私人架設之永恆石器線上遊戲之遊戲名稱，並無侵犯商標權之犯意，其經營「永恆石器」電腦線上遊戲時，對於本案「石器時代STONGAGE」圖樣商標為網石公司依法註冊之商標缺乏認識，並無侵害網石公司或棒辣椒公司商標權之犯意等語，為被告辯護。經查：（一）被告向網友「Boxc」購入遊戲原始程式碼、執行檔與相關技術支援服務，並自行撰寫LUA Script簡易程式，在私人伺服器上架設、經營「永恆石器」電腦線上遊戲，其有設計本案系爭「永恆石器」圖樣商標，並使用於該遊戲軟體中，且其係利用證人鄭雅云以「永恆科技」名義向綠界公司申請註冊會員，由綠界公司向本案臺灣銀行等金融機構，申請虛擬帳號之金流服務。而本案「石器時代STONGAGE」圖樣商標為網石公司依法註冊之商標等情，業據被告於調查局詢問、偵查、本院準備程序及審理時供承在卷（見法務部調查局臺南市調查處調查卷〈下稱調查卷〉第2-5 頁、偵字第4440號卷第53-54 頁、交查卷第9-13頁、本院卷第53、108 、113 、443 頁），核與證人鄭雅云、告訴代理人即證人林浩宇於調查局詢問、偵查時證述之主要情節一致（見調查卷第7-9 、19-20 頁、偵字第4440號卷第54-55 頁、交查卷第10-12 頁），並有棒辣椒公司所提供之「永恆石器」伺服蒐證資料、網石公司之「石器時代STONG AGE 」圖樣商標註冊資料、綠界公司106 年8 月24日付管外字第106082403 號函暨附件影本資料、綠界公司會員編號0000000 之證人鄭雅云之歷次收款及提領紀錄、中國信託商業銀行106 年9 月8 日中信銀字第106224839127935 號函、106 年9 月27日中信銀字第106224839135343 號函、玉山銀行集中作業部106 年9 月15日玉山個（存）字第1060901484號函（見調查卷第32-43 、44-50 、57-59 、60-87 頁）、棒辣椒公司107 年11月26日、107 年5 月22日函文（見交查卷第133-136 頁、偵字第4440號卷第69-70 頁）、網友「Boxc」於網路上提供「承接石器時代版本一條龍服務」之網路擷取畫面、告訴人公司所提供之公司變更登記表、商標證書影本、被告所經營之「永恆石器」電腦線上遊戲頁面影本（見偵字第4440號卷第28、61-68 頁）等在卷可稽，此部分事實首堪認定。（二）被告雖辯稱其無侵害商標權之犯意云云，然查： 1.網石公司所註冊取得之系爭「石器時代STONGAGE」圖樣商標，係以「石器時代」為圖樣中文，中文上方有圖樣英文「STONG AGE 」，「石器時代」之邊框以石頭框起。而被告所製作之系爭「永恆石器」圖樣商標，則係以「永恆石器」為圖樣中文，中文下方有英文「Eternal SA」，中文字之邊框係以綠色草框起等節，業據告訴代理人即證人魏紫容於本院審理時證述明確（見本院卷第423 頁），並有棒辣椒公司所提出107 年11月26日函文所檢附之系爭「石器時代STONGAGE」圖樣商標與系爭「永恆石器」圖樣商標之對照表、商標註冊資料等存卷可參（見交查卷第133-136、293-315 頁）。 2.按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：…三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；商標法第95條第3 款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。判斷二商標有無混淆誤認之虞，應審酌：商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品、服務是否類似暨其類似之程度；商標權人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；行為人使用商標是否善意；其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查： ⑴本案系爭「石器時代STONGAGE」圖樣商標，其圖樣中文或英文原在歷史學上係指涉人類演化階段之特定期間，與該商標所指定使用於不與電視連線之電子遊戲機、電子遊戲場、電動玩具租賃、電動玩具遊樂場、電腦網路遊戲場、電腦動畫之設計、電腦動畫之製作、電腦軟體更新、電腦軟體設計、電腦繪圖、電腦網站規劃建置等商品或服務並無直接關係，自具有相當識別性。 ⑵系爭「石器時代STONGAGE」圖樣商標與被告所製作設計之系爭「永恆石器」圖樣商標，為近似之商標：①首先，外觀上，網石公司所註冊取得之系爭「石器時代STONGAGE」圖樣商標，係以「石器時代」為圖樣中文，中文上方有圖樣英文「STONG AGE 」，「石器時代」之邊框以石頭框起。而被告所製作之系爭「永恆石器」圖樣商標，則係「永恆石器」為圖樣中文，中文下方有英文「Eternal SA」，中文字之邊框係以綠色草框起等節，業據告訴代理人即證人魏紫容於本院審理時證述明確如上，2 者皆係以自然素材包圍粗體字之外框，且均有「石器」2 字，故外觀上已有相似之處。②其次，觀念上，被告與網石公司所使用之商標均係暗示相關消費者遊戲內容之主題，即被告所經營之「永恆石器」電腦線上遊戲，與「石器時代」線上遊戲均係以石器時代為背景的角色扮演遊戲，其等之商標均傳達遊戲內容以人類石器時代為背景之訊息。又本案「石器時代STONGAGE」之線上遊戲遊戲軟體及美術著作之相關智慧財產權，係由日商迪吉帕克股份有限公司（Digipark Inc .，下稱迪吉帕克公司）與韓商希傑娛樂媒體股份有限公司（CJE ＆M Corporation ，下稱希傑娛樂公司）於101 年2 月3 日簽訂「轉讓協議書」，約定由迪吉帕克公司將「石器時代STONGAGE」線上遊戲之相關智慧財產權轉讓予希傑娛樂公司，嗣希傑娛樂公司以103 年8 月1 日為分割基準日進行分割，將遊戲事業部門分割予新設公司「CJNETMARBLE Corporation 」，而網石公司又以103 年10月1 日為基準日吸收合併「CJ NETMARB LE Corporation 」，由網石公司概括承受「CJ NETMARBLE Corporation」之權利義務等節，有轉讓協議書、事實證明切結書、董事會議紀錄分割計畫書、合併契約書等在卷可稽（見本院卷第211-309 頁，調卷之他字第6527號卷第6-46頁），網石公司所擁有之系爭「石器時代STONGAGE」圖樣商標，係承襲自迪吉帕克公司所開發之電腦遊戲；再觀察被告所設計之系爭「永恆石器」圖樣商標之英文部分「Eternal SA」，因SA亦使人自然聯想為「Stone Age 」的縮寫，如此對於被告所設計之系爭「永恆石器」圖樣商標中文字字義理解觀念上，即有將被告之「永恆石器」電腦線上遊戲視作原先由迪吉帕克公司所推出的「石器時代STONGAGE」線上遊戲續作版本之可能；況依照告訴人公司所提出有關「石器時代」線上遊戲相關介紹及新聞稿（見交查卷第317 至367 頁），亦可看出網石公司之「石器時代STONGAGE」線上遊戲與早年知名之石器時代遊戲之關係，並將所推出之遊戲取名為「石器時代：起源」，讓玩家可以理解其遊戲之淵源與所繼承之文化，以引起過去玩家與潛在玩家之興趣，是被告使用之系爭「永恆石器」圖樣商標，對於網石公司而言，實質上勾起相關消費者對於品牌、商品來源之印象，達到表徵商品來源之功用。 ⑶被告係於類似之商品使用近似於網石公司註冊取得之系爭「石器時代STONGAGE」圖樣商標： ①被告所經營之「永恆石器」電腦線上遊戲與「石器時代 STONGAGE 」線上遊戲均係以石器時代為背景的角色扮演遊戲；又觀之上開2 遊戲之人物角色，均有以藍色及綠色組合而成之恐龍、紅色恐龍、尖嘴之長毛動物，上開恐龍或動物之體型相似度極高，亦有造型相仿之人物，此有告訴人公司109 年7 月28日棒辣椒（109 ）字第109013號函及檢附之遊戲畫面等相關資料存卷可考（見本院卷第313-369 頁）；佐以告訴代理人魏紫容於本院審理時亦證稱：【（問〈提示本院卷第311 頁以下檢察官提出之補充理由書，並告以要旨〉從補充理由書後面所附的資料，來比較「石器時代」還有被告他們所經營的「永恆石器」這兩個遊戲當中的一些人物、寵物、或者是動物等美術著作，去比較兩個之間的相似或者差異處，妳能否大概說明「石器時代」跟被告林展旭他所經營的「永恆石器」這兩個遊戲裡面的人物、寵物、動物等美術著作，是如何相似，會讓人誤以為兩個可能是同一個，或者是類似的商品或服務？）補充理由書第321 頁照片中「石器時代」起源左上角那邊有一隻頭比較長，且為藍綠色的恐龍跟「永恆石器」右手邊的嘴巴有草那一隻龍，相似度是很高的，不管是顏色、體型都很像，只是牠的脖子稍微比較長一點點，很容易讓人以為是同一個遊戲出廠的，只有眼神跟脖子的長度不大一樣而已；第323 頁的照片中，「石器時代」的中間，左手邊數過來第2 隻恐龍，就是跟前一個所述相同，跟「永恆石器」在168 遊戲論壇廣告裡面的那一隻恐龍，也是長的很像的，縮小看根本看起來就像同一個恐龍；第325 頁的照片中，「石器時代」起源的紅色這隻恐龍，跟「永恆石器」遊戲畫面內的那隻恐龍，基本上長的都是一樣的，只有「永恆石器」的眼神稍微比較緩和一點，「石器時代」起源的比較銳利之外，其他的顏色跟型態都長的一樣；第327 頁的照片中，「石器時代」的左邊數來第3 隻紅色恐龍跟「永恆石器」在168 遊戲論壇廣告裡面的縮小後樣子看起來也是大致相同；第333 頁的照片「石器時代」的起源，左下角有一隻很像海豹，跟「永恆石器」遊戲畫面右下角的海豹長得幾乎一樣，只是縮的比較小，所以沒有辦法看清原貌；第335 頁左邊數過來第4 隻有點像「豹」的這一隻，跟「永恆石器」在168 遊戲論壇裡面縮小之後的樣態也是長的一樣；第337 頁的「石器時代」起源中，左下角有一個原始人的人物圖像，跟右手邊「永恆石器」的遊戲畫面放大的原始人樣子也長得很像，只是眉毛被遮住，跟眼神不太一樣；第341 頁左邊的「石器時代」起源下面有一張被撐起來頭比較長的黃橘色恐龍，跟「永恆石器」遊戲畫面圈起來的恐龍幾乎長的是一模一樣，只是頭這邊多了一條繩子。】等語（見本院卷第421-422 頁），是被告係以類似於本案「石器時代STONGAGE」線上遊戲之商品，使用近似於網石公司註冊取得之系爭「石器時代STONGAGE」圖樣商標亦可認定。 ②至辯護意旨雖認為：被告認知其所經營者為電腦版的石器時代遊戲，網石公司同意告訴人公司在臺灣經營服務的是石器時代遊戲的手機遊戲，所以被告認知上是完全不相關的…到目前為止真的很多人都不曉得「石器時代」電腦版遊戲或商標權是有人取得的，被告當初社會經驗也很有限，憑著自己的專業來經營遊戲的平台，被告欠缺對於韓商網石公司就「石器時代」有商標權的認知之情形下，縱使有侵犯到商標權的行為，被告主觀上並沒有侵害商標權的犯意等語，然而，手機遊戲與電腦遊戲同樣係透過電磁紀錄、程式設計等軟體應用。所謂類似商品應就普通消費者之觀點，判斷是否單純以商品內容本身已有來自同一來源之可能，倘大多數人可理解兩商品有來自同一來源提供者之可能時，此兩商品應屬類似之商品，手機遊戲與電腦遊戲固然有電子運算平台與可攜帶性等不同之處，惟自智慧型手機問世之後，市場上出現各家電子遊戲廠商均嘗試將自家經典遊戲延伸至手機平台上之現象，可見當代一般、普通之消費者對於電腦遊戲與手機遊戲之間，應通常視其為類似之商品，是辯護意旨此部分所主張並無可採。 3.被告雖辯稱其並無侵害告訴人公司或網石公司商標權之犯意云云，然查： ⑴被告於偵查中坦承曾修習智慧財產權與專業倫理之課程（見交查字第115 號卷第20頁），並有被告之南臺科技大學學生歷年成績單（見交查字第223 號卷第107 頁）在卷可佐，可見被告對於商標權至少應有簡單之認識。 ⑵查迪吉帕克公司前於95、96年間，對華義國際數位娛樂股份有限公司（下稱華義公司）提出民事訴訟，請求排除侵害，經臺灣士林地方法院以95年智字第17號判決華義公司不得繼續重製、改作、編輯、公開傳輸、翻譯及銷售等節，華義公司不服提起上訴後，經臺灣高等法院以96年度智上字第25號判決駁回上訴等節，有臺灣士林地方法院95年度智字第17號、臺灣高等法院96年度智上字第25號民事判決書（見107 年度上聲議字第259 號卷第32-40 、75-58 頁）在卷可參。又依據被告與代號「Boxc」網友之對話內容（見交查字第115 號卷第87-88 頁），被告自述「我石器花上萬的時候才13歲，華義害的」，被告並提及「華義把石器搞得很熱門」及「這是我以前玩石器就一直想要做的事，不過華義沒能實現」等語，顯示被告肯定華義國際對於此款遊戲人氣部分之貢獻及表示惋惜之發言。 ⑶佐以被告於偵查中供稱：這個遊戲主程式在網路上流傳公開快20年，最早是華義國際公司發佈在網路上…在網石一開始出這個遊戲前，我就有玩過了，在我跟大陸網友購買修改過的軟體之前，我就知道網石公司有出這個遊戲了等語（見偵字第4440號卷第11、54頁），於調查局詢問時更自承：「我所經營的永恆石器伺服器相關角色的圖像，的確是侵害到Netmarble 所擁有的石器時代圖像及商標，我坦承已侵犯「石器時代：起源」線上遊戲之圖像著作權及石器時代商標權等語（見調查卷第3 頁及反面）。從而，被告應知悉其所架設「永恆石器」電腦線上遊戲根據之原始程式碼來源自石器時代電腦遊戲之舊作，被告自承於網石公司出版該遊戲前，其即曾玩過該遊戲，而華義公司與日商迪吉帕克公司間之侵權事件，依通常經驗倘若被告對此有所懷疑，只需透過智慧財產局之網站稍事搜尋、確認，即可得知網石公司之商標仍在專用期間，再從被告主觀之智識程度以觀，其對於商標權亦應有基本之認識，顯見被告對於系爭「永恆石器」圖樣商標有侵害網石公司所有之系爭「石器時代STONGAGE」圖樣商標之商標權乙節主觀上有犯罪故意甚明。（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪部分：（一）核被告所為，係違反商標法第95條第3 款未得商標權人同意，為行銷目的，於類似商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。被告於105 年9 月間某日起至106 年11月2 日為警查獲時止，前後使用系爭「永恆石器」圖樣商標，用以作為其架設之「永恆石器」線上遊戲商標使用，其各個行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以接續犯之一罪。被告與「Boxc」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。（二）爰審酌商標具有辨識商品來源、品質等功能，商標專用權人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立，始使該商標具有代表一定品質效果，被告可預見其所設計之系爭「永恆石器」圖樣商標，近似於系爭「石器時代STONGAGE」圖樣商標，仍恣意使用近似他人之註冊商標於所架設之「永恆石器」線上遊戲，使相關消費者產生混淆誤認之虞，紊亂市場機制，更使商標權人受有損失，損及商標權人之潛在市場利益，亦間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策，破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，行為實屬不該，被告犯後未能坦承犯行，亦未與告訴人達成和解賠償，自應給予較高之刑度評價。惟考量被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，無不良素行，其本案犯罪時間並非長久，及其自稱為南台科技大學肄業，現轉值房仲，過去從事電腦程式撰寫，之前月收入約20至30萬元，已婚，有一名子女等智識程度（見本院卷第447 頁），足見被告經濟狀況甚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。四、沒收部分：（一）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。查扣案如附表編號3 至6 所示之物中，其中：3 個硬碟均與本案有關，蘋果手機部分，被告有下載即時通QQ軟體與「Boxc」聯繫，手機與電腦之QQ即時通資料是互通的等節，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第439 頁），均為供被告本案犯罪所用之物，皆應依前揭規定諭知沒收。（二）附表編號1 、2 中戶名為「鄭雅云」之中國信託及玉山銀行帳戶存摺，並非被告所有之物。佐以證人鄭雅云於調查局詢問時陳稱：我提供我開設的玉山銀行及中國信託銀行帳戶給被告使用，方便遊戲玩家經由綠界公司自由匯入贊助款等語（見調查卷第9 頁），衡以鄭雅云與被告為男女朋友關係，其提供帳戶予被告使用尚屬合理，卷內亦無證據證明證人鄭雅云就本案犯行亦為知情或參與其中，故難認定證人鄭雅云係無正當理由提供上開2 帳戶予被告使用，而其餘附表編號1 、2 所示被告之帳戶存摺及編號7 之筆記型電腦部分，均難認與本案有何關連性，故均不予諭知沒收。（三）本件被告經營系爭「永恆石器」電腦線上遊戲，自106 年11月1 日至同年月2 日之毛收入為342 萬8829元乙節，固據被告於本院審理時供承在卷，且有永恆石器時代後台管理系統資料可參（見交查字第115 號卷第13頁），被告於調查局詢問時亦供稱：其係以證人鄭雅云之上開中國信託及玉山銀行帳戶作為收取永恆石器線上遊戲玩家之款項等語（見調查卷第3-4 頁），故可認定被告本案之犯罪所得為342 萬8829元，雖未扣案（另詳下述），仍應依刑法第38條之1 第1 項諭知沒收，並依同條第3 項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於，本案被告之中國信託銀行、玉山銀行帳戶內之存款合計606 萬7675元，及證人鄭雅云之中國信託銀行、玉山銀行帳戶內之存款合計381 萬2589元，雖業經臺灣臺南地方法院以106 年度聲扣字第20號裁定准予扣押，被告、證人鄭雅云不服提起抗告後，經智慧財產法院以107 年度刑智抗字第1 號駁回抗告在案（見聲扣卷第121 、123 、136 頁），然證人鄭雅云前開中國信託及玉山銀行帳戶內之款項應屬證人鄭雅云所有，而非被告所有之物；又本案並無證據可資證明證人鄭雅云主觀上明知被告本件之犯罪行為；且前開犯罪所得，應係因被告以「Boxc」之網友提供主程式、相關軟體之技術服務，在私人伺服器上架設、經營「永恆石器」電腦線上遊戲而取得，並非因被告未得商標權人網石公司同意，為行銷目的，於類似「石器時代STONGAGE」線上遊戲商品使用近似於網石公司註冊之系爭「石器時代STONGAGE」圖樣商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之行為而取得；前開犯罪所得亦非被告為證人鄭雅云實行違法行為而取得，故無從依刑法第38條之1 第2 項就證人鄭雅云前開中國信託及玉山銀行帳戶內之342 萬8829元部分諭知沒收，一併指明。五、不另為不受理部分：（一）公訴意旨另以：被告林展旭明知網石公司擁有「石器時代」電腦版、手機版（起源）遊戲軟體之著作權及該軟體之人物、寵物、動物等美術著作之著作權，竟於105 年9 月間，與大陸地區成年網友「Boxc」共同意圖為自己不法之利益，並基於侵害前揭軟體及其內美術著作之著作權之犯意聯絡，由被告支付人民幣1 萬9000元予該成年網友作為代價，由該成年網友提供由其以不詳方式所竊取，經小部分修改之前揭軟體之原始程式碼所編譯出之該遊戲之使用者端與伺服器端之可執行檔與相關技術服務予被告，由被告修改該遊戲之經驗值、掉寶率等參數設定，使之優惠於原石器時代電腦版遊戲軟體，並由被告撰寫可修改小部分遊戲流程之LUA Script簡易程式，使用於該遊戲軟體，被告以前揭遊戲使用者端與伺服器端之可執行檔，私自架設稱為「永恆石器」之「石器時代」電腦版遊戲軟體伺服器，並在美國不詳地點，架設該伺服器論壇網站，並於該論壇中使用經被告對原「石器時代」電腦版、手機版遊戲軟體之人物、寵物、動物等美術著作稍做修改之美術著作，再由被告在該論壇張貼推廣前揭伺服器之訊息及刊登連結至該伺服器之網址資料，藉此吸引玩家連結登入該伺服器遊玩該遊戲，由其管理並與前揭成年網友共同經營該永恆石器遊戲伺服器。因認被告亦涉及違反著作權法第91條第1 項、第92條之擅自以重製、改作、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪云云。（二）按著作權法第91條、第92條之罪須告訴乃論，此觀著作權法第100 條本文之規定自明，故該罪係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款亦定有明文。而所稱「未經告訴」，包括依法不得告訴( 如無告訴權人之告訴) 及告訴不合法之情事。（三）又「著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共有」、「著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權」、「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」，著作權法第36條第1 項、第2 項、第37條第4 項分別定有明文。詳言之，著作權具有可分性，著作財產權之受讓人，在其受讓之範圍內，取得著作財產權。而著作權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權得授權多人，不受限制；專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一權利更授權第三人使用，甚至授權人自己亦不得使用該權利。（四）經查：1.本案「石器時代STONGAGE」之遊戲軟體及美術著作之相關智慧財產權，係由迪吉帕克公司與希傑娛樂公司於101 年2 月3 日簽訂「轉讓協議書」，約定由迪吉帕克公司將「石器時代STONGAGE」線上遊戲之相關智慧財產權轉讓予希傑娛樂公司，嗣希傑娛樂公司以103 年8 月1 日為分割基準日進行分割，將遊戲事業部門分割予新設公司「CJ N ETMARBLE Corporation 」，而網石公司又以103 年10月1 日為基準日吸收合併「CJ NETMARBLE Corporation」，由網石公司概括承受「CJ NETMARBLE Corporation」之權利義務等情，業如前述。2.再依棒辣椒公司所提出之轉讓協議書（見本院卷第211-309 頁），迪吉帕克公司係將「石器時代STONGAGE」線上遊戲之相關智慧財產權轉讓予希傑娛樂公司，非轉讓予棒辣椒公司；至棒辣椒公司另提出之「全球手機遊戲行銷服務合約書」（見本院卷第179-209 頁），合約內容則係約定網石公司委任棒辣椒公司擔任以提供與遊戲相關之行銷服務及遊戲本地化為目的之「服務提供人」，並非約定由網石公司將「石器時代 STONGAGE 」線上遊戲之相關智慧財產權轉讓予棒辣椒公司，上開棒辣椒公司所提出之書面契約，均無從證明網石公司有將「石器時代STONGAGE」線上遊戲之相關智慧財產權讓與或專屬授權予棒辣椒公司。3.又棒辣椒公司之董事長及董事之一林大鈞均為「紅心棒辣椒股份有限公司」之法人代表，棒辣椒公司之董事李鎔相及錢東海則均為網石公司之法人代表乙節，有棒辣椒公司變更登記表可參（見偵字第4440號卷第61-63 頁），是棒辣椒公司應為「紅心棒辣椒股份有限公司」及網石公司所合資成立之公司，棒辣椒公司與網石公司分別係有獨立法人人格之公司。4.參以告訴代理人即證人林浩宇於本院審理時證稱：石器時代的著作權及商標權是歸屬於網石公司，我不清楚網石公司有無專屬授權予棒辣椒公司等語；告訴代理人即證人魏紫容於本院審理時亦證稱：從本案的「全球手機行銷服務合約書」無法看出棒辣椒公司有經過專屬授權或讓與而取得本案「石器時代STONGAGE」線上遊戲之著作權，網石公司並沒有讓與或轉屬授權「石器時代STONGAGE」線上遊戲之相關智慧財產權轉讓予棒辣椒公司等語（見本院卷第143-144 、420-421 頁），均無證述棒辣椒公司有何經讓與或專屬授權而取得「石器時代STONGAGE」線上遊戲之相關智慧財產權利之情事。5.從而，棒辣椒公司與網石公司分別具有獨立之法人人格，網石公司僅為棒辣椒公司之法人股東之一，本案「石器時代STONGAGE」線上遊戲之相關智慧財產權歸屬於網石公司，亦如前述，如未經轉讓或專屬授權，棒辣椒公司自不得逕以自己名義行使權利，其本案以自己名義對被告提出違反著作權法第91條第1 項、第92條之擅自以重製、公開傳輸、改作之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，即非合法提出告訴。此部分起訴之犯罪事實，既未經告訴權人合法告訴，原應諭知不受理之判決，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第95條第3 款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。中華民國 109 年 11 月 26 日刑事第十五庭審判長法官高思大法官謝珮汝法官陳怡君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官林玟君中華民國 109 年 11 月 26 日附錄論罪科刑法條商標法第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 ◎附表 ┌──┬──────┬──────┐ │編號│扣案物品名稱│扣案物品數量│ ├──┼──────┼──────┤ │1 │中國信託銀行│3 本（其中1 │ │ │存摺 │本戶名為鄭雅│ │ │ │云、2 本戶名│ │ │ │為林展旭） │ ├──┼──────┼──────┤ │2 │玉山銀行存摺│2 本（戶名分│ │ │ │別為鄭雅云、│ │ │ │林展旭） │ ├──┼──────┼──────┤ │3 │SEAGATE 硬碟│1個 │ │ │（D 槽） │ │ ├──┼──────┼──────┤ │4 │硬碟（C 槽）│1個 │ ├──┼──────┼──────┤ │5 │硬碟（E 槽）│1個 │ ├──┼──────┼──────┤ │6 │蘋果手機（含│1台 │ │ │電源線） │ │ ├──┼──────┼──────┤ │7 │ASUS筆記型電│1台 │ │ │腦 │ │ └──┴──────┴──────┘

臺灣臺中地方法院108年度智訴字第18號

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