臺灣臺中地方法院109年度訴字第2367號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第2367號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

玉真有

指定辯護人

黃德聖律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第22585 號），本院判決如下：

主文

事實

一、玉真有明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109 年2 月19日晚間9 時許，於「Grindr」交友網站聊天室與柯建民聊天，經柯建民詢問有無第二級毒品甲基安非他命後，玉真有即提供其LINE之快速響應矩陣圖碼QR-COD E供柯建民加入為好友，經柯建民加入為玉真有之LINE好友後，柯建民表示先前購買毒品曾遭詐騙，可否先行試貨，無論品質好壞均會購買新臺幣（下同）1000元等語，玉真有隨即告知柯建民其住在臺中市○○區○○路0 號先得月社區大樓，柯建民於同日晚間11時30分許騎乘機車至先得月社區大樓附近，搭乘玉真有所騎乘機車進入先得月社區地下停車場，玉真有再帶同柯建民搭乘電梯至該社區9 樓之1 居所。柯建民隨即拿出1000元並表示欲先試貨等語，玉真有告知有兩種，價格分別為1 公克4 千元或5 千元，詢問柯建民欲試用何種價格毒品等語，柯建民表示先行試用4000元之毒品，玉真有即由房間內拿出數量不詳之第二級毒品甲基安非他命及吸食器具供柯建民試用，柯建民確認玉真有所提供之物確為第二級毒品甲基安非他命後，即與玉真洽談購買價格，並表示目前行情價格為3 千多，4 千元太貴等語，後玉真有同意以1 公克3500元成交，柯建民隨即交付3500元（含先前試貨之1000元）與玉真有，玉真有當場交付一包第二級毒品甲基安非他命。嗣警於109 年7 月21日持本院核發之搜索票至玉真有上址居所執行搜索，當場扣得如附表所示之物（玉真有涉犯施用、持有第二級毒品部分，另經

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決後述引用之證據關於證據能力之說明（未引用部分不予贅述）

㈠按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法第29條第3 款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因被追訴犯罪而為蒐集有利證據之情事，除得依刑事訴訟法第219 條之1 至第219 條之8 有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101 年度台上字第5182號刑事判決要旨參照）。查109 年5 月25日證人柯建民與被告間之LINE通訊軟體電話錄音，係被告先於109 年5 月23日主動以LINE通訊軟體傳送訊息，向證人柯建民暗示有毒品可供出售，2 人嗣並以通訊軟體通話，由柯建民自行將雙方對話內容錄下，此節業據證人柯建民、員警陳奕夫證述在卷（見本院卷第210 至211 、227 至229 頁），並有臺中市政府警察局豐原分局109 年11月27日中市警豐分偵字第1090076982號函檢附之職務報告可參（見本院卷第179 至181 頁），且經本院勘驗109 年5 月25日之錄音檔案明確，製有勘驗筆錄可稽（見本院卷第257 至259 頁）。依此情形，該份錄音屬私人取證之行為所得，自可為證據。

㈡被告之辯護人雖爭執證人柯建民警、偵訊證述之證據能力。惟查，證人柯建民於警詢中就本案犯罪事實之相關情節為證述，與其於本院審理時所為之證述內容固大略相符，惟因審理中之訊問、詰問、對質，涉及當事人攻防之取捨，非必然對證人柯建民於警詢中所供各節為全面性之詰問、對質，以致其於警詢中所供各節，未必全然於審理中再次證述呈現，且證人柯建民於警詢所為之證述，係於案發當時所為，是就某些事實情節之陳述，較諸其於本院審理中之證述更接近案發時間，其記憶力應較為清晰，足徵有較可信之特別情況無疑。揆諸前開意旨，該等證述應具上開規定及意旨所認傳聞法則例外情形，故有證據能力，並因證人柯建民嗣於本院審理中以證人身分到庭具結作證，而由檢察官、被告及其辯護人雙方進行交互詰問，業已保障被告對質詰問權並完足證據調查之程序，其於偵查中之證述，亦得採為判決之基礎，辯護人爭執證人柯建民警、偵訊筆錄之證據能力，並無可採。

㈢其餘供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。

二、訊據被告固坦承證人柯建民於上開時間有至其居所之事實，惟矢口否認販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是柯建民擅自施用第二級毒品甲基安非他命，伊本來想把柯建民趕走，為避免遭柯建民舉報，不敢積極阻止；同年5 月間聯繫柯建民何時需要、集資，只是為戲耍他，以報復柯建民未經同意施用伊所有之毒品云云。辯護人則為被告辯護稱：本案無從依購毒者柯建民片面指認及其與被告間之對話解讀即認定被告有販毒犯行等語。經查：

㈠證人即購毒者柯建民於上揭時間前往被告居所，停留將近2小時離去之事實，有被告上址居所案發當日社區監視錄影器翻拍照片、地下一樓停車場照片、現場勘查照片、住戶基本資料等可證（見偵卷第145 至161 頁、他卷第89、97、99至107 頁），復為被告所不爭執，堪先認定。而被告與柯建民當日交易毒品甲基安非他命之經過、金額即數量，迭據證人柯建民於警、偵訊及本院審理中均證述明確（見他卷第35至39、41至43、129 至133 頁、本院卷第196 至214 頁），互核其歷次證述，就毒品交易之時、地及價金數額等主要事項並無不一致之處，且觀諸柯建民與被告5 月23日、24日之LINE通訊軟體訊息內容中，係被告先主動傳送「我女兒你有沒有需要那個，有需要的話，打電話給我」，柯建民回以「價格是否跟2 月份拿的一樣呢？」，被告則稱「現在我要去拿的是一份35」、「哪（拿）兩份可以減500 有優惠看你要不要」（見偵卷第131 頁對話截圖），雙方復於同年月25日LINE通訊軟體電話中，又接續討論毒品價格為1 份3500元，與被告在前揭LINE對話中輸入之文字訊息相同，雙方並提及於109 年2 月份拿取毒品之價格，有本院勘驗筆錄可按（見本院卷第257 至259 頁），足以佐認證人柯建民證述於109年2 月間向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情，應屬可信，辯護人泛稱柯建民提供與被告之LINE對話內容截圖僅留存對被告不利部分云云，實為空言，不足採酌。再且，證人柯建民為警查獲時採驗之尿液，經送正修科技大學檢驗結果，呈現安非他命類陽性反應，有該大學尿液檢驗報告在卷可參（見本院卷第37頁），足認其有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，益徵其前所述於交易當日先在被告居所試用第二級毒品，確認為甲基安非他命無訛後始向被告購毒之證述，並非子虛。被告雖以前詞置辯，惟被告於偵訊中自承：與柯建民聯繫目的係因柯建民問伊安非他命價錢，他想向伊買，剛好伊也想要施用，伊想說柯建民買來可以請伊，伊認識藥頭等語（見偵卷第241 頁），可見被告與柯建民間確有毒品交易之默契，是被告所辯上情顯係卸責之詞，不足採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又按毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告與購毒者並非至親或長久交往而具有特殊情誼關係，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險之理，是被告前揭販賣毒品之犯行，堪認係基於營利之意圖所為。

三、論罪科刑

㈠查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業於109 年1月15日經總統以華總一義字第10900004091 號令修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後之條文則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，是本案經新舊法綜合比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項對被告較為有利。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。末按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。本院衡酌販毒本為法之明禁，且毒品之傳播更能令上癮者捨身敗家，被告玉真有為牟不法利益而販賣第二級毒品，本不宜輕縱；惟念其販賣之對象僅1 人、1 次、價金為3500元，金額不高，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘處以法定本刑之最低刑度即7 年以上有期徒刑，認屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與多次販毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上尚非無引起一般人同情之處，爰依刑法第59條之規定，對被告本次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，酌予減輕其刑。

㈢爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命危害身體健康甚鉅、影響社會治安匪淺，竟然無視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令而販賣毒品予他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，行為實有可議，惟念及其販賣之數量非多、所得非鉅、對象單一，兼衡其自述高職畢業之智識程度、生活狀況（見本院卷第252 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

㈠扣案如附表編號8 所示之HUAWEI華為廠牌手機（搭配門號0000000000號SIM 卡）1 支，係被告所有供本案與購毒者柯建民聯繫使用等情，有全球WHOIS 查詢資料、通聯調閱查詢單及該手機搭配門號通聯紀錄翻拍照片可憑（見偵卷第165 至171 、182 至187 頁），屬供被告犯本案販賣第二級毒品犯行使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

㈡被告販賣第二級毒品獲取之價金3500元，為其犯罪所得，如宣告沒收，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1 第1 、3 項之規定宣告沒收追徵。

㈢至扣案如附表編號1 至3 所示透明結晶、編號4 所示之煙草，經送請衛生福利部草屯療養院定鑑驗後，分別檢出含第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚成分（詳如附表各該編號備註欄所示），然上開毒品係被告另涉持有或施用之物，有臺灣臺中地方檢察署109 年度毒偵字第2643號起訴書可按；又扣案如附表編號5 至7 、9 至12所示之物，雖均係被告所有，然尚查無積極證據認係被告供本案販毒犯罪所用、所得或相關之物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第59條、第38條之1 第1 、3 項，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官楊朝嘉、賴謝銓到庭執行職務。