臺灣臺中地方法院109年度易字第1582號

• 裁判案由: 違反電子遊戲場業管理條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 109 年 08 月 13 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度易字第1582號聲　請　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
被　　　告　蔡志浩

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109 年度偵字第6914號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
乙○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之電子遊戲機「選物販賣機Ⅱ代」壹臺及犯罪所得新臺幣肆仟玖佰參拾參元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例第15條之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，且其並未請領取得電子遊戲場業營業級別證，竟未依規定辦理而將原經評鑑為非屬電子遊戲機之「選物販賣機Ⅱ代」1 臺，以私自架設水管撐高出物口及加裝左右擺盪之推推機等足以影響取物可能之設施，並因未重新向經濟部申請評鑑，而屬未經評鑑之電子遊戲機。乙○○即基於反覆實施從事經營電子遊戲場業之集合犯意，自民國108 年10月20日起，在臺中市○○區○○街00○0 號蔡易承所經營之「夢幻倉庫」選物販賣機店，擺放經改裝之「選物販賣機Ⅱ代」1 臺，供不特定人把玩，其玩法係每次投入新臺幣（下同）10元硬幣1 枚後，即可操作機械手臂抓取機臺內推推機上方之藍芽耳機等商品，抓取商品後尚須越過上開加高之水管牆方能掉落出物口，倘抓取之商品掉落至出物口則歸消費者所有，若未能成功抓取或抓取後未能掉落出物口，則10元硬幣由遊戲機沒入，並歸乙○○所有，但投入之金額累積達到該電子遊戲機所設定保證取物之價格時，該電子遊戲機即啓動強爪模式，保證抓取該機臺內之商品，乙○○即以此方式經營電子遊戲場業。嗣經警於108 年11月26日下午2 時20分許，在該處執行臨檢勤務時查獲，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官及被告乙○○於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第29至32頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：伊不知道機台不能這樣放，不知道是不合法的云云（見本院卷第31頁）。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱（見偵查卷第72頁），並據證人蔡易承於警詢中證述明確（見偵查卷第21至23頁），復有員警職務報告、責付保管書各1 份、查獲現場照片15張、美好MH-228藍芽耳機市價查詢結果、選物販賣機Ⅱ代說明書、經濟部107 年6 月13日經商字第10702412670
號函、選物販賣機Ⅱ代租賃契約書各1 份附卷可稽（見偵查卷第13、25、29至57頁），是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。
㈡雖被告於本院審理時翻異前詞而以前開情詞置辯，然查：
1.關於電子遊戲機之定義及其分類乙節，按電子遊戲場業管理條例第4 條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一益智類。二鋼珠類。三娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之」；同該條例第7 條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」。次按電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而依主管機關經濟部105 年6 月20日經商字第10502061730 號函示內容，就選物販賣機之認定及相關標準為：「㈠選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。㈡夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品(如絨布玩具等) 之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』㈢實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4 月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1,990 元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED 資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」。是以，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要電動機具符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機（臺灣高等法院107 年度上易字第1437號判決意旨參照）。被告於偵查中供稱：機臺內部加裝水管、推推機是伊加裝的，因為想讓人家投幣時覺得比較不會無聊等語（見偵查卷第72頁），則被告確有在該機臺內部架設水管撐高出物口及左右擺盪之推推機等障礙物等情，稽以上開措舉業已影響消費者取得機內商品，顯已影響操作之結果，變更原機臺設定之取物可能性；又依經濟部107 年6 月13日經商字第10702412670 號函所載：「申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明所有要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，其要求項目包括『機臺內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施』，否則不得評鑑通過為非屬電子遊戲機」（見偵查卷第49至51頁），依上揭說明，本案之「選物販賣機Ⅱ代」業經被告加裝障礙物而影響取物可能之設施，性質上即非屬選物販賣機，而為電子遊戲機無疑，參以被告並未領有電子遊戲場業營業級別證乙情，業經被告於偵查中供承在卷（見偵卷第72頁），則被告並未重新將加裝足以影響取物可能設施之上開電子遊戲機向經濟部申請評鑑，並擺放在證人蔡易承所經營之「夢幻倉庫」選物販賣機店，供不特定消費者進行消費，被告確有以擺放上開電子遊戲機而經營電子遊戲場業之事實明確。
2.按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。而所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言（最高法院101 年度台上字第6244號判決意旨參照）。又按「刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，例如在其本國施用大麻合法之外國人第一次攜帶大麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷」（最高法院100 年度臺上字第156 號判決意旨可參）。查未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，近年來經政府多方宣導，且報章新聞亦常有政府取締違法電子遊戲場之相關報導，一般民眾對此自應有所知悉。本案被告於案發時，係年滿43歲之成年人，且具高中畢業之智識程度（見本院卷第32頁），足見被告具有相當智識程度及社會生活經驗，其既係以擺放機臺營利之業者，就選物販賣機臺擺放規範，自應較一般人更為注意，本即難諉為不知，被告明知其並未領有電子遊戲場業營業級別證，仍擺放上開電子遊戲機，供不特定人投幣進行消費，以此方式違法經營電子遊戲場業，難謂其不知觸犯刑罰法令，亦無從認其理由為正當，自無刑法第16條規定之適用甚明。
㈢綜上所述，被告於本院審理時翻異前詞之所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開違反電子遊戲場業管理條例之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例意旨參照）。是核被告乙○○所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查本案被告自108 年10月20日起至同年11月26日為警查獲之日止，經營電子遊戲場業，其行為本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪之集合犯，而僅論以包括一罪。爰審酌被告未經許可擅自經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，行為實屬不該，惟念其犯後於偵查中坦承犯行，尚知悔悟，所擺設之電子遊戲機僅1 臺，擺設時間非長，每次又僅能投幣10元，犯罪所得有限，另衡酌被告於本院審理時自稱高中畢業、現做模板工、收入約5 、6 萬元、要照顧小孩之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：
1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第4 項分別定有明文。本案責付予被告而未扣案之「選物販賣機Ⅱ代」1 臺，係被告所有且供本案犯行所用之物，業據被告於警詢時供承明確（見偵查卷第19頁），爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1
第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告於警詢時供稱：擺放「選物販賣機Ⅱ代」機臺營利所得1 個月約4,000 到5,000 元等語（見偵查卷第19頁），依對被告有利之認定其犯罪所得為1 個月4,000 元，本案被告自108 年10月20日起至同年11月26日為警查獲之日止經營電子遊戲場業，經營期間為1 個月又7 日，依此計算被告本案之犯罪所得為4,933 元【計算式：4,000 ×（1 ＋7/30）＝4,933 （小數點以下四捨
五入）】，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪之諭知部分：
聲請簡易判決處刑意旨另以：被告擺放前開電子遊戲機，與不特定人賭博財物，另涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌等語。惟查：
㈠被告所擺放之改裝機臺係具有保證取物之功能，且該改裝機臺經設定保證取物金額為880 元，即於消費者投入保證取物之金額880 元後，該改裝機臺即啟動強爪模式，可將機臺內商品取出，而本案改裝機臺上亦確有以公告方式向消費者表明設有上開保證取物金額等節，業經被告於警詢時供承明確（見偵查卷第16、17頁），並有現場照片3 張在卷可稽（見偵查卷第37、41、43頁），是此部分事實堪可認定。從而，被告所擺放之改裝機臺雖於機臺內架設水管撐高出物口及加裝左右擺盪之推推機等足以影響取物可能之設施，在投入保夾金額前確會影響夾取難度，但對保證夾取功能並不影響，是消費者可經由上開訊息得知投足880 元後必然可成功取物，而於投入金錢操作數次失敗後，自行決定是否繼續投足880 元以換取機臺內之商品，尚與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，核與賭博行為有異。
㈡至被告所設定之上開改裝機臺之保證取物價額為880 元，雖高於其自承之商品價格300 元至600 元不等（見偵查卷第18頁），然商品之售價究以多少始稱合理，完全繫乎消費者需求意願及主觀認知，本無絕對之標準，是若消費者願以投幣方式夾取喜好之商品以尋求樂趣，並付出一定代價，實難遽認機臺保證取物價格與內部之商品價值顯不相當，況被告經營上開機臺，必有成本支出，須負擔購買機臺價款、租用場地之租金、內部貨物進價、電費及娛樂稅等成本，另須加計經營之利潤，故縱使機臺內商品之進貨成本低於保證取物價格，亦難認其價值即係顯不相當，而逕認該機臺不具對價取物性質。
㈢綜上所述，被告擺放在證人蔡易承所經營之「夢幻倉庫」選物販賣機店之上開改裝機臺，設有保證取物功能，具有對價取物概念，顯非以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之賭博行為，是被告所為難認已該當刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。此部分既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟因聲請簡易判決意旨認此部分如成立犯罪，與上開成立犯罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第284 條之1 、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官謝志明聲請簡易判決處刑，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日刑事第十庭 法 官 陳玉聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李噯靜
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日附錄本判決論罪科刑之法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。