臺灣臺中地方法院109年度簡上字第46號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度簡上字第46號

上訴人

即被告

湯博賢

上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服中華民國108年12月24日本院108年度簡字第1539號第一審刑事簡易判決（起訴案號：

108年度偵字第17406號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭

判決如下：

主文

犯罪事實

一、湯博賢前於民國107 年10月15日起受僱於帝保物業管理顧問有限公司（下稱帝保公司），派駐在臺中市南區高工南路65巷之知欣賞社區，擔任早班保全員，負責收發信件包裹、維護公共區域環境以及收取雜費等事項，於社區經理下班時亦負責代收管理費，為從事業務之人。湯博賢於108 年2 月中旬某日，於社區經理下班之後，代收戶號11B1之住戶管理費新臺幣（下同）18,228元及11B3之住戶管理費17,256元，合計3 萬5484元後，未將前開款項繳予社區經理存入社區帳戶，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利用職務上經手前開費用之機會，將其業務上所持有上開住戶管理費予以侵占入己，並均已用於清償私人債務。

二、案經帝保公司告發臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告湯博賢對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院簡上卷第63至64頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、訊據被告對上開犯罪事實於警詢、偵訊本院審理時均坦承不諱，核與證人張文兆於警詢及偵訊時證述情節相符，並有帝保物業員工人事資料表、LINE對話紀錄、被告存摺封面、身分證影本、知欣賞管理費107 年9-12月、108 年1-2 月管理費未繳名單、臺中市政府警察局太平分局新平派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、帝保物業管理顧問有限公司之公司基本資料在卷可稽，堪認被告自白核與事實相符，堪可採認，綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、刑法第336 條固於108 年12月25日公布，並自同年月27日施行，惟此僅係將貨幣單位修正為新臺幣，而將罰金數額予以明確化，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用修正後之刑法第336條第2項規定，併此敘明。

四、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。

㈡維持原判決之理由：

1.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，被告於本案所犯業務侵占罪，其法定刑有期徒刑部分為6 月以上5 年以下，並得併科罰金；本院審酌被告為一己私利，利用擔任知欣賞社區保全員之機會，侵占該社區住戶之管理費，所為實非可取，惟被告並無前案紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院易字卷第15頁），且犯後尚能坦承犯行，並已於本院審理時與告發人達成調解、賠償告發人損害並獲得諒解之態度，另衡酌被告犯罪動機、手段、侵占之金額，暨被告於本院審理時自陳：大學肄業之智識程度、目前擔任KTV 外場人員、需扶養母親及稚子、經濟狀況普通（本院簡上卷第66頁）等一切情狀，認原審量處被告法定最低刑度有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算標準，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，仍應予維持，被告徒以上情為由，提起本件上訴，請求從輕量刑為無理由，應予駁回。

2.本案被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其因一時疏忽，致罹刑章，且已與告發人達成調解，已如前述，被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕而信無再犯之虞，本院因認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

㈢就沒收部分撤銷之理由：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第5 項定有明文。查被告就本案侵占之管理費，核屬其犯罪所得，本應宣告沒收，惟此管理費業經告發人先行給付知欣賞社區，並由告發人與被告於本院達成調解，並已依調解內容履行賠償告發人，有告訴人意見表、ATM 轉帳明細、本院109 年度中司刑簡上移調字第7 號調解程序筆錄附卷可參（本院簡上卷第69至75頁），則被害人之損害既已經填補，依前開規定，即毋庸再對被告為沒收之諭知；準此，原審未及審酌及此就被告之犯罪所得宣告沒收並追徵其價額，即有未當，自應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。