臺灣臺中地方法院109年度金易字第1號

• 裁判案由: 違反證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 109 年 06 月 22 日
• 法官: 陳玟珍
• 被告: 林嘉樑

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　109年度金易字第1號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
被　　　告　林嘉樑

謝宗和

張郁菁

上　一　人
選任辯護人　林玥彣律師
王兆華律師
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第29638 號），本院判決如下：
主 文
林嘉樑、謝宗和、張郁菁共同犯修正前證券交易法第一百七十五條之非法募集及發行有價證券罪；林嘉樑、張郁菁各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；謝宗和處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣林嘉樑、張郁菁原為網路財富股份有限公司（下稱網路財富公司）之執行長及監察人（林嘉樑、張郁菁就網路財富公司於民國98年10月至99年間，未向主管機關申報即募集eFortune Corporation之認股權憑證部分，分別由本院及臺灣臺北地方法院判決處刑確定）。嗣林嘉樑、謝宗和、林殷儀（林殷儀部分，由本院另行審結）共同創辦網金國際互動科技股份有限公司（下稱網金公司，後改名：奧多奇股份有限公司），並在境外賽席爾共和國（Republic of Seychelles）註冊Otalki Corporation( 中文名：奧多奇公司），且由謝宗和擔任登記負責人，張郁菁則負責協助上開公司相關事務。林嘉樑、謝宗和、林殷儀、張郁菁均明知有價證券（含公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書等）之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。詎林嘉樑、謝宗和、林殷儀、張郁菁自民國100 年2 月起，竟共同基於募集及發行未經核准之有價證券之犯意聯絡，在臺北市某飯店等處辦理說明會，由林嘉樑、林殷儀等人在臺上主講、張郁菁則擔任工作人員，共同向與會之楊敏琳、鍾清美等不特定投資人推薦「奧多奇平台」並稱：買程式課程及股權可以賺更多的錢等語，而向楊敏琳、鍾清美等不特定投資人募集Otalki Corporation之認股權證，使楊敏琳、鍾清美分別交付新臺幣（下同) 6 萬元、10萬元予網路財富公司工作人員，再由林嘉樑、林殷儀、謝宗和、張郁菁等人發行未經主管機關核准之Otalki Corporation認股權證（其上記載認股股東姓名、認購股數，性質上屬認購權利證書）予楊敏琳、鍾清美等人。
二、案經楊敏琳告訴及網路財富公司告發，由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、「參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定『被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。』另在警詢等所為之陳述，則以『具有較可信之特別情況』（第159 條之2 之相對可信性）或『經證明具有可信之特別情況』（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所『必要』者，得為證據。係以具有『特信性』與『必要性』，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年臺上字第6578號判例已就『被害人』部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。」最高法院102 年度第13次刑事庭會議（一）決議參照。查檢察官於108 年8 月13日訊問被告林嘉樑、謝宗和，非以證人身分予以傳喚，此觀該日偵訊期日之點名單及訊問筆錄之受訊問人欄之身分記載即明（見偵29638 號卷第437 頁、第439 頁至443 頁），致渠等就與被告張郁菁有關之事項為陳述時未經具結；惟渠等於檢察官偵查中之陳述內容詳盡，且就檢察官訊問問題均能連續陳述，並就前揭犯罪事實陳述之際，被告張郁菁並未在場，無從勾串統一說詞，依此外部情況，顯無受不當外力干擾，或內在壓力影響及事後串謀之可能性。故渠等於未經具結情況下，於偵訊中陳述其他共同被告張郁菁為前揭犯行過程時，應屬較無受不當外力干擾，且係較少內在壓力下所為陳述，堪認共同被告林嘉樑、謝宗和於未經具結情況下，於偵訊中所為陳述，均具有特別可信情況，並為證明其他共同被告具有相當封閉性之犯罪事實存否所必要。再證人即共同被告林嘉樑、謝宗和嗣於本院審理時各以證人身分具結作證在卷（見本院卷第143 頁至145
頁、第171 頁至192 頁），經被告張郁菁及其辯護人對之交互詰問，已保障被告張郁菁於訴訟上之程序權，補正未經被告張郁菁對質詰問之瑕疵，又證人即共同被告林嘉樑、謝宗和於本院審理時證述之內容與偵訊中關於被告張郁菁部分所為之證述內容相異，是證人即共同被告林嘉樑、謝宗和於偵訊中所為之證言，已不可由法院審理時，再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容而具有必要性，依上開說明，證人即共同被告林嘉樑、謝宗和於偵訊中關於被告張郁菁部分所為之證言，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決後述所採各項審判外陳述證據（除上開理由欄壹之一證據能力之判斷外），公訴人、被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁及其選任辯護人對於本判決所引用之上開證據，於本案言詞辯論終結前並未聲明異議（見本院卷第201 頁至206 頁），再經本院審酌後，認為其作成時之情況，並無違法取證等瑕疵存在，且證據力亦未明顯偏低，資為證據，並無不當，爰肯認具證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁均矢口否認有何違反修正前證券交易法之犯行。被告林嘉樑辯稱：我們只有嘗試要去推廣奧多奇程式工具，我不是實際管理公司內部，我在偵查中第一次看到認股權證，請求為無罪諭知云云（見本院卷第106 頁、第208 頁至209 頁）。被告謝宗和辯稱：我們所有的商業行為，都是以Otalki系統平台為主，沒有發生股權買賣行為，買方是買公司產品的權利，請求為無罪諭知云云（見本院卷第107 頁、第209 頁）。被告張郁菁辯稱：購買人是購買Otalki系統使用權益，沒有任何涉及股權之事，我只是Otalki平台介紹現場的工作人員，請求為無罪諭知云云（見本院卷第106 頁、第213 頁至214 頁），選任辯護人則為其辯護稱：林嘉樑是任職網路財富公司，當時Otalki平台主要是由網金公司負責開發行銷，而與網路財富公司合作時，僅是將平台介紹給網路財富公司學員，並非向不特定大眾推廣，因此被告張郁菁並未涉犯修正前證券交易法第22條之規定，另被告張郁菁於100 年間，僅是協助Otalki平台銷售，沒有銷售認股權證，請求鈞院對被告張郁菁為無罪諭知云云（見本院卷第212 頁至213 頁、第256 頁至257 頁）。惟查：
（一）上開犯罪事實，除據被告林嘉樑於偵訊時供稱：林殷儀、謝宗和有一個好的系統，我是代表網路財富公司去投資，而與林殷儀、謝宗和一起合組網金公司等語（見偵29638
號卷第440 頁）；被告謝宗和於偵訊供稱：我與林嘉樑接觸後，才與網路財富公司共同成立網金公司，奧多奇是網金公司更改後的名字，因為新公司設立要有原始股東，網金公司原始股東有我、林嘉樑、林殷儀等語（見偵29638
號卷第441 頁、第443 頁），及於本院審理期日自承及證稱：「OPERATION LICENSE 」上的簽名我簽名的，因為當時我是網金公司的負責人，該文件記載之內容是我和林殷儀討論出來等語（見本院卷第106 頁至107 頁）；被告張郁菁於偵訊時供稱：當初網路財富公司是林嘉樑、簡士哲、洪啟瑞等人主導奧多奇投資案，我被告知去執行，而網金公司是謝宗和成立等語（見偵29638 號卷第416 頁至417 頁）及本院審理期日陳稱：我是Otalki平台現場的工作人員等語（見本院卷第214 頁）外，並據⒈證人即共同被告林殷儀於偵訊時供稱：謝宗和找網路財富公司投資開發系統，網路財富公司確實是要投資，謝宗和邀請我加入技術股，後來成立網金公司，網路財富公司要求將該系統設計成可供販售的經營權，我印象中是有在賽席爾開境外公司，在販售經營權時，都是由網路財富公司召開會議，這個產品本來是簡士哲要賣，但因為簡士哲說不清楚，所以網路財富公司和網金公司決定由我上去說明，當時林嘉樑是以執行長之身分，要求將網金公司改名為奧多奇，並由他對外尋求金援，奧多奇也是公司，最大股東是謝宗和、林嘉樑，他們拍板奧多奇這家公司等語（見偵29638 號卷第432 頁至433 頁）；⒉證人鍾清美於偵訊時具結證稱：我本來就是網路財富公司的學員，我去參加網路財富公司在臺北的飯店舉辦的說明會，但我忘了是那個飯店，當時舉辦說明會時，林嘉樑、林殷儀、謝宗和、張郁菁4 人都在場，我認識張郁菁，因為她是網路財富公司的財務長，林嘉樑是網路財富公司的執行長，現場是林殷儀說明Otalki這間公司，收錢的是張郁菁，我是事後拿現金到網路財富公司去交，他們給我網金公司的發票，我共投資10萬元，是買視訊平台的權利和股權等語（見偵29638 號卷第515 頁至516 頁），再於本院審理期日具結證稱：我本身是網路財富公司的學員，我參加網路財富公司於100 年2 月間，在臺北某飯店舉辦推廣的Otalki平台說明會，當天說明會有林殷儀、張郁菁在場，我在檢察官那邊說謝宗和、林嘉樑在場是因為他們都坐在前排，但名字跟人我對不起來，我是事後聯絡網路財富公司的負責人黃士剛，我問他有誰在場，他跟我說還有林嘉樑、謝宗和，參加說明會後，我付了10萬元給網路財富公司，10萬元是買商品及股份，當時的發言人簡士哲、林殷儀，簡士哲應該沒有講平台操作和股權銷售，但主講人有講股票本來10萬元，至少會價值20萬元以上甚至更多，我付完款後，有拿到一整份Otalki說明書及股權權證與發票等語（見本院卷第146 頁至153 頁、第155 頁至158 頁）；⒊證人楊敏琳於偵訊時具結證稱：我收到網路訊息去參加說明會，我花了6 萬元投資網金奧多奇公司，他們說有一套數位教學會提供給投資人，我有拿到股票證明書等語（見偵29638 號卷第144 頁），次於本院審理期日具結證稱：我是網路財富公司的學員，我於100 年2 月間有參加網路財富公司舉辦的Otalki平台推廣說明會，地點是在臺北的一個飯店，我印象中林嘉樑、林殷儀這兩位主角，我印象最深的主講人是林嘉樑，我投資了6 萬元買到一個光碟片還有一些操作資料及1,000 股股份，我是用匯款的方式給網路財富公司等語（見本院卷第160 頁至170 頁）；⒋證人即共同被告林嘉樑於偵訊時證稱：張郁菁是網金公司的監察人，負責管錢等語（見偵29638 號卷第443 頁），次於本院審理期日具結證稱：網金公司應該是謝宗和成立的，那時謝宗和及林殷儀找我們網路財富公司團隊討論，奧多奇是網金公司擁有的一個平台等語（見本院卷第173 頁至174 頁）；⒌證人即共同被告謝宗和於本院審理期日具結證稱：我是網金公司的負責人，林殷儀是總經理也是公司實際的營運長，100
年2 月間在臺北某飯店內有舉辦Otalki平台說明會，主要對外負責人為林殷儀，認股權證上的簽名是我簽名的，這是林殷儀設計的，而網路財富公司是奧多奇系統的經銷代理，林嘉樑當時是網路財富公司代表人，所以他一定會到場處理奧多奇系統相關事宜，張郁菁則是網金公司的監察人等語（見本院卷第183 頁至185 頁、第187 頁、第191
頁）；⒍證人黃士剛於本院審理期日具結證稱：我有參加過網路財富公司舉辦Otalki說明會，因為我是網路財富公司的登記負責人，但網路財富公司的林嘉樑、簡士哲、張郁菁把我當員工對待，我實際在網路財富公司的工作內容就是客服、翻譯，所以我於網路財富公司舉辦Otalki說明會時，有以員工身份在場，說明會的主持人有林嘉樑、張郁菁，說明人是林殷儀，網路財富公司在推網金公司Otalki程式課程，是賣課程加股權等語（見本院卷第196 頁至198 頁）明確，另有事業體合作設立協議書、奧多奇公司（Otalki Corporation）股東登記資料、告訴人楊敏琳之奧多奇公司認股權證影本（OPERATION LICENSE ）、奧多奇公司第一次董事會議記錄、網金國際互動科技股份有限公司統一發票、奧多奇股份有限公司股東決議書、被害人鍾清美提出之奧多奇公司認股權證影本（OPERATION LICENSE ）、Otalki系統廣告、被害人鍾清美提出之網金公司經營授權書、經營授權證、轉售經營授權證、網金公司Otalki系統介紹文件、同意認股及投資者合約書（Otalki
Corporation ）、同意認股及投資者收款憑證（Otalki
Corporation ）、本院107 年度金易字第1 號刑事判決列印本、告訴人楊敏琳提出合作金庫銀行存款憑條1 張等附卷可稽（見偵29638 號卷第45頁至49頁、第51頁至63頁、第305 頁至311 頁、第65頁至67頁、第159 頁至161 頁、第177 頁、第313 頁、第503 頁至505 頁、第521 頁至522 頁、第523 頁至535 頁、第537 頁至573 頁、第579 頁至581 頁；本院卷第45頁至56頁、第231 頁）。足見被告林嘉樑、謝宗和、共同被告林殷儀共同創辦網金公司（後改名奧多奇股份有限公司），並在境外賽席爾共和國（Republic of Seychelles）註冊Otalki Corporation（中文名：奧多奇公司），被告謝宗和則擔任網金公司登記負責人，再被告林嘉樑、張郁菁、共同被告林殷儀自100 年2
月起，在臺北市某飯店等處舉辦說明會，由被告林嘉樑、共同被告林殷儀等人在臺上主講、被告張郁菁則擔任工作人員，向與會之告訴人楊敏琳、被害人鍾清美等不特定投資人推薦「奧多奇平台」之課程及募股，嗣告訴人楊敏琳、被害人鍾清美個別繳交款項予網路財富公司，嗣各取得被告謝宗和簽署之奧多奇公司認股權證影本（OPERATIO NLICENSE ）等節。
（二）參以告訴人楊敏琳、被害人鍾清美各取得之「Otalki OPERATION LICENSE」上分別記載「…茲證明楊敏琳擁有本公司共一千（1,000 ）股，本人或代表律師可憑本證明依公司董事會規定行使交換的權益…。」「…茲證明鍾清美擁有本公司共一千（1,000 ）股，本人或代表律師可憑本證明依公司董事會規定行使交換的權益…。」等語（見偵29638 號卷第65頁至67頁、第503 頁至505 頁），已明確記載權利人及股數與相關權益。又依證人鍾清美、楊敏琳、黃士剛前揭證述內容，被告林嘉樑、張郁菁、共同被告林殷儀均有主持或說明參加Otalki平台說明會，又該說明會內容有提及買程式課程兼股權一情，另有Otalki同意認股及投資者合約書（Otalki Corporation）、同意認股及投資者收款憑證（Otalki Corporation）在卷可參（見偵29638 號卷第579 頁至581 頁），堪認被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁確實與共同被告林殷儀共同參與募集及發行未經核准之網金公司發行之Otalki之股票甚為明確。至證人即共同被告謝宗和於本院審理期日雖供稱及具結證稱：林嘉樑沒有接觸過「OPERATION LICENSE 」，張郁菁則是投資方股東財務會計角色，張郁菁與網金公司的財務沒有關係云云（見本院卷第107 頁、第187 頁至188 頁、第191 頁至192 頁），然業與證人楊敏琳、鍾清美、黃士剛供述被告林嘉樑有推銷Otalki，另被告張郁菁為網金公司監察人且有負責財務等語不符，是證人即共同被告謝宗和此部分之供述，顯係維護被告林嘉樑、張郁菁之詞不足採信。
（三）再依101 年1 月4 日修正前證券交易法第22條第1 項、第3 項分別規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」「第一項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。」是行為人公開對不特定人招募出售所持有之公司股票，非經主管機關核定即不得為之。而所謂對不特定人公開招募之行為，依證券交易法第43條之7 規定意旨觀之，一般性廣告或公開勸誘之行為均屬之，另證券交易法施行細則第8 條之1 更進一步規定：「本法第43條之7 所定一般性廣告或公開勸誘之行為，係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向本法第43條之6 第1 項以外之非特定人為要約或勸誘之行為。」依上開說明，可知對不特定人藉由上開方式為邀約或勸誘而招募出售股票，即需向主管機關申報生效後方得為之。而「『本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。』復為該法第七條第一項所明定。故原先並非公開發行股票之公司，於設立登記後有公開發行股票情形，惟如並非以對非特定人公開招募之方式為之（例如依證券交易法第七條第二項規定以「私募」方式為之，或依公司法第二百六十八條第一項規定，由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購等方式為之），即難認有『募集』行為。」最高法院103 年度臺上字第803
號判決意旨參照。查證人楊敏琳、鍾清美於本院審理期日均具結證稱：渠等為網路財富公司的學員，網路財富公司有舉辦Otalki平台說明會，招攬程式及股權等語（見本院卷第149 頁至150 頁、第152 頁至156 頁、第160 頁至165 頁、第167 頁至168 頁），而證人黃士剛於本院審理期日亦具結證稱：網路財富公司舉辦Otalki程式課程是賣課程加股權，他們是針對網路財富公司學員去行銷等語（見本院卷第198 頁），可知Otalki產品及股份之說明會對象雖係以網路財富公司學員為基礎，惟觀之卷附之Otalki系統廣告、同意認股及投資者合約書（Otalki Corporation）、同意認股及投資者收款憑證（Otalki Corporation）之內容（見偵29638 號卷第521 頁至522 頁、第579 頁至581 頁），Otalki課程及股權並未限定原網路財富公司學員始得購買產品及認購股份；再被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁及共同被告林殷儀等人係在臺北某飯店等處舉辦說明會，已如前述，倘若Otalki課程及股權說明會僅限定原網路財富學員始得參加及購買，而對外封鎖排斥，則被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁及共同被告林殷儀僅需在自家公司舉辦說明會及招募，以保持活動隱密性，何需大費周章借用多數不特定人得以自由來往之飯店場地舉辦之，況觀被告張郁菁之選任辯護人提出之說明會現場照片所示（見本院卷第261 頁至262 頁），說明會現場並未有明示特定原網路財富公司學員始得參加說明會之公告限制，而排除原網路財富公司學員之親朋好友或不特定人參與說明會及購買課程與股份，甚且張貼醒目海報以公告周知舉辦Otalki說明會，足徵被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁及共同被告林殷儀顯係透過向網路財富公司學員以對外界宣揚Otalki課程及募股等事宜，而對外邀集不特定人參與說明會，進而取得與投資者接觸之機會，且說明會上公開宣傳、廣告欲募集Otalki股票之名稱、種類、價格、承辦單位等事項，並印製文宣資料發送，已足使不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向其等購買Otalki股票之行為，自難認被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁及共同被告林殷儀僅係向「特定人」所為之招募行為，從而被告張郁菁之選任辯護人所辯係針對特定人所為之募股行為云云，顯非可取。
（四）另證人黃士剛於本院審理期日具結證稱：網金公司的投資人名單是我在網路財富公司的電腦裡面找到的等語（見本院卷第195 頁、第198 頁至199 頁），並於偵查中提出投資人名單為佐（見偵29638 號卷第213 頁至215 頁）。然除告訴人楊敏琳、被害人鍾清美提出「Otalki OPERATIONLICENSE 」股權認購資料外，並未有其餘投資人提出相關股權認購權證，是此部分尚不足作為不利被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁不利之認定。
（五）綜上所述，被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁及其選任辯護人前揭所辯，均係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁犯行，均堪認定，各應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。查被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁行為後，證券交易法第175 條於101 年1 月4 日修正公布施行，該條原規定「違反第18條第1 項、第22條、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180
萬元以下罰金。」於修正後移至證券交易法第174 條第2
項第3 款，並規定「有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1500萬元以下罰金：三、違反第22條第1 項至第3 項規定。」是被告行為後有關違反證券交易法第22條之法律效果，從原本「處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。」修正為「處5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1500萬元以下罰金」，自屬法律有變更之情形，經比較新舊法，自以修正前之證券交易法第175 條之規定較有利於行為人，故應適用101 年1 月4 日修正前之證券交易法第175 條之規定。又證券交易法第22條於101 年1 月4 日修法時，固有修正條文內容，然該條第1 項之規定並無修正，此部分自不生比較新舊法之問題，附此敘明。
（二）按新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券；又有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之，證券交易法第6 條第2 項及第22條第1 項分別定有明文。而所稱「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為，募集之主體為發起人或公司，另所稱「發行」，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，此觀同法第7 條第1 項、第8 條第1 項規定自明。是被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁及共同被告林殷儀以Otalki名義，對外募集及發行交付Otalki認股權證，依上開規定，自屬證券交易法所稱之有價證券，是核被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁所為，均係違反證券交易法第22條第1 項之規定，而均應依修正前證券交易法第175 條規定之非法募集及發行有價證券罪處罰。
（三）被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁及共同被告林殷儀間，就上開犯行，主觀上有犯意聯絡，客觀上有行為分擔，應論以共同正犯。
（四）又被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁未經向主管機關申報生效後，而向告訴人楊敏琳、被害人鍾清美先後為有價證券之募集與發行，雖有多次犯行，然「募集」行為本質上係有向不特定人招募之意，客觀上有多數行為，主觀上應係基於單一犯罪決意為之，自屬接續犯。
（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁無視我國證券管理法令，未經申請核准即擅自對外公開募集及發行Otalki之認股權證，影響證券金融交易之安全、安定，並損及告訴人楊敏琳、被害人鍾清美之權益，及被告林嘉樑、張郁菁前就網路財富公司自98年10月至99年間，亦未向主管機關申報即募集eFortune Corporation之認股權憑證之素行，與被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁於本案各擔任之角色、工作分配，暨被告林嘉樑自陳大學畢業之智識程度、目前無業、曾任職網路財富公司及至大陸地區工作、離婚、小孩均已成年、目前與母親同住之生活狀況；被告謝宗和自陳高中畢業之智識程度、目前無業、曾擔任其他公司之業務經理、育有二子（均已成年）、與太太同住之生活狀況；被告張郁菁自陳碩士畢業之智識程度、曾至大陸地區創業、目前無業、離婚、與父母親同住之生活狀況（見本院卷第211 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第22條第1 項，修正前證券交易法第175 條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳偵查起訴，檢察官廖志國到庭實行公訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 22 日刑事第四庭 法 官 陳玟珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 黃泰能
中 華 民 國 109 年 6 月 22 日附錄論罪科刑法條：
證券交易法第22條第1項
有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
修正前證券交易法第175條
違反第18條第1 項、第22條、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。