109年度金簡字第6號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：109 年 09 月 22 日

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決　　　　　109年度金簡字第6號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　韋金宏上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（107年度撤緩偵字第30號），因被告於本院訊問時自白犯罪（109年度金易緝字第10號），本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，茲判決如下：主文辛○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾玖萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。犯罪事實及理由一、辛○○（原名韋勇字）於民國100年至101年間，使用由李賢文（業經臺灣臺北地方法院以105年度金簡字第19號判決判處罪刑確定）提供之翔億資產管理有限公司（下稱翔億公司）名義，在臺中市北屯區文心路與中清路交岔口附近租用辦公室，充當翔億公司臺中地區辦公室，另以翔億公司名義，委請林姿綾擔任業務經理，並雇用謝姵瑩（林姿綾、謝姵瑩均經臺灣臺北地方檢察署檢察官另為緩起訴處分）、江品慧、江婉茹（江品慧、江婉茹均經臺灣臺北地方檢察署檢察官另為職權不起訴處分）等人擔任電話行銷人員；林合昌於100年至101年間（業經臺灣臺北地方檢察署檢察官另為緩起訴處分），為翔億公司彰化營業處（址設彰化縣○○市○○路0段00號2樓）經理，雇用王雪卿、顏淑慧、陳秝玲、許靜怡（王雪卿等4人業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為職權不起訴處分）等人為電話行銷人員。林峻鍇（業經臺灣高雄地方法院以103年度訴字第273號判決判處罪刑確定）則係陽光國際行銷顧問有限公司（下稱陽光公司，原址設高雄市○○區○○○路000號11樓之l，後遷至高雄市○○區○○○街00號7摟，並於103年12月19日申請停業）負責人，從事汽車貸款、販售未上市股票等業務，並雇用陳權菁、謝佳芸、陳思融、陳憶禎（陳權菁4人另經臺灣臺北地方檢察署為職權不起訴處分）等人為電話行銷人員。詎辛○○明知證券商須經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他證券業務，亦明知翔億公司之登記營業項目，均不包括前揭證券商業務，竟與李賢文、林合昌、林峻鍇、林姿綾共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，於100年1月間起，由辛○○、林合昌、林姿綾指使電話行銷人員以電話行銷方式，向不特定人佯稱：翔億公司已取得蘭陽能源科技股份有限公司（下稱蘭陽公司）授權承銷該蘭陽公司公開發行之股票，並大肆宣傳「綠色能源前景看好」、「為推廣綠色觀光，宜蘭童玩節電動接駁船將全面採用蘭陽能源鋰鐵電池」、「明（101）年上市櫃後會有極大獲利空間」等重大利多訊息方式銷售蘭陽公司股票；辛○○另提供蘭陽公司股票予林峻鍇及其所經營之陽光國際行銷顧問有限公司（下稱陽光公司）業務人員以前揭電話行銷方式販售；渠等以此方式向午○○（起訴書誤載為顏展盟，應予更正）、壬○○、卯○○、庚○○、辰○○、癸○○、丙○○、戊○○、寅○○、丁○○、丑○○、乙○○、己○○、甲○○、巳○○（起訴書誤載為嚴才強，應予更正）等人招攬，並以每張（1,000股）新臺幣（下同）62,000元至65,000元不等價格銷售蘭陽公司之未上市股票，並指定將購買股票之股款匯入辛○○友人呂佩玲（另經臺灣臺北地方檢察署為不起訴處分）所提供玉山商業銀行長春分行0000000000000號、0000000000000號、0000000000000號、0000000000000號、0000000000000號等5個帳戶（起訴書誤載為0000000000000號、0000000000000號、0000000000000號、0000000000000號、0000000000000號、0000000000000號等6個帳戶，應予更正。本案相關投資人之匯款金額，詳如附表所載）再將前揭認購者提供之身分證正、反面影本交由翔億公司會計人員衛佳文處理股票過戶及實體股票寄送等事宜，而完成未上市櫃股票買賣。自100年1月起至同年11月間止，辛○○、林合昌、林姿綾、李賢文、林峻鍇、翔億公司及陽光公司其他業務人員等，共計以上開方式販售未上市之蘭陽公司股票797張，交易金額達49,579,853元。二、認定事實所憑之證據：㈠被告辛○○於警詢、偵查、本院訊問時之自白。㈡證人即共犯李賢文、林峻鍇、林姿綾、林合昌、謝姵瑩、衛佳文、江品慧、呂佩玲、許靜怡、江婉茹、陳權菁、謝佳芸、陳思融、陳憶禎、嚴淑慧、王雪卿、陳秝玲，證人即被害人午○○、壬○○、卯○○、庚○○、辰○○、癸○○、丙○○、戊○○、寅○○、丁○○、丑○○、乙○○、己○○、甲○○、巳○○分別於警詢、偵查中之證述。㈢全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果、被害人午○○、戊○○、寅○○、甲○○、巳○○提出之蘭陽能源科技股份有限公司股票影本、郵局帳戶基本資料、100年7月6日、同年10月24日郵政跨行匯款申請書影本、被害人壬○○提出之100年10月5日、同年11月4日大眾銀行國內匯款申請書暨取款憑條影本、被害人卯○○匯款之兆豐國際商業銀行國內匯款-匯出多筆查詢、被害人庚○○匯款之兆豐國際商業銀行國內匯款-匯出多筆查詢、被害人辰○○100年8月30日、同年9月7日、同年9月19日匯款之臺灣中小企業銀行匯款申請書影本、被害人癸○○之帳戶基本資料、100年8月1日臺灣銀行匯款申請書影本、被害人丙○○之第一銀行各類存款開戶暨往來業務項目申請書、100年7月6日、同年7月11日匯款之第一銀行匯款交易傳票影本、被害人戊○○之郵局帳戶資料、100年6月29日、同年7月25日匯款之郵政跨行匯款申請書影本、被害人寅○○之帳戶資料、100年7月22日匯款之郵政跨行匯款申請書、100年5月31日匯款之臺灣銀行匯款申請書影本、被害人丁○○之帳戶資料、100年7月25日、同年7 月27日、同年9月8日匯款之臺灣銀行匯款申請書影本、取款憑條影本、被害人丑○○之帳戶基本資料、100年8月25日、同年9月7日匯款之臺灣銀行匯款申請書影本、被害人乙○○之帳戶資料、100年8月24日匯款之郵政跨行匯款申請書影本、蘭陽能源科技股份有限公司股票影本、財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、翔億公司販售未上市股票之客戶筆錄供述情形對照表、證人呂佩玲玉山銀行等帳戶供翔億公司收取購買蘭陽公司未上市股票股款統計表、案關人員電話查詢對照表、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話通聯調閱查詢單、證人呂佩玲之玉山銀行帳戶開戶申請書等資料及玉山商業銀行長春分行帳號0000000000000號、0000000000000號、0000000000000 號、0000000000000號、0000000000000號等帳戶客戶交易明細表、翔億公司股票交易流程、新聞廣告文宣資料、金融監督管理委員會證券期貨局104年2月26日證期（券）字第1040005376號函、證人江婉茹、江品慧、謝佳芸、陳憶禎、陳思融、陳權菁、許靜怡、陳秝玲、王雪卿、嚴淑慧出具之悔過書、蘭陽公司之公司基本資料、蘭陽公司簡介網頁列印資料、蘭陽公司投資評估建議書影本、證人呂佩玲玉山銀行第00000-00000000號帳戶可疑匯款彙整明細、名片影本、被害人甲○○100年7月7日匯款之玉山銀行存款憑條影本、台灣蘭業股份有限公司產業趨勢暨營運評估報告影本、蘭陽能源科技股份有限公司一○四年股東常會議事錄、金融監督管理委員會證券期會局104年12月18日證期（券）字第1040052304 號函、臺灣臺北地方法院105年度金簡字第19號刑事簡易判決、臺灣高雄地方法院103年度訴字第273號刑事判決、臺灣臺北地方檢察署檢察官104年度偵字第22786號、105年度偵字第5196號緩起訴處分書、臺灣臺北地方檢察署檢察官104 年度偵字第22786號、105年度偵字第5196號不起訴處分書、臺灣高等檢察署105年度上職議字第7672號處分書。三、論罪科刑：㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，亦經證券交易法第44條第1項、第15條第3款明定。違反本條規定者，應依同法第175條第1項之罪論處。是核被告所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，應論以同法第175第1項之非法經營證券業務罪。（被告行為後，證券交易法第175條於101年1月4日經修正公佈，雖修正第1項部分之處罰規定，且增列第2項、第3項之處罰規定，然被告前開所為，不論依修正前或修正後之規定，均會成立該罪，且法定刑部分亦未修正，是該法條之部分修正對被告而言，無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，揆諸一般法律適用之原則，應逕依裁判時之現行證券交易法第175條第1項之規定論處）。㈡被告與李賢文、林峻鍇、林合昌、林姿綾於各自加入之期間內，就上開犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。本案被告係基於非法經營證券業務之犯意，向不特定多數投資人居間媒介買賣未上市上櫃之公司股票，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及證券交易法第44條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之實質上一罪關係，僅論以一非法經營證券業務罪即為已足。㈣爰審酌被告向不特定人媒介居間販售未上市上櫃之股票，使該等證券交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，即參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，對於國內金融秩序造成之危害匪淺，且對於投資大眾之權益更造成嚴重之侵害，惟念及被告犯後尚知坦認犯行，犯後態度尚可；兼衡被告參與本案犯罪情節之輕重、犯罪期間之長短，暨其自陳之教育程度、婚姻及家庭經濟狀況（見本院109年7月3日訊問筆錄第2頁）、本案之犯罪動機、手段、目的、犯罪所生之危害、所獲取之利益及前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38條之1至第38條之3、第40條之2 條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40條之1條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第38條之3條文，且均自105年7月1日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，先予敘明。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。而在計算、確定應沒收不法利得範圍及數額時，應注意之問題有二：1.為犯罪所支出之必要成本不應扣除：依刑法第38條之1之立法理由，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（本條立法理由五、㈢參照）。亦即，在計算不法利得及應沒收範圍時，行為人為實行犯罪所支出之必要成本，亦應沒收而不予扣除。2.不法利得之計算應正確反映該罪所欲制裁之不法內涵：不法利得之計算固不應扣除成本，但仍應先確認行為人為獲取不法利得所實施之行為，是否包攝於該罪名所欲制裁之不法內涵中。亦即，應先審視該罪所欲制裁之行為其不法內涵為何，據此確定行為人何部分所得係合致於該不法內涵而應予沒收，何部分則否。以非法買賣股票等有價證券之非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正能確實反映本罪不法內涵之犯罪所得，係行為人出售股票之獲利，而不包括該股票之取得成本。換言之，在計算本罪行為人之犯罪所得時，應不包括行為人取得股票之成本而應予扣除。㈢是就本案被告而言，其所犯非法經營證券業務罪之不法內涵，係出售股票之獲利，而不及於取得股票之成本。依前所述，其犯罪所得之計算，應以出售蘭陽公司股票之收入扣除其取得股票成本後之餘額為範圍。查被告本案因非法經營證券業務，每販售出股票，即可抽取每股2元、每張2,000元之報酬，且於收取投資人之股款後，先行將其抽佣扣除後，始將餘款匯入證人衛佳文之帳戶等情，業據被告於接受調查站調查時所自承（見偵卷㈠第77頁背面，偵卷㈣第34頁背面），而被告於本案共出售797張股票，以此計算不法利得為1,594,000元（2,000元×797張＝1,594,000元），核屬其本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告於本院訊問時雖供稱其出售蘭陽公司股票共僅獲取20萬元之佣金，然此係其扣除其他開銷後之數額，核與犯罪所得之計算基準有異，自無從以此據為本案被告犯罪所得之認定，而應以其前開調查筆錄之記載較為可採，附此陳明。五、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第1項，證券交易法第44條第1項、第175條第1項、第179條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。六、如不服本判決，得於收受判決正本送達之翌日起20日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院合議庭（須附繕本）。本案經檢察官子○○提起公訴。中華民國 109 年 9 月 22 日刑事第十二庭法官林芳如以上正本證明與原本無異。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官張玉楓中華民國 109 年 9 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券交易法第175條第1項違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第 98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。

臺灣臺中地方法院109年度金簡字第6號

關鍵資訊