110年度易字第2219號｜刑事：業務侵占｜裁判日期：111 年 05 月 03 日

臺灣臺中地方法院刑事判決 110年度易字第2219號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告邱偉傑上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續字第90號），本院判決如下：主文邱偉傑犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬捌仟柒佰柒拾參元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、邱偉傑為崧順營造有限公司(設臺中市○○區○○街000巷0號，下稱崧順公司)之實際負責人(先前登記負責人為宋秋梓)，直至民國108年6月4日，始登記為崧順公司負責人，為從事業務之人。邱偉傑欲以崧順公司名義投標雲林縣西螺鎮公所發包之「西螺大橋東側高灘地基礎建設暨綠美化工程（下稱西螺綠美化工程）」，遂以崧順公司名義邀約黃仁美投資該工程，雙方於107年10月26日訂立投資協議書（下稱本案投資協議書），由黃仁美合夥投資崧順營造公司投標之西螺綠美化工程新臺幣（下同）300萬元，投資期間自107年10月26日起至108年10月25日止，雙方並約定崧順公司營運上有需求時，應檢附相關事證及資料予黃仁美審閱，經黃仁美審閱無誤後，黃仁美應於投資金額範圍內撥款至崧順公司向神岡區農會申設之帳號：0000000000000000號帳戶（下稱神岡區農會帳戶）內供崧順公司使用。嗣崧順公司得標而承攬西螺綠美化工程，崧順公司應支付該工程如附表所示之10家廠商工程款，邱偉傑依上開「投資協議書」約定，指示崧順公司不知情之會計游淑雯將如附表所示之10家下包廠商請款單、預先開立之發票LINE予黃仁美，欲向黃仁美請款，黃仁美審閱確認後，遂於108年5月22日，匯款新臺幣(下同)142萬800元至崧順公司神岡區農會帳戶，供崧順公司支付如附表所示10家下包廠商工程款之用，詎邱偉傑竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於同日將黃仁美匯至神岡區農會帳戶之142萬800元，以現金提領43萬4038元，另匯出100萬1000元至崧順公司所申設之合作金庫商業銀行帳戶(帳號：0000000000000號)，並自108年5月23日起至108年6月6日止陸續以轉帳及現金提領方式將其所持有之崧順公司合作金庫帳戶內之100萬1,000元款項提領一空（加計43萬4038元，總計143萬5038元），僅部分款項作為經黃仁美審核確認單據之付款使用，而將如附表編號1、3、4、5、7所示之工程款共計135萬8558元，變易持有為所有，予以侵占入己，其中70 萬元用於清償積欠地下錢莊本金及利息，其餘用途不明。迨黃仁美得知崧順公司所承攬上揭工程應支付下游廠商工程款，均未如期支付，且經廠商鳳勝實業股份有限公司（下稱鳳勝公司）於同年月30日，對崧順公司聲請假扣押在案，禾豐生態建材工業有限公司（下稱禾豐公司）於同年月26日，對崧順公司取得民事勝訴判決，大豐實業社則於109年2月4日，聲請法院對崧順公司核發支付命令，黃仁美始知崧順公司神岡區農會帳戶內之款項遭邱偉傑挪用侵占。二、案經黃仁美訴由臺灣臺中地方檢察署偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決以下所引用被告邱偉傑以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於準備程序及本院審理時均同意作為證據（見本院卷第25、264至267頁），且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。二、卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告固坦承有與告訴人黃仁美簽立「投資協議書」，由告訴人出資300萬元投資崧順公司承攬之西螺綠美化工程，並收受告訴人為支付西螺綠美化工程，匯款至崧順公司神岡區農會帳戶之款項142萬800元後，以現金提領43萬4038元及匯出100萬1000元至崧順公司合作金庫帳戶內，且崧順公司未清償如附表編號1、3、4、5、7所示之工程款共計135萬8558元工程款之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：告訴人除了投資西螺綠美化工程，還有投資其他工程，告訴人資金常遲延交付，未到位，所以我先跟地下錢莊借錢，再將告訴人交付之款項挪用70萬元拿去還地下錢莊。告訴人其他款項是支付西螺綠美化工程及屏東小路野溪治理二期工程（下稱小路野溪工程治理工程），我們沒有什麼專款專用的約定，告訴人款項都用於支付工程款，我沒有侵占云云（見本院卷第39至41、267至第273頁）。二、經查：㈠按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。」、「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」民法第667條第1、2項、第700條分別定有明文。次按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱名合夥（最高法院103年度台上字第182號民事判決參照）。查，被告為崧順公司實際負責人，直至108年6月4日，始登記為崧順公司負責人一節，業據被告坦承不諱，並有崧順公司登記資料及變更登記表（第11至12、75至76頁）在卷可稽（見他卷第11至12頁）；又被告欲以崧順公司名義投標西螺綠美化工程，遂以崧順公司名義邀約告訴人共同投資該工程，雙方於107年10月26日訂立「投資協議書」，由告訴人投資崧順營造公司投標之西螺綠美化工程300萬元，投資期間自107年10月26日起至108年10月25日止一情，亦據被告坦承不諱（見他卷第123頁；本院卷第39頁），並經告訴人證述明確（見偵續卷第104至105頁；本院卷第244 至247、251至252頁），復有「投資協議書」附卷可稽（見他卷第13至15頁）；再由該「投資協議書」契約開宗明義即記載「茲甲、乙雙就投資經營事業以賺取報酬等事項」觀之，可知告訴人係與崧順公司共同經營西螺綠美化工程，而非單純隱名出資投資崧順公司所承攬之西螺綠美化工程，參以，告訴人與崧順公司合作模式乃共同投資工程案，一案簽立一契約之方式一情，業據被告供述（見本院卷第39頁），再稽之崧順公司與告訴人另案合夥之小路野溪治理二期工程投資協議書、草湖溪桂龍農路野溪整治工程投資協議書影本（見本院卷第203至205、215至217頁）亦係一工程案訂立一協議書，佐以，依本案投資協議書第二條約定：崧順公司營運上有需求時，應檢附相關事證及資料予告訴人審閱，經告訴人審閱無誤後，告訴人應於投資金額範圍內撥款至崧順公司神岡區農會帳戶內供崧順公司使用，及崧順公司神岡區農會帳戶需蓋用崧順營造公司大小章及告訴人小章始可動用一節，已經被告供述（見他卷第97頁）及告訴人證述明確（見本院卷第251頁），可知告訴人對於西螺綠美化工程款項之運用有審核權限。從而，堪認告訴人與崧順公司所經營之西螺綠美化工程，係渠等共同之事業，並非僅崧順公司之事業，告訴人與崧順公司間係屬合夥，並非係對於崧順公司所經營之西螺綠美化工程出資，僅分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之隱名合夥，合先敘明。㈡被告為崧順公司實際負責人，直至108年6月4日，始登記為崧順公司負責人，為從事業務之人，及告訴人與崧順公司合夥經營西螺綠美化工程等情，已經本院認定如上。又崧順公司為支付西螺綠美化工程如附表所示之10家廠商工程款，被告依「投資協議書」指示崧順公司會計游淑雯將如附表所示之10家下包廠商請款單、預先開立之發票LINE予告訴人，欲向告訴人請款，經告訴人審閱確認後，於108年5月22日，匯款142萬800元至崧順公司之神岡區農會帳戶，供崧順公司支付如附表所示10家下包廠商工程款之用，被告於同日自神岡區農會帳戶以現金提領43萬4038元，及匯出100萬1000元至崧順公司合作金庫帳戶，並自108年5月23日起至108年6月6日止，陸續以轉帳及現金提領方式將合作金庫帳戶內之100萬1000元款項提領一空等節，業據被告自承在卷（見他卷第82 、97頁；偵續卷第95至96頁；本院卷第39至40、268至269頁），並經告訴人證述明確（見偵續第104至105頁；本院卷第2474至259頁），復有被告應依約支付下游廠商明細表、告訴人與被告及游淑雯3人間之LINE對話紀錄擷圖、游淑雯LINE予告訴人「西螺大橋廠商請款單」內容（含請款單、發票資料）、臺中市豐原區農會匯款單、崧順公司神岡區農會存摺封面及內頁明細（見他卷第9、17至61頁）；神岡區農會110年4月19日神農信字第1100001656號函及所附崧順公司申設帳戶歷次交易明細、神岡區農會110年5月4日神農信字第1100001857號函及所附匯款申請書、合作金庫銀行豐原分行110年5月21日合金豐原字第1100001568號函及所附崧順公司申設帳戶歷史交易明細查詢結果附卷可證（見偵續卷第35至37、43至45、51至53頁），是此部分事實，先堪認定。㈢告訴人將142萬800元匯入崧順公司神岡區農會帳戶目的係欲支付西螺綠美化工程如附表所示之10家廠商工程款，且依「投資協議書」約定，崧順公司不得作為其他用途，乃專款專用一節，業據告訴人於偵訊及本院審理時證稱：108年4月30日崧順公司會計游淑雯有傳送訊息給我告知我要支付西螺綠美化工程尾款共143萬5038元，會計有給我如附表所示之10 家廠商發票、請款單，我核對後沒有問題，我於108年5月22日匯款142萬800元，因為專戶内還有一部分款項，所以我沒有匯足143萬元，沒有精算到每個數字都正確，目的是要足夠廠商可以請款的額度就可以了。我與被告合作案件都是專款專用，合約都有特別載明。我沒有同意邱偉傑將匯入之142萬800元用在我投資崧順公司當時其他尚未完成的工程上等語明確（見偵續卷第105頁；本院卷第252、254、258至259 頁）；稽之，告訴人與崧順公司所訂立之「投資協議書」契約第二條亦明定：「於本投資協議期間，甲方（即崧順公司）營運上有需求時，應檢附相關事證及資料予乙方(即告訴人）審閱，經乙方審閱無誤後，乙方應於投資金額範圍內撥款至甲、乙雙方指定之帳戶內供甲方所用。」（見他卷第17頁），是「投資協議書」確有專款專用之約定。再自崧順營造公司會計於108年4月22日LINE予告訴人請款時一併附上如附表所示之10家下包廠商發票及請款單共計143萬5038元，告訴人亦扣除神岡區農會帳戶之款項後匯款142萬800元至該帳戶，俾該帳戶之款項達143萬5227元，而足以支付143萬5038元，即可自明告訴人匯款142萬800元至神岡區農會帳戶，僅用於支付如附表所示之10家下包廠商工程款。況被告亦自承：「（問：你的會計在4月22日時有傳真請款單跟發票，有10家廠商總計是新台幣143萬5038元的款項給黃仁美，主要目的是否要請黃仁美支付這10家下游廠商工程款？）對。」、「（問：黃仁美支付新台幣142萬800元的款項，她的目的是否用在支付這10家下游廠商的工程款？）對。」、「（問：所以這新台幣142萬800元的用途是用在這10家廠商的工程款？）對。」等語（見本院卷第272至273頁），益證本案西螺綠美化工程告訴人與崧順公司約定告訴人投資金額係專款專用至明。準此，依「投資協議書」契約約定，崧順公司僅能將告訴人匯至神岡區農會帳戶內之142萬800元用於支付如附表所示之10家下包廠商工程款，不能挪為本案或其他工程使用。是被告辯稱：我們還有合作其他工程，那邊需要付款就那邊用，沒有特別約定專款專用云云（見他卷第96頁；本院卷第273頁），乃避重就輕之詞，委無足採。㈣被告取得告訴人所交付用支付以如附表所示之10家下包廠商工程款之143萬5038元後，並未支付如附表編號1、3至5、7 所示之5家下包廠商工程款，共計135萬8558元，鳳勝公司於108年5月30日，對崧順公司聲請假扣押，禾豐公司於同年月26日，對崧順公司取得民事勝訴判決，大豐實業社則於109 年2月4日，聲請法院對崧順公司核發支付命令等節，業據告訴人指訴明確，復有臺灣雲林地方法院執行命令（鳳勝公司對崧順公司聲請假扣押）、本院109年度司促字第162號支付命令（大豐實業社向法院聲請對崧順公司核發）、本院109 年度豐簡字第293號民事判決（原告：禾豐公司）（見他卷第63至71頁）；功鼎科技工程有限公司（下稱功鼎公司）函文及請款單、統一發票、逢甲實業有限公司（下稱逢甲公司）函文及債務清償協議書（見偵續卷第61至71、75至80頁）附卷可佐，並為被告所不否認，此部分事實，亦堪認定。㈤按業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件。又依民法第668 條規定，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。查，告訴人與崧順公司係合夥關係，告訴人所匯款至神岡區農會帳戶內之142萬800元款項係為支付本案西螺綠美化工程工程款之用，屬合夥財產，屬其與崧順公司公同共有，自屬告訴人所有，是被告因執行西螺綠美化工程承攬業務而持有告訴人所有之物，已堪認定。又依上開投資協議書第二條約定，告訴人係將出資款匯至神岡區農會帳戶，可認崧順公司神岡區農會帳戶係告訴人與崧順公司合夥關係專款帳戶，該帳戶內款項亦屬告訴人與崧順公司公同共有。㈥被告固以前揭情詞置辯，惟關於被告自神岡區農會帳戶以現金提領43萬元，另匯出100萬1000元至合作金庫帳戶，再陸續自合作金庫帳戶以現金及匯款方式將100萬1000元提領一空後，上開款項之流向一節，於109年10月6日供稱：用到南部投資案，這部分告訴人知道，也經過告訴人同意云云（見他卷第82頁），惟此為告訴人所否認，且依渠等「投資協議書」該款項需專款專用，告訴人自無同意之理，又設若已經告訴人同意而將西螺綠美化工程挪為其他工程使用，衡情，告訴人自無提出本案告訴之理；又被告於109年11月27日供稱：我拿去支付與告訴人合作之另一件工程，但可能我沒有事先跟她講云云（見他卷第98頁）；復於110年1月15日自承：我有一些錢拿去還給地下錢莊了等語（見偵續卷第123頁）；於110年8月6日偵訊時供稱：可能拿去去付工資、材料云云（見偵續卷第96頁）；再於本院準備程序供稱：我是先跟地下錢莊借用70萬元去支付工程款項，因為告訴人她有些錢會遲延交付，故我先借貸70萬元支付工程款，再把告訴人的錢拿去清償云云（見本院卷第39頁）；嗣於本院審理時初供稱：錢都用在跟告訴人合作的工程，包括本案西螺綠美化工程、屏東小路野溪工程治理工程，也有支付地下錢莊借款云云（見本院卷第269頁），復翻異前詞，改口供稱：應該沒有還地下錢莊的借款，地下錢莊不會等那麼久云云（見本院卷第271頁），則依被告歷次供述，可知被告關於資金流向究有無用於本案西螺綠美化工程？抑或「屏東小路野溪治理工程」？有無告知告訴人？有無清償地下錢莊借款各節，供述歧異，已有嚴重瑕疵，所辯是否屬實，實堪置疑。又被告自偵查迄今均未提出資金流向證明上開款項確實用於崧順公司營運所需，亦未舉證證明其確實因崧順公司營運所需而向地下錢莊借款，復自承：「找不到資料了，沒有辦法提供資金流向」（見他卷第123頁）、「我無法證明用去哪，付給誰」（見偵續卷第96頁），從而，堪認被告所辯將上開款項用於工程支出云云，無非卸責之詞，要無可採。稽之，告訴人匯款142萬800元至神岡區農會帳戶後，被告將其中100 萬1000元匯出至合作金庫帳戶，係因合作金庫帳戶帳戶不需蓋用告訴人印鑑章，即可動用，此據被告自承在卷（見他卷第97頁），且該款項金額即係鳳勝公司向崧順公司請款之金額，亦有鳳勝公司請款單、統一發票、結帳單附卷可憑（見他卷第23至32頁），則被告刻意將告訴人用以支付鳳勝公司工程款自神岡區農會帳戶匯出至其可獨立支配管領之合作金庫帳戶，復陸續提領一空，卻未清償鳳勝公司工程款，迄今未能交代資金流向，益徵其客觀上確有未依本案投資協議書約定將款項用於支付經告訴人審核確認之工程款，亦未用於崧順公司營運所需，而挪為己用之侵占犯行，其主觀上自有不法所有之意圖。至被告雖於本院審理時提出資金流向表（見本院卷第153頁），欲佐證其將143萬5038元用於屏東小路野溪工程治理工程之支出云云。惟查，告訴人另於106年10 月13日以信展仁股份有限公司名義出資投資崧順公司另以陞好營造有限公司名義承攬之屏東小路野溪治理工程一節，業據告訴人證述屬實（見本院卷第245頁），復有該工程投資暨保證協議書、工程契約書在卷可佐（見本院卷第203至211頁），固堪認屬實。惟稽核被告提出之資金流向表及小路野溪工程治理工程相關請款單據（見本院卷第155至199頁），該工程相關請款單據支出日期均先於108年5月22日，即告訴人本案匯款日期，則被告取得143萬5038元自非用以支付小路野溪工程治理工程工程款。從而，被告所辯與事實不符，不足採信。另崧順公司會計游淑雯於108年4月30日即向告訴人請款支付如附表所示之10家下包廠商工程款，惟告訴人因資金不足，無法立即付款，延至108年5月22日始匯款一情，業據告訴人證述屬實（見本院卷第250頁），是告訴人確實有出資延遲之情形，被告此部分所辯固非子虛。又告訴人亦證稱：當時只告訴我鳳勝的100萬1000元那個款項，我當時跟被告說我還有其他的要支付，我身上沒有那麼多錢可以先到崧順的帳戶裡面，這個部分他要先去想一下辦法，後來中間隔了大概10幾天，被告跟我說他跟朋友先調錢，我說好你先處理，後來不知道隔了幾天被告又打電話跟我說請我付這100萬1000元的款項給他，我說好，我要付給你，麻煩你告訴我你跟哪位借錢或調這筆錢的資料，我要跟對方聯絡，如果沒問題我就付，但他遲遲未給我，一直到游淑雯給我這些款項時，已經到5月份了。5月22日匯款前我直接到崧順公司去跟被告核對所有的金額，確認游淑雯LINE給我的廠商之請款單確實都沒有墊付，我才付了142萬800元等語明確（見本院卷第250、258頁），可認告訴人資金未到位，告訴人商請被告想辦法，被告表示欲向友人調錢週轉一情屬實，則衡情，設若被告因告訴人資金未到位而先行向友人或地下錢莊借款週轉，此乃崧順公司營運所需，告訴人亦知情，且係告訴人要求被告想辦法調錢週轉，參以告訴人資金僅延遲不到1 個月，被告先行調錢週轉之利息支出尚少，被告實無隱瞞告訴人借錢週轉之合理動機存在，然被告卻未於告訴人於108 年5月22日詢問工程款是否已支付時，提出調錢週轉之明細向告訴人請款，反隱瞞上情，有違常情。甚者，崧順公司會計游淑雯請求告訴人付款時即已表明鳳勝公司100萬1000元之工程款希望提早處理，有LINE對話紀錄附卷可憑（見他卷第19頁），足認該筆款項有急迫性，應優先清償，然告訴人資金到位時，鳳勝公司尚未聲請假扣押，縱如被告所辯，鳳勝公司前已有聲請假扣押之動作（見本院卷第264頁），但被告既取得142萬800元，本可立即清償鳳勝公司之工程款，其捨此不為，反刻意以相同金額匯出至合作金庫帳戶，嗣陸續提領一空，去向不明，在在足證被告所辯向地下錢莊借款之用途並非用於本案西螺綠美化工程或小路野溪治理工程支出，而係供己所用至明。基上，被告確有將基於業務關係合法持有告訴人與崧順公司公同共有之本案143萬5038元，意圖為自己不法之所有，未依本案投資協議書約定用以支付經告訴人審核確認之工程款，亦未用於崧順公司營運所需，擅自將部分款項挪為己用，易持有為所有之侵占犯行（侵占金額詳後敘述）。被告所辯，與事實不符，無足憑採。㈦告訴人於108年5月22日匯款142萬800元至崧順公司之神岡區農會帳戶，供崧順公司支付如附表所示10家下包廠商工程款之用，被告於同日自神岡區農會帳戶以現金提領43萬4038元，及匯出100萬1000元至崧順公司合作金庫帳戶，並陸續以轉帳及現金提領方式將合作金庫帳戶內之100萬1000元款項提領一空，共計143萬5038元，被告持有告訴人與崧順公司公同共有之143萬5038元，並未全數用於支付如附表所示之10家下包廠商，且有挪為己用之侵占犯行，惟卷內僅有證據足資認定被告未支付如附表編號1、3至5、7所示之5家下包廠商，工程款共計135萬8558元，是被告侵占之金額應為135萬8558元，公訴意旨認侵占金額為143萬5038元，尚有未洽。又被告先後於108年5月2日、108年5月23日起至108年6月6日止陸續將143萬5038元領出或匯出，之後挪為己用，予以侵占入己，上開提領及匯出款項時間應即係被告侵占犯行犯罪時間。均併予敘明。三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。貳、論罪科刑：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第336條第2項規定於108年12月25日修正公布，並自同月27日起生效施行，然此次修正，係將罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1第2項前段所定罰金刑提高標準加以換算，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用裁判時之規定論處。二、次按刑法上業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。查，告訴人隱名合夥出資投資崧順公司承攬之西螺綠美化工程，為支付工程款，匯款至崧順公司神岡區農會帳戶，被告執行承攬工程業務，持有告訴人與崧順公司公同共有之143萬5038元，未依本案投資協議書約定用於支付經告訴人審核確認之工程款，亦非用於營運所需，擅自將其中135萬8558元之工程款挪為己用，變易持有為所有，核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。三、被告先後於108年5月2日、108年5月23日起至108年6月6日止陸續將143萬5038元領出或匯出，將其中135萬8558元挪為己用，多次侵占舉動，係利用同一機會，且時間極為密接、地點同一之情況下，實施同一構成要件，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於89年有違反政府採購法之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行非佳，竟利用與告訴人合作投資西螺綠美化工程執行業務收取款項之機會，持有告訴人及崧順公司公同共有之財物，將之侵占入己，用以清償積欠地下錢莊本金及其他不明用途，致告訴人及崧順公司受有財產上之損害，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，犯後否認犯行，難認有悔意，兼衡其所侵占之金額達135萬8558元，暨被告於本院訊問時自陳之智識程度、工作經歷、經濟與生活狀況及告訴人對於科刑表示之意見（見本院卷第275頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。參、沒收：一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項定有明文。二、查，被告於本案所侵占如附表編號1、3、4、5、7所示之工程款共計135萬8558元，被告事後已清償積欠禾豐公司、大豐實業社全部工程款，及清償逢甲公司4萬6000元，另鳳勝公司已透過司程序取得崧順公司積欠之工程款，惟未清償功鼎公司工程款等情，有鳳勝公司111年2月15日刑事陳報狀、大豐實業社111年3月3日陳報狀、禾豐公司111年2月14日禾豐字第111000001號函及檢附本院豐原簡易庭109年度豐簡字第293號民事判決、債權金額明細表、存摺影本、功鼎公司111年2月7日函、逢甲公司111年2月25日111逢字第11102001 號函及檢附收款對帳單明細表、報價單、發票帳務清償協議書、本票附卷足佐（見本院卷第107、111、115至125、129 、135至147頁），是崧順公司僅餘積欠逢甲公司2萬6000元，積欠功鼎公司5萬2773元，合計7萬8773元，本院審酌上述廠商已經被告事後清償或透過司法程序取得工程款部分若復宣告沒收，即有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。從而，被告尚未清償之上開款項合計7萬8773元，為本案被告所取得之犯罪所得，雖未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官林岳賢到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　3 　　日刑事第八庭審判長法官高思大法官王靖茹法　官陳鈴香以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官陳科維中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　6 　　日附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表：編號請款廠商名稱請款金額(新臺幣) 1 鳳勝實業股份有限公司 100萬1000元 2 好廖企業社 2萬4150元 3 禾豐生態建材工業有限公司 20萬6535元 4 逢甲實業有限公司 7萬2000元 5 功鼎科技工程有限公司 5萬2773元 6 峻鋐水泥押送機械有限公司 6930元 7 大豐實業社 2萬6250元 8 劉明華 2萬5300元 9 劉明華 9600元 10 昌興起重行 1萬500元

臺灣臺中地方法院110年度易字第2219號

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