111年度原訴字第69號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：112 年 06 月 13 日

臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度原訴字第69號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林建堂選任辯護人吳政憲律師被告謝震宇選任辯護人歐嘉文律師章弘裕律師陳鴻謀律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12532號、第20661號、第28450號、第29282號、111年度偵字第10064號），本院判決如下：主文林建堂犯如附表編號1至7「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號1至7「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月，褫奪公權伍年。謝震宇犯如附表編號1至8「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號1至8「罪名及宣告刑」欄所示之刑。林建堂、謝震宇自動繳交之犯罪所得新臺幣伍佰捌拾玖萬元沒收。事實一、林建堂自民國103年12月25日起至109年5月25日止，擔任第一、二屆臺中市和平區(下稱和平區)區長，依地方制度法第83條之2、第83條之3規定，具有指揮、監督所屬員工及機關，綜理和平區自治事項及執行上級政府委辦事項等行政業務；並負有主管、督導承辦和平區公所工程之採購（含設計、招標、施工、驗收、付款等公共工程發包、興建事項）等職權，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限，從事經辦公用工程之公務員；謝震宇於89年起即擔任臺中縣和平鄉（即改制後和平區公所）建設課約僱人員，熟稔臺中市和平區工程事務，與參與公共工程廠商常有互動，林建堂擔任和平區區長後，於108年3、4月間，將謝震宇轉任為臺中市和平區清潔隊隊員，屬正式職缺，謝震宇雖編制在清潔隊，林建堂仍經常私下指派謝震宇協助處理臺中市和平區公所建設課相關業務，參與公共工程廠商亦以綽號「老三」稱呼謝震宇（「老大」係指林建堂，「老二」係指和平區公所秘書蕭金木）。林晉偉係承邦工程顧問有限公司(下稱承邦公司)之工程技師；劉憲章係健安水電工程有限公司(下稱健安公司)負責人；李永田係永田企業有限公司(下稱永田公司) 之負責人；呂吉原係廣晟水電工程行(下稱廣晟工程行)之負責人；吳佳濱係佳濱企業有限公司（下稱佳濱公司）負責人、臻正有限公司(下稱臻正公司)之實際負責人，張添財係忠進水電工程社(下稱忠進工程社)負責人。二、緣和平區公所經臺中市政府向經濟部水利署申請核定前瞻基礎建設計畫補助，辦理108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」之臺中市和平區「松東簡易自來水改善工程」、「慈恩簡易自來水改善工程」、「中坑里出雲巷簡易自來水改善工程」、「烏石坑簡易自來水改善工程」、「博愛里上谷關簡易自來水改善工程」、「竹林簡易自來水改善工程」共6案之設計監造標及工程施作標之採購案，林建堂因選舉花費、公關費等支出，對外積欠有多筆債務，於108年間知悉和平區公所將辦理上開自來水改善工程，林建堂、謝震宇共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由謝震宇出面代表林建堂向上開標案之得標廠商索取回扣，以設計監造標得標廠商依決標金額百分之15、工程施作標得標廠商依決標金額百分之10之比例交付得標回扣款，分別為以下犯行：㈠林晉偉於108年8月1日以承邦公司名義，以新臺幣（下同）16 2萬3,620元得標承攬「108年度無自來水地區-臺中市和平區松東簡易自來水改善工程設計監造」標案，於同日另以156 萬2,580元得標承攬「108年度無自來水地區-臺中市和平區慈恩簡易自來水改善工程設計監造」標案，謝震宇於前開2 標案決標後之翌日，即主動聯繫林晉偉，邀其至清潔隊辦公室見面，並以「該要處理的工作，要處理好」，且以手指頭比「1」、「5」示意林晉偉應支付決標金額15%作為回扣（2工程得標金額總計318萬6200元，依15%計算回扣，回扣金額為47萬7,930元，以整數計算約為48萬元），林晉偉為避免後續設計監造承攬過程遭刁難，遂向友人范復興借款20萬元現金，將上開款項裝入黃色牛皮信封紙袋，前往謝震宇位於臺中市和平區公所清潔隊辦公室，向謝震宇表示其資金短絀，只能暫時支付20萬元，謝震宇同意林晉偉分2次給付，指示林晉偉將裝有20萬現金之紙袋放入清潔隊矮櫃內，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。㈡呂吉原於108年8月1日至108年8月19日間之某日，接到謝震宇電話聯繫邀約其至和平區公所清潔隊辦公室，謝震宇於言語中告知呂吉原，如欲承攬和平區公所簡易自來水改善工程必須處理相關費用，即需按工程款比例交付回扣等語，並請呂吉原將上開事項轉達予其他有意投標和平區公所自來水改善工程之廠商。於108年8月21日以廣晟工程行名義，以547萬5,000元得標承攬臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區烏石坑簡易自來水改善工程(開口契約)（下稱「烏石坑簡易自來水改善工程」），呂吉原即指示其不知情之配偶陳蕙美，於108年8月19日、9月3日及9月9日，自廣晟工程行申設之國姓鄉農會帳號00000000000000號帳戶提領現金40萬元、10萬元及45萬元，連同公司準備金15萬元，合計110萬元，除繳交履約保證金55萬元外，將剩餘之55萬元，作為廣晟工程行得標「烏石坑簡易自水改善工程」之回扣款（得標金額547萬5000元，依10%計算回扣，回扣金額為54萬7,500元，整數計約55萬元），將現金放入紙袋內，駕車至謝震宇位於和平區公所清潔隊辦公室，將裝有回扣款55萬元現金之紙袋放在沙發椅旁，告知謝震宇說「東西在那邊」，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。㈢呂吉原於108年11月5日以廣晟工程行名義，以1,428萬元得標承攬臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區慈恩簡易自來水改善工程(開口契約) （下稱「慈恩簡易自來水改善工程」），呂吉原因該工程之工區在梨山，利潤較差，片面決定先以決標金額之6％計算繳交回扣之金額（得標金額1428萬，依6%計算回扣，回扣金額為85萬6800元），交付回扣時再視謝震宇是否同意其減收，呂吉原即指示其不知情之配偶陳蕙美，於108年11月1日、4 日、11日、14日及19日，自廣晟工程行前揭申設之國姓鄉農會帳號00000000000000號帳戶內，提領現金40萬元、100萬元、30萬元、30萬元及30萬元，合計230萬元，扣除履約保證金145萬元後，另將現金85萬元裝入紙袋內，前往和平區公所清潔隊辦公室，向謝震宇央求表示：「這一件比較難做，利潤比較不好，只能夠這樣子」等語，見謝震宇並未反對，而有同意之意，遂將裝有現金85萬元之紙袋置放在清潔隊辦公室內沙發椅旁，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。㈣李永田於108年8月14日前之某日，經呂吉原轉達得知承攬和平區公所工程案件，得標後2星期內需繳交得標金額10%之回扣款，於108年8月14日以永田公司名義，以540萬元得標承攬臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區博愛里上谷關簡易自來水改善工程(開口契約)（下稱「博愛里上谷關簡易自水改善工程」），李永田擔憂如未按林建堂、謝震宇所訂「規矩」繳交回扣款，可能無法如期領取工程款，經評估後，決意依呂吉原所轉達謝震宇所提條件交付回扣（得標金額540萬元，依10%計算回扣，回扣金額為54萬元）。李永田即指示其不知情之配偶廖採好，於同年月19日，自永田公司所申設之臺灣銀行帳號000000000000帳戶內，提領現金10萬元，於翌(20)日，自其申設臺灣銀行帳號000000000000號帳戶、南投縣○○鎮○○○號00000 000000000帳戶內，分別提領現金30萬元、20萬元，合計60 萬元，從中抽取54萬元，以報紙包覆放入紙袋內，於同年月21日，李永田前往和平區公所繳交上開標案履約保證金時，向呂吉原表示已可繳交回扣款，委請呂吉原代為聯繫謝震宇，謝震宇即步出臺中市和平區公所，在和平區公所旁圖書館1樓大廳附近與李永田會面，李永田遂依謝震宇指示，將裝有54萬元現金之紙袋置放在謝震宇指示停放在和平區公所前之車輛後座內，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。㈤劉憲章於108年11月5日以健安公司名義，以1,490萬元得標承攬臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期-臺中市和平區松東簡易自來水改善工程(開口契約)」（下稱「松東簡易自來水改善工程」），於翌(6)日前往臺中市和平區公所領取標案契約文件時，謝震宇向劉憲章表示：「我們這邊有規矩的，你知道嗎？」、「有空到清潔隊泡茶」，劉憲章前已知悉應以得標金額之10%（得標金額1490萬元，依10%計算回扣，回扣金額為149萬元）繳交回扣，為避免後續工程施作過程遭刁難，應允按條件交付回扣，於同年月11日、12日，自其所申設之臺灣土地銀行豐原分行帳號000000000000號帳戶提領現金30萬元、40萬元，另在同年月13日、14日，自健安公司所申設之彰化銀行東勢分行帳號00000000000000號帳戶提領45萬元、40萬元，合計155萬元，從中拿取149萬元現金以報紙包覆置放入手提紙袋內，於108年11月15日後之某日以電話聯繫謝震宇後，前往和平區清潔隊辦公室，將裝有149萬元現金之紙袋交付謝震宇，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。㈥吳佳濱投標臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區竹林簡易自來水改善工程(開口契約)（下稱「竹林簡易自水改善工程」）前，聽聞和平區公所上開簡水工程廠商需交付回扣，於108年8月21日以臻正公司名義，以660萬元得標承攬上開標案，於開標日在和平區公所標案現場會議室外，吳佳濱詢問呂吉原，呂吉原告以「這邊的規矩你知道嗎?」、「自己想辦法去處理」等語，吳佳濱即知悉上開得標工程需交付得標金額一成作為回扣，吳佳濱指示其不知情之配偶謝美霞，於108年9月12日自佳濱公司設於第一銀行00000000000號帳戶提領現金45萬元，同時向友人張雅君借款20萬元、向其父吳能達借款30萬元從中取出1萬元，籌款現金共66萬元後（得標金額660萬，依10%計算回扣，回扣金額為66萬元），以牛皮信封袋承裝現金，吳佳濱持之前往忠進工程社，委託張添財代為轉交予謝震宇，張添財即與謝震宇聯繫，在臺中市○○區○○街0號之台灣自來水公司東勢營運所大門口前，將上開牛皮紙袋內現金66萬元交付予謝震宇，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。㈦張添財於108年11月21日以忠進工程社名義，以1,670萬元得標承攬臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區中坑里出雲巷簡易自來水改善工程(開口契約)（下稱「中坑里出雲巷簡易自來水改善工程」）後，劉憲章詢問其「有無要繳交1成規費」、「沒有交會比較麻煩」等語，張添財經考慮後，決意按謝震宇傳達之訊息，繳交得標工程款約10%作為回扣款，張添財遂於108年11月下旬前之某日上午，將原本預定購買農地之現金150萬元及公司零用金10萬元，合計160萬元（得標金額1670萬，依10%計算回扣，回扣金額為167萬元，取其整數為160萬元），放入普通手提袋內，騎乘機車至臺中市○○區○○街0號自來水公司東勢營運處前，交付上開款項之回扣予謝震宇，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。㈧謝震宇代林建堂向林晉偉、劉憲章、李永田、呂吉原、吳佳濱及張添財收受上開㈠至㈦工程之回扣款共計589萬元，因林建堂於105年5月24日、同年6月20日，曾以土地買賣向詹明通、王世清取得300萬元，因遲未能完成土地所有權移轉，於108年11月間，遭詹明通、王世清催討300萬元債務，林建堂即指示謝震宇從上開回扣款中取出300萬元，帶至臺中市○ ○區○○街00號辦公室清償該筆債務，又指示謝震宇取出20萬元、30萬元交付予其，償還其個人小額債務，其餘款項則係作為其個人公關費、選舉花費等用途使用。三、謝震宇於108年間承辦「臺中市和平區公所清潔隊108年度地方自治觀摩活動」（下稱「108年觀摩活動」）採購案，明知依政府採購法第34條規定，機關辦理旅遊勞務類採購案之人數、時間、地點等招標文件內容，於辦理招標公告前，屬於中華民國國防以外應祕密之消息，不得洩漏，竟仍基於公務員洩漏中華民國國防以外應秘密消息之犯意，於108年5月初某日，以通訊軟體LINE或行動電話聯繫誠品國際旅行社股份有限公司（下稱誠品旅行社）之員工王富美，告知和平區公所清潔隊將於同年7、8月間辦理108年觀摩活動，並將出團人數60人、旅遊日期3天、預算金額等招標文件內之足以造成不公平競爭之資訊提供予王富美，由王富美事先規畫旅遊行程，嗣王富美於同年5月10日以通訊軟體LINE提出「臺中市和平區公所清潔隊國內旅遊墾丁三日遊-A」、「臺中市和平區公所清潔隊國內旅遊墾丁三日遊-B」、「臺中市和平區公所清潔隊國內旅遊台東三日遊」3種行程，經謝震宇選定「臺中市和平區公所清潔隊國內旅遊墾丁三日遊-A」行程及規劃入住高雄義大皇家酒店及墾丁夏都沙灘酒店後，王富美向其表示以公所預算無法於7、8月之旅遊旺季成行，謝震宇即選定於同年9月21日至23日辦理108年觀摩活動，使王富美得以事先知悉出團人數、旅遊日期、預算金額等招標文件內之資訊，得以提前向高雄義大皇家酒店及墾丁夏都沙灘酒店預定上開日期之房間數量。嗣該採購案於108年8月27日公告，係以公開取得報價單或企劃書公告之方式辦理招標，並參考最有利標精神決標，於108年9月10日即決標，誠品旅行社因已事先規劃，其他競標廠商時間上不及妥善規劃準備投標文件，誠品旅行社得以順利以最有利最優勝廠商之地位標得該標案，造成不公平競爭結果。四、案經臺中地方檢察署檢察官簽分、法務部調查局臺中市調查處及法務部廉政署移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。經查，本案據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告二人及其辯護人，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況，並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。貳、實體部分：一、認定事實所憑之證據及理由：㈠就犯罪事實二、㈠至㈦部分，均據被告二人於偵查及本院審理中坦承不諱（林建堂部分見偵12532號卷三地29至33頁、第39至48頁、第183至188頁、偵20661卷第41至46頁、偵10064 卷第93至95頁、本院卷第113頁、第190頁、第248至256頁；謝震宇部分見偵12532號卷一第15至23頁、第53至73頁、偵12532號卷二第345至355頁、偵12532號卷三第197至203頁、第271至273頁、本院卷第114頁、第190頁、第248至256頁），核與證人林晉偉（偵12532號卷一第145至152頁、第155至163頁、第165至175頁）、呂吉原（偵12532號卷一第215至219頁、第223至233頁）、李永田（偵12532號卷一第291至305頁、第309至319頁）、劉憲章（偵12532號卷一第179至189頁、第193至199頁、第201至212頁）、吳佳濱（偵12532號卷一第241至248頁、第251至263頁）、謝美霞（偵12532號卷一第333至337頁、第341至347頁）、張添財（偵12532號卷一第267至271頁、第275至283頁）、詹明通（偵12532號卷二第309至312頁、第319至322頁）、王世清（偵12532號卷二第295至301頁、第315至317頁）、黃友三（偵12532號卷二第381至383頁）、范復興（偵12532號卷二第427至431 頁）、蕭金木（偵12532號卷三第183至431頁）、黃明樺（偵12532號卷二第69至95頁、第163至至171頁）、秘密證人A1（真實姓名年籍詳卷，偵12532號卷一第141至143頁）偵查之證述大致相符；並有臺中市和平區公所辦理簡易自來水工程一覽表（偵28450號卷第49頁）、林建堂、謝震宇收受廠商共同收回扣明細表資料（偵28450號卷第65至67頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」臺中市和平區松東簡易自來水改善工程(開口契約)-工程契約書、工程決算書及結算明細工程契約書及109年2月20日結案簽呈（偵12532號卷一第77至81頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區竹林簡易自來水改善工程( 開口契約) 工程契約書、內部簽呈（偵12532號卷一第83至86頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區烏石坑簡易自來水改善工程( 開口契約) 平區公所內部簽呈、工程決算書、工程契約書（偵12532號卷一第87至92頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區慈恩簡易自來水改善工程( 開口契約) 工程決算書、工程契約書（偵12532號卷一第93至96頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區中坑里出雲巷簡易自來水改善工程( 開口契約) 工程決算書、工程請款單、結算明細表及內部簽呈（偵12532號卷一第97-101 頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區博愛里上谷關簡易自來水改善工程( 開口契約) 工程契約書、工程決算書（偵12532號卷一第103至105頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區慈恩簡易自來水改善工程委託技術服務契約書及內部簽呈（偵12532號卷一第107至110頁）、謝震宇之人事契約資料（偵12532號卷一第111至140頁）、「廣晟工程行」南投縣國姓鄉農會00000-00-000000-0帳戶交易明細資料/扣押物編號4-3（偵12532號卷一第235至238頁）、東勢區農會張添財00000-00-000000-0帳戶資交易明細資料（偵12532號卷一第287頁）、「廖採好」之臺灣銀行000000000000帳戶交易明細/扣押物編號3-1（偵12532號卷一第321至322頁）、「廖採好」之南投縣埔里鎮農會00000-00-000000-0帳戶交易明細資料/扣押物編號3-2（偵12532號卷一第323至324頁）、「永田公司」之臺灣銀行000000000000帳戶交易明細/扣押物編號3-3（偵12532號卷一第325至326頁）、李永田指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片（偵12532號卷一第327至330頁）、林建堂、謝震宇基本資料查詢（偵12532號卷一第475-481頁）、臺中市和平區公所辦理簡易自來水工程一覽表資料、相關工程標案分析表（偵12532號卷一第483至485頁）、承邦公司、健安公司、永田公司、廣晟工程行、臻正公司、忠進工程社登記資料及林管偉、劉憲章、李永田、呂吉原、吳佳濱、張添財基本資料（偵12532號卷一第487至511頁）、松東簡易自來水改善工程案及慈恩簡易自來水改善工程案之設計監造標案決標公告（偵12532號卷一第513-520頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」臺中市和平區松東簡易自來水改善工程( 開口契約) 決標公告（偵12532號卷一第521至525頁）「劉憲章」之土地銀行豐原分行000000000000帳戶交易明細、「健安公司」之彰化銀行東勢分行0000-00-00000-0-00帳戶交易明細（偵12532號卷一第527至542頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區博愛里上谷關簡易自來水改善工程(開口契約)決標公告（偵12532號卷一第543至547頁）、「永田公司」之臺灣銀行000000000000帳戶交易明細、「廖採好」之臺灣銀行000000000000帳戶交易明細、「廖採好」之南投縣埔里鎮農會00000-00-000000-0帳戶交易明細資料（偵12532號卷一第551至553頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區慈恩簡易自來水改善工程(開口契約)決標公告（偵12532號卷一第555至559頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區烏石坑簡易自來水改善工程(開口契約)決標公告（偵12532號卷一第561至564頁）、「廣晟工程行」之南投縣國姓鄉農會00000-00-000000-0帳戶交易明細（偵12532號卷一第565-568頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區竹林簡易自來水改善工程(開口契約)工程契約書、內部簽呈（偵12532號卷一第569至579頁）、佳濱公司一銀東勢分行00000000000帳戶、忠進工程社華南銀行000000000000帳戶交易明細資料（偵12532號卷一第582至583頁）、吳佳濱之配偶謝美霞手機LINE訊息翻拍照片（偵12532號卷一第585至587頁）、臺中市政府水利局主管預算-108年1月1日至108年12月31日（偵12532號卷二第97至113頁）、110年1月7 日調查處偵查報告（偵12532號卷二第139-142、235-238頁）、黃明樺手繪謝震宇辦公事位置圖（偵12532號卷二第173頁）、黃友三之國泰世華銀行帳號000000000000帳號帳戶交易明細（偵12532號卷二第385頁）、法務部○○○○○○○接見明細表及110年4月12日被告林建堂與其配偶林蔣雪霞接見錄音譯文（偵12532號卷三第105至109頁）、詹明通匯款黃友三150萬華南銀行匯款回條聯（偵28450號卷第145頁）、王世清使用張世璿臺中銀行帳戶匯款單、帳戶000-00-0000000封面照片及內頁影本（偵28450號卷第146至148頁）、本院110年度聲扣字第23號刑事裁定（偵28450號卷第157至160頁）、本案案件研析表（偵28450號卷第161頁）、110保管3524號扣押物品清單（偵28450號卷第163至167頁）、本案扣案物品照片（偵28450號卷第189至198頁），足認被告二人前揭任意性自白均與事實相符，堪可採信。㈡就犯罪事實三、部分，業據被告謝震宇於偵查及本院審理中坦承不諱（偵29282號卷第71至73頁、本院卷第113頁、第190頁、第248至256頁），核與證人王富美於偵查證述（偵12532號卷一第433至435頁、第439至446頁）大致相符；復有謝震宇手機門號0000000000號與證人王富美之通訊監察譯文（偵29282號卷第39至52頁）、行政院公共工程委員會109年11月11日工程企字第1090025706號函（偵29282號卷第353至355頁）、臺中市和平區公所清潔隊「108年觀摩活動」公開取得報價單或企劃書公告、決標公告及臺中市和平區公所清潔隊108 年地方自治觀摩活動實施計畫（偵12532號卷一第389至430頁）、誠品旅行社設計之臺中市和平區公所清潔隊國內旅遊活動文宣墾丁三日遊-A、墾丁三日遊-B、台東三日遊（偵12532號卷一第447至469頁）、王富美使用手機通訊軟體LINE對話紀錄（偵12532號卷一第471至473頁），可認被告謝震宇前揭任意性自白與事實相符，亦堪可採。㈢綜上，本案事證已臻明確，被告二人前開犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪：㈠法律適用及法理說明： 1.事實欄二、㈠至㈦部分： ①貪污治罪條例第4條第1項第3款就公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及「公用」器材、物品，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪污舞弊之行為，並將浮報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或公用器物採購常見之舞弊手法，列明於本款，一方面以杜爭議，一方面資為認定其舞弊內涵之參考。而所謂「回扣」，於公務員建築或經辦公用工程之情形，係指該公務員與對方約定，就應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己或其他第三人不法利益之謂。其構成固限於建築或經辦公用工程，並以上開計算方式收取之，然本質上仍屬「賄賂」之一種。是貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，係同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。至於「回扣」係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同額款項支應，並無不同；且公務員與廠商就「回扣」之給付，究係雙方為明白之約定，抑係基於默示之認知合意，以及究係公務員或廠商主動，均非所問；又對於回扣金額，如交付之一方於工程款中，按約定成數或比例為基準，自行增減量定，以提取回扣款，只要收受之一方允受，其犯罪行為即屬完成，並非須與約定成數或比例完全一致為必要（最高法院107年度台上字第1568號、103年度台上字第4083號、 109年度台上字第2475號判決意旨參照）。 ②就本件法律適用，辯護人辯稱回扣定義應該是指廠商投標公共工程，公務員依約應給予廠商建築費、材料費，以至於工程價款從中約定一部分比例要回扣回來，本件廠商給予被告的金錢並非從工程價款、材料費中回扣回來，而是廠商自己約定一定比例給被告二人，而認並無貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪之適用等語。惟查：林建堂、謝震宇於犯罪事實欄二、㈠至㈦所收取之各筆款項，均係其利用臺中市和平區辦理108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」工程採購案之機會，向有意承作上開工程之呂吉原等人所屬廠商收取工程價款金額中之一定比例，為承包廠商自承攬利潤中讓利而來，係屬回扣等情，業據證人林晉偉、劉憲章、呂吉原、李永田、吳佳濱、張添財自承明確（偵12532號卷一第147、181、216、243、270、292頁），核其性質，自屬貪污治罪條例第4條第1項第3款之回扣，此等款項既係以一定比率自工程價款所計算交付，對於公用工程之品質自具有等同危害性，其交付之時間及是否由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先行或另行籌措同額款項支應，而依前開說明，並無礙於回扣性質之認定，辯護人所述，尚有未合，自無可採。 2.事實欄三、部分： ①機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密；機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料；採購評選委員會之委員名單，在開始評議前應予保密，政府採購法第34條第1項前段、第2項，採購評選委員會組織準則第6條第2項分別定有明文。 ②查，謝震宇承辦「108年觀摩活動」採購案，係於標案正式公告前，將本應保密之出團人數、旅遊日期、預算金額等招標內部文件洩漏予誠品旅行社員工王富美，造成不公平競爭結果，自屬故意洩漏中華民國國防以外秘密。㈡論罪罪名： 1.核林建堂、謝震宇就事實欄二、㈠至㈦所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。 2.核謝震宇就事實欄三、所為，係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪。起訴書雖認謝震宇係犯刑法第132條第2項之過失洩漏國防以外秘密罪，復經蒞庭檢察官更正為刑法第132條第1項，經本院告知可能變更之罪名，惟二者屬同一法條，僅項次及罪名有異，故毋庸變更起訴法條，且經本院於審理中訊問被告謝震宇而予其答辯之機會，無礙其防禦權之行使，併此敘明。㈢共同正犯： 1.公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷；與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷；因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，貪污治罪條例第2條、第3條，刑法第31條第1 項分別定有明文。 2.查，林建堂、謝震宇雖均為公務員，然謝震宇於108年3、4月間已轉任為臺中市和平區清潔隊隊員，其「法定職權範圍」並無108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」工程採購項目，係因依林建堂私下指示，而為收受回扣之犯行，證人林晉偉雖證稱：謝震宇是臺中市和平區的對外窗口，謝震宇都是處理建設科的事務，只是編制上是在清潔隊等語（偵12532號卷一第157至158頁），然尚難據此即認符合刑法第10條第1項法定職務權限、授權職務權限、委託職務權限之公務員，此由本案工程相關簽呈並無謝震宇經辦可知（偵12532號卷一第101頁），是就事實欄二、㈠至㈦之行為時，謝震宇雖不具經辦上開工程之身分或其他特定關係，然均與林建堂間具有犯意聯絡及行為分擔，是其等就貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，仍應依貪污治罪條例第3條，刑法第31條第1項規定，均論以共同正犯。㈣罪數： 1.就事實欄二、㈠至㈦部分，林建堂、謝震宇均就不同工程與呂吉原等人先後達成不同工程價款比例之回扣之合意，顯係基於不同之犯意而為，其行為互殊，應予分論併罰。 2.又謝震宇就上開事實欄二、㈠至㈦之犯行與事實欄三、之犯行，其犯意各別，行為相異，亦應分論併罰。三、科刑：㈠林建堂不依刑法第47條規定加重其刑：林建堂前因背信案件，經本院以107年原易字第14號判決判處有期徒刑6月，復經臺灣高等法院臺中分院以108年度原上易字第5號判決上訴駁回確定，於108年4月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第53頁）。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本院審酌本件構成累犯之前案背信罪與本件被告林建堂所犯之收受回扣罪，其罪質不同，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑，合先敘明。㈡謝震宇不依刑法第31條但書減輕其刑： 1.刑法第31條第1項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」。衡情而論，無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯、或幫助犯，其可罰性應較有身分或特定關係者為輕，不宜同罰。惟鑑於無身分或特定關係之正犯或共犯，其惡性較有身分或特定關係者相當或為重之情形，亦屬常見，故但書規定得減輕其刑，以利實務上之靈活運用（參照法務部立法說明）。 2.查，就事實欄二、㈠至㈦之行為時，謝震宇不具經辦上開工程之身分或其他特定關係，上開犯行均依刑法第31條第1 項規定，論以共同正犯，已認定如前。然審酌謝震宇案發時雖然是在臺中市和平區清潔隊任職，原本是在建設課的課員，其主動約林晉偉等人「喝咖啡」，出面主導給付工程回扣款、得標廠商協調等事宜，業界均稱謝震宇為和平區公所「老三」等語，有證人林晉偉、劉憲章、呂吉原等於偵查指述可佐（偵12532號卷一第145至152頁、第179至189頁、第223至233頁），是就本件收受回扣之犯行，謝震宇藉由曾任職建設科，熟捻相關廠商、業務之情況下，對於回扣成數、得標廠商協調具有相當主導之地位，並非單純收受回扣之白手套，是其可責性與林建堂相當，依上開說明，爰不依刑法第31條但書減輕其刑。㈢林建堂、謝震宇事實欄二、㈠至㈦之犯行，依貪污治罪條例第8 條第2項前段規定減輕其刑： 1.貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此規定係對被告所予之寬典，是有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有助於犯罪之偵查為判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無翻異，皆非所問。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果，於有相當歷程時，本難期被告能作全面之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由、對犯罪發現有無助益等各種相關因素而為判斷（最高法院110年度台上字第4871號判決意旨參照）。 2.查，林建堂、謝震宇於偵查中坦承向收取如事實欄二、㈠至㈦共七罪所示之回扣，已如前述，起訴意旨雖認謝震宇否認犯罪事實二、㈠之犯行，惟謝震宇於偵查中已就犯罪犯罪事實二、㈡至㈦之犯行自白外，嗣於111年5月25日最後偵訊時就收取回扣罪之部分概括認罪，且補稱：「至於林晉偉的部分（即犯罪事實二、㈠），他有分別向呂吉源跟劉憲章收取10萬元，因為他是監造單位，這部分是違反契約的。希望給我改過自新的機會。」等語（偵12532號卷三第272頁），揆諸前揭說明，足認謝震宇就犯罪事實二、㈠亦為自白，又林建堂、謝震宇於本院審理中共同繳納犯罪所得589萬元等情，有臺灣銀行豐原分行112年4月7日國庫機關專戶存款收款書在卷足憑（本院卷第197頁），林建堂、謝震宇於偵查中自白，並已自動繳交全部所得財物，二人就上開七罪，均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。㈣不依刑法第59條酌減其刑：林建堂、謝震宇固於偵、審均坦承犯行，且已自動繳交全部所得財物，已如前述，然本案各次所收取之回扣金額非微，經上開減輕後，最低刑度為有期徒刑5年，尚難謂有何科以最低度刑仍嫌過重之情形，其犯罪之情狀，亦難認有何特殊之原因、環境，客觀上足以引起社會大眾同情，而有堪以憫恕之事由，自應使其受有相當之刑事制裁，而不能僅以其被查獲後已坦承犯行、繳交回扣款項及身體狀況等節，遽依刑法第59條規定酌減其刑。㈤爰以行為人之責任為基礎，分別審酌下列事項： 1.就林建堂部分，審酌其案發時任職臺中市和平區公所區長，綜理和平區各項採購業務，為原住民自治區民選首長，卻未能潔身自愛、慎行自持，反利用經辦採購業務之機會，收取回扣，破壞我國政府採購案件之公平競爭及效率甚鉅，不足為下屬之榜樣，更使人民喪失對公務廉潔性之信賴，有違選民所付託，所為實不足採。惟念及林建堂於偵查及本院審理中，均坦承犯行，誠實面對自身錯誤，並與謝震宇共同繳回所得財物，可認犯後態度尚佳；兼衡於本案前有背信、瀆職之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第49至57頁），素行非佳；復衡酌犯罪情節輕重、實際收取之回扣之金額、犯罪目的係欲取得金錢填補自身財務缺口、犯罪手段，暨自述高中畢業，目前在自有土地從事農作，無扶養之親屬，經濟小康（本院卷第257頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至7所示之刑，並就上開各罪間之罪質相同，非難重複程度較高，及考量各罪之時間間隔、罪數所反應之受刑人人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪責相當原則，暨各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限等各節為整體非難之評價，定其應執行之刑如主文第一項所示。 2.就謝震宇部分： ①審酌其雖非依法經辦本案工程業務，惟曾任職和平區建設科，在林建堂授意下，其雖為清潔隊職員，卻仍實質介入建設科工程採購之事務，而與林建堂共犯本案，擔任物色合作廠商，實際與廠商接洽合作方式、約定回扣成數，進而實際收取回扣之人，其穿針引線之工作，對於本案有相當重要性，所為破壞我國公務廉潔性；另就依法承辦清潔隊「108年觀摩活動」採購案，故意洩漏國防以外秘密，均採購案件之公平競爭及效率，實不足取，惟念及謝震宇於偵查及本院審理中，均坦承犯行，誠實面對自身錯誤，並與林建堂共同繳回所得財物，可認犯後態度良好；兼衡先前並無前科，素行尚佳，在收受回扣案中之角色、犯罪情節輕重、收取之回扣之金額、犯罪手段；在洩密案件中之犯罪動機僅為順利辦理觀摩活動，並非圖己私利，自述其碩士畢業，目前還在當清潔隊員，家中有82歲中風的父親、母親在家需照顧，我是靠清潔隊員薪水養家，經濟狀況一般（本院卷257 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至8所示之刑，並就附表編號8洩密部分，諭知如易科罰金之折算標準。 ②按受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。然在刑事審判的過程中，法院依無罪推定原則，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪及各罪之宣告刑如何，皆無從知悉。是案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權（最高法院111年度台非字第43號判決參照）。查謝震宇所犯八罪雖均為數罪併罰之案件，然就洩密一罪部分屬得易科罰金之刑、收受回扣七罪部分非屬得易科罰金之刑，且被告就本案尚非受刑人身分，揆諸前揭說明，為被告利益，自應依刑法第50條第1項但書規定，不合併定應執行刑，由本案確定後再由謝震宇決定是否依刑法第50條第2項聲請，附此敘明。㈥褫奪公權之宣告： 1.犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上字第3019號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第17條僅規定宣告褫奪公權，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。 2.林建堂、謝震宇所犯貪污治罪條例之各罪（即附表編號1 至7部分），既均經宣告有期徒刑以上之刑，皆應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第3項之規定宣告褫奪公權，考量本案犯行及刑度各情後，各宣告褫奪公權如附表1 至7所示，復因宣告多數褫奪公權，爰依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間執行之。四、沒收：㈠按被告犯貪污治罪條例之罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交的所得財物，於判決時雖無庸再依刑法第38條之1第3項規定諭知追徵，但仍應宣告沒收，以使檢察官於判決確定後有依法執行之依據（最高法院106年度台非字第100號判決意旨參照）。查，被告因本案獲得之全部財物，均已自動繳回，業如前述，爰依刑法第38條之1第1項規定及前述說明，就收受賄賂之犯罪所得589萬元諭知沒收。㈡自本件扣案之其他物品（詳如111年度院保字第1248號扣押物品清單，本院卷第69至74頁），其中編號001至011為被告謝震宇所提出，惟審酌上開物品之特別預防及社會防衛已甚微弱，欠缺刑法上之重要性，又檢察官亦未聲請沒收，本諸刑法第38條之2第2項規定意旨，實無必要加以沒收，爰不予諭知沒收。但其中包含諸多電子產品及臺中市和平區公所工程文件及電腦資料，宜由檢察官與臺中市和平區公所後續確認是否為應繳回之公物或應後續處理之電子檔後再予以發還，附此敘明。㈢上開扣押物品清單編號012至036物品，非被告所有，亦非屬違禁物，爰不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官周至恒到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 112　　年　 6 　月　 13 　　日刑事第十四庭審判長法　官　周莉菁法　官　王怡蓁法　官　陳嘉宏以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官　廖鳳美中　　華　　民　　國　 112　　年　 6 　月　 13 　　日附表：編號犯罪事實罪名及宣告刑 1 事實欄二、㈠林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權伍年。謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權肆年。 2 事實欄二、㈡林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權伍年。謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。 3 事實欄二、㈢林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年伍月，褫奪公權伍年。謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。 4 事實欄二、㈣林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權伍年。謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。 5 事實欄二、㈤林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年柒月，褫奪公權伍年。謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權肆年。 6 事實欄二、㈥林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權伍年。謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。 7 事實欄二、㈦林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年捌月，褫奪公權伍年。謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權肆年。 8 事實欄三、謝震宇洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附錄：本案論罪科刑法條全文 ⊙貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 ⊙中華民國刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

臺灣臺中地方法院111年度原訴字第69號

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