臺灣臺中地方法院111年度智簡上字第8號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 112 年 05 月 10 日
• 當事人: 江芃熹

臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度智簡上字第8號
上 訴 人
即 被 告 江芃熹

江舒芩

凃金芳

上列上訴人即被告等因違反商標法案件，不服本院110年度智簡
字第31號中華民國111年4月27日第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度偵字第35523號、110年度偵字第11739號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
江芃熹、江舒芩、凃金芳均緩刑貳年，並應依臺北市南港區調解委員會調解書（一一二年刑調字第０一三號；臺灣士林地方法院一一二年度核字第七八九號）所載內容之金額支付損害賠償。
犯罪事實及理由
一、本案審理範圍：
按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章除第361條外之規定，同法第455條之1第1項、第3項分別定有明文。復按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條亦有明定。而按刑
事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。此一般稱為上訴不可分原則。而界定「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。具體言之，倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於民國110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許對法律效果之一部上訴，並自同年6月18日生效施行
。因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。而依該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決可資參照）。而判決之刑與沒收，不具有在審判上無從分割之關係。僅就判決之刑部分上訴，其效力不及於沒收部分（最高法院111年度台上字第5273號判決可供參酌）。
查：
㈠本案係上訴人即被告江芃熹、江舒芩、凃金芳提起上訴，其等於刑事聲明上訴狀已表明：「就原判決之一部（未獲緩刑之宣告）提起上訴」等語（見本院智簡上卷第11頁），被告江芃熹復於本院111年9月16日審理；被告江舒芩、凃金芳則於本院112年3月24日審理時均稱：僅就原判決量刑部分未給予被告緩刑部分上訴，就原審所判之犯罪事實、罪名、沒收均沒有意見，都不上訴等語（見本院智簡上卷第122、314頁）。顯見被告江芃熹、江舒芩、凃金芳均業已明示僅就原判決之刑提起上訴，是依前開說明，本院僅就原判決之刑部分加以審理，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯罪名、沒收部分。
㈡至被告江芃熹於上訴期間屆滿後之本院112年3月24日審理時表示：上訴範圍就犯罪所得之沒收亦要提起上訴等語（見本院智簡上卷第314頁）。然原判決所認定之犯罪事實、罪名
、沒收均因當事人雙方未提起上訴而已確定，本院僅得就尚未確定之原判決科刑部分予以審理判決，不得就原判決已確定所認定之犯罪事實、所犯罪名、沒收予以審判，是被告江芃熹於上訴期間屆滿後，再表示欲就已產生確定效力之沒收提起上訴，此部分堪認上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、本案據以審查原判決之刑妥適與否之原判決所認定之犯罪事實及其罪名部分（均已確定）：
㈠原判決認定之犯罪事實：江芃熹為址設臺中市○○區○○路000號
雨過天芩有限公司（下稱雨過天芩公司）負責人，涂金芳為其配偶，渠等與江舒芩均明知附表一所示商標圖樣，為附表一所示公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）註冊登記，均各取得商標權，指定使用於包含衣褲、圍巾、飾品等商品上，且仍在商標權期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列或輸入使用相同或近似註冊商標之同一或類似商品，且附表一所示商標之商品在市場行銷多年，為業界及消費大眾所共知，詎渠等猶共同基於販賣仿冒商標商品犯意聯絡，於民國109年1月14日前某日起，推由江芃熹以雨過天芩公司名義利用通訊軟體微信向暱稱「万佳1-11街-2檔」、「A丹頂鶴啊詩」以每件新臺幣（下同）約200元至600元不等價格購入附表一所示未經上開商標權公司之許
可或授權使用商標之仿冒商品，再推由江舒芩在臺中市○○區
○○街00號，利用電腦設備連接網際網路後，在社群網站Face
book（下稱臉書）使用臉書帳號申設「雨過天芩衣舖服飾直播平台」粉絲專頁並藉此開設販售商品之直播頻道，並由涂金芳負責操作電腦系統、回覆上揭粉絲專頁之顧客訊息及訂單、加單、改單及出售、商品包裝及開立發票等，以此方法出售仿冒商標商品予不特定顧客牟利，販售上揭仿冒商品所得款項則匯入雨過天芩公司向中國信託商業銀行股份有限公司豐原分行所申設帳號000-000000000000號帳戶內，每月獲利至少50萬元。嗣警方於網路巡邏時發現上揭粉絲專頁直播頻道所販售商品價格，與市價有顯著差異，遂佯為顧客以249元（不含運費）價格購買附表一編號32所示仿冒FILA商標
之褲子1件，經收受商品送鑑定確認係仿冒商標商品後，於109年3月13日持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，至臺
中市○○區○○街00號執行搜索，扣得如附表一編號1至31所示
之仿冒商標商品，而查獲上情。（原文照引原判決犯罪事實所載）
㈡原判決認定之被告等所犯罪名及與論罪有關之要旨：
核被告江芃熹、江舒芩、涂金芳所為，均係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪。其等持有、透過網路方式陳列侵害商標權商品之低度行為，為其後透過網路方式販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又其等自109年1月14日前某日起至109年3月13日為警查獲時止之期間，透過網路方式販賣侵害商標權之商品，係基於同一目的，於密切接近之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，應認係屬接續犯，而各為包括之一罪。又其等以一行為侵害數個商標權人之法益，而同時觸犯構成要件相同之數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
㈢至原判決將被告「凃金芳」誤載為「涂金芳」；於犯罪事實欄記載被告3人共同基於販賣仿冒商標商品犯意聯絡，然於
理由欄中，漏載被告3人為共同正犯之有關說明，且於主文
欄未諭知「共同」，然前揭部分均無礙於本院審查原判決之刑妥適與否，附此說明。
三、上訴理由之論斷：
被告3人上訴意旨略以：被告等均初始創業成家，不慎犯行
受法辦後深知錯誤，已轉謀正職，原本經營百貨已漸歇息，被告等無不良前科，均為家庭經濟來源，請協助被告等與告訴人等達成和解，並請宣告被告緩刑等語（見本院智簡上卷第9至13頁）。經查：
㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。是法官於個案審判時，依個案情節加以審酌量刑，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。原判決審酌：⑴商標具有辨識商品來源功用，商標權人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始令商標具有代表一定品質之效果，被告販賣侵害商標權之商品，缺乏尊重他人智慧財產權之觀念，破壞商品交易秩序，減損商標所表彰之功能，造成商標權人受有損害，所為殊不可取；⑵被告江芃熹為主要業務經營者，被告江舒芩前已因違反商標法案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以104年度偵字第25785號為緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；⑶本件扣案仿冒商標商品數量；⑷被告犯後均已坦承犯行之態度，惟尚未能與告訴人成立調解等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項，商標法第97條後段、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第55條、第38條之1第1
項、第3項，分別量處被告江芃熹有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日；被告江舒芩有期徒刑5月，如易
科罰金，以新臺幣1仟元折算1日；被告凃金芳處有期徒刑4
月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無裁量權濫用之情形，本院自當予以尊重。而被告3人迄至原審判決後始與告訴人阿迪達斯公司、
埃爾梅斯國際、克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司、肯諾股份有限公司調解成立，約定分期付款履行賠償；另與裴樂股份有限公司簽立和解協議書，有臺北市南港區調解委員會調解書影本（112年刑調字第013號；臺灣士林地方法院112年度
核字第789號，見本院智簡上卷第384、385頁）、和解協議
書影本（見本院智簡上卷第281頁）在卷可查，未能即時與
前揭告訴人、被害人等和解或調解成立並賠償，且就其餘告訴人、被害人部分並無和解或調解成立，且無賠償，是前揭和解、調解成立及賠償情狀，尚不足動搖原判決量刑之合法性、妥適性，是以被告3人上訴意旨對原判決量刑部分之指
摘，為無理由，應予駁回。
㈡查被告3人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。爰審酌被告3人因一
時失慮觸犯刑章，且於原審判決後，已與告訴人阿迪達斯公司、埃爾梅斯國際、克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司、肯諾股份有限公司調解成立，約定分期付款履行賠償，前揭告訴人等同意本院以調解成立內容給予被告3人附條件緩刑之宣
告；另被告並與裴樂股份有限公司簽立和解協議書之情，有如前述，並有刑事陳報㈣、㈥、㈦、㈧狀附卷可參（見本院智簡
上卷第223、224、283、284、379、380、381、382頁）。本院認被告3人經此偵審科刑程序後，應知警惕而無再犯之虞
，經綜核各情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新，惟為確保被告於緩刑期間，能
按其與告訴人阿迪達斯公司、埃爾梅斯國際、克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司、肯諾股份有限公司調解成立內容所承諾之金額及付款期間履行，以確實收緩刑之功效，爰將被告與告訴人阿迪達斯公司、埃爾梅斯國際、克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司、肯諾股份有限公司所調解成立之臺北市南港區調解委員會調解書（112年刑調字第013號；臺灣士林地方法院112年度核字第789號）調解成立內容，引為被告3人依刑
法第74條第2項第3款規定應支付之損害賠償，命被告3人應
依前揭調解書內容履行賠償義務。另按刑法第75條之1第1項第4款規定，被告違反本院所定上開命支付予告訴人阿迪達
斯公司、埃爾梅斯國際、克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司、肯諾股份有限公司損害賠償金額之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條
，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官蕭如娟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日刑事第十六庭 審判長法 官 黃佳琪

法 官 洪瑞隆

法　官　張雅涵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林柏名
中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日
附表一：
編號 扣案物 商標註冊/審定號 商標權人 專用期限 1 仿冒右揭商標衣服39件 00000000/ 00000000/ 00000000 （GUCCI） 義商固喜歡固喜公司 116/8/31 115/8/31 111/11/30 2 仿冒右揭商標圍巾3件 00000000 （GUCCI） 111/11/30 3 仿冒右揭商標圍巾21件 00000000 （DIOR） 法商克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司 115/9/30 4 仿冒右揭商標帽子4件 00000000 （DIOR） 115/9/30 5 仿冒右揭商標褲子1件 00000000 （DIOR） 115/9/30 6 仿冒右揭商標耳環35對 00000000/00000000 （DIOR） 113/12/15 111/4/15 7 仿冒右揭商標眼鏡40件 00000000 （DIOR） 118/5/31 8 仿冒右揭商標圍巾6件 00000000 （HERMES） 法商埃爾梅斯國際公司 118/8/15 9 仿冒右揭商標手環10件 00000000 （HERMES） 116/12/15 10 仿冒右揭商標耳環39對 00000000/00000000 （HERMES） 116/12/15 117/9/15 11 仿冒右揭商標衣服129件 00000000/00000000 （ADIDAS） 德商阿迪達斯公司 117/1/31 12 仿冒右揭商標外套14件 00000000/00000000（ADIDAS） 117/1/31 13 仿冒右揭商標褲子55件 00000000/00000000（ADIDAS） 117/1/31 14 仿冒右揭商標掛繩42件 00000000/00000000 （ADIDAS） 112/7/31 15 仿冒右揭商標衣服52件 00000000/0000000 （KENZO） 法商肯諾股份有限公司 113/2/29 114/10/15 16 仿冒右揭商標圍巾1件 00000000/ 00000000/ 00000000/ 00000000/ 00000000/ 00000000/ 00000000/ 00000000/ 00000000 （LV） 法商路易威登馬爾悌耶公司 117/3/15 112/6/30 111/11/30 111/7/31 114/6/15 117/6/30 117/1/15 114/11/15 117/2/15 17 仿冒右揭商標髮飾4件 18 仿冒右揭商標衣服61件 00000000 （CHANEL） 瑞士商香奈兒股份有限公司 117/3/31 19 仿冒右揭商標褲子24件 00000000 （CHANEL） 117/3/31 20 仿冒右揭商標圍巾34件 00000000 （CHANEL） 117/3/31 21 仿冒右揭商標掛繩31件 00000000/00000000 （CHANEL） 113/7/15 22 仿冒右揭商標皮帶98條 00000000 （CHANEL） 117/3/31 23 仿冒右揭商標胸針158件 00000000 （CHANEL） 117/3/31 24 仿冒右揭商標耳環128對 00000000 （CHANEL） 117/3/31 25 仿冒右揭商標項鍊15條 00000000 （CHANEL） 117/3/31 26 仿冒右揭商標髮夾7件 00000000 （CHANEL） 117/3/31 27 仿冒右揭商標衣服25件 00000000/00000000 （BURBERRY） 英商布拜里公司 117/2/29 118/12/31 28 仿冒右揭商標衣服16件 00000000/00000000 （NIKE） 荷蘭商創新有限合夥公司 118/10/31 115/4/15 29 仿冒右揭商標褲子15件 30 仿冒右揭商標衣服365件 00000000 （NY） 美商美國棒球聯盟股份有限公司 118/1/15 31 仿冒右揭商標衣服29件 00000000 （LA） 110/11/15 32 仿冒右揭商標褲子1件 00000000 （FILA） 盧森堡商斐樂盧森堡有限公司 109/8/31