臺灣臺中地方法院111年度簡上字第378號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 112 年 01 月 18 日
• 法官: 李宜璇、黃凡瑄、孫藝娜
• 被告: 陳俊諺

臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度簡上字第378號
上 訴 人
即 被 告 陳俊諺

住○○市○○區○○路0段00○0號(臺中&ZZZZ; &ZZZZ; ○○○○○○○○○)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭中華民國111年6月24日111年度中簡字第750號第一審刑事簡易判決（起訴案號：111年度毒偵字第116號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、程序方面：
按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。對於
簡易判決有不服而上訴者，準用上開規定，同法第455條之1第3 項亦有明定。本件上訴人即被告（下稱被告）陳俊諺
原戶籍地址設於「臺中市○○區○○路0段000巷00弄0號」，其
於民國111年7月15日提起本件上訴時，因另案於法務部○○○○
○○○執行中，其所提出之刑事聲明上訴狀、刑事補呈上訴理
由狀所記載地址均為「臺中市○○區○○路0號義一工5589」，
此有前揭刑事聲明上訴狀、刑事補呈上訴理由狀在卷可憑（見本審卷第9、15頁）。嗣被告於111年8月29日執行完畢出
監，其戶籍地址於111年9月13日遷出至臺中○○○○○○○○○，此
有戶役政資訊網站查詢（個人戶籍資料）、臺灣高等法院在監在押全國記錄表（見本審卷第75至77頁）在卷可稽。本院依其前戶籍地址予以傳喚，於111年11月22日寄存送達於臺
中市政府警察局烏日分局大肚派出所，並自111年11月23日
起在臺中市大肚區公所公佈欄公告為公示送達，被告仍無正當理由未到庭，此有本院送達證書、本院公示送達公告（稿）、公示送達證書、臺中市大肚區公所111年11月23日肚區
秘字第1110020233、11100020232號函、刑事報到單各1份在卷可稽（見本審卷第81、83、87、89、91、93、97、99頁），揆諸前開說明，爰不待其陳述，逕為一造缺席判決。
貳、實體方面：
一、本案經本院合議庭審理結果，認第一審刑事簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審刑事簡易判決（含臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書）記載之犯罪事實、證據、理由及應適用之法條（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原判決判處被告有期徒刑4月，實屬過
苛，被告於本案均坦承不諱，懇請給予適用刑法第59條減輕刑度。依司法院大法官釋字535號解釋，已明確規定警方攔
檢時，僅可針對其發現違法事實，即被告未繫上安全帶依法定程序處理，對被告身分一經查明，即應任被告離去，不得稽查。本案員警卻於攔檢被告後，違法搜索，故本案扣得之玻璃球吸食器等，依法不得作為證據，爰提起上訴，請求撤銷原判決等語。
三、經查：
(一)司法院大法官釋字第535號解釋，因宣告警察人員不得不顧
時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查，且無明確法律依據及明確授權警察機關，得執行及如何執行臨檢等措施。立法者遂因應釋字第535號解釋，制定警察職權行
使法。按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身份。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。警察職權行使法第8條
第1、2項分別定有明文。至警察職權行使法第8條第1項所稱「已發生危害」係指已生肇事之事實；而所謂「依客觀合理判斷易生危害」則指危害尚未發生，但評估具體個案之現場狀況，認有可能發生危害者即屬之，例如就有酒駕之合理懷疑，即車輛有蛇行、忽快忽慢、驟踩煞車等駕車不穩之情事，或有明顯違反道路交通安全規則之事實，可合理懷疑有發生危害之可能性者始屬之。次按警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索。而刑事訴訟法第131條之1所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年度台上字第1361號判決意旨參照）。本案臺中市政府警察局第六分局市政派出所副所長林海平、員警蕭秉易於110年10月26日執行巡邏勤務時，於19時15分許，巡
經臺中市○○區○○路00○00號前，見車牌號碼00-0000號自用小
客車之駕駛人未繫安全帶，遂趨前攔查，其等見駕駛人神情緊張，遂請駕駛人及乘客下車接受盤檢身分，經查駕駛人即被告、副駕駛座乘客即證人吳晉豪為臺中市政府警察局第四分局之毒品定期調驗人口，且有強制採驗尿液許可書，證人吳晉豪經多次通知調驗均未到場，2人接受盤查時，神情緊
張，形跡可疑，遂請被告及證人吳晉豪將身上物品均自行取出供警方檢視，警方盤查時，發現被告腳邊地上有玻璃球1
支（已吸食過毒品，內有毒品殘渣），遂經被告同意執行搜索身體及上開自用小客車，員警拍搜發現腰間藏有物品，遂命其交付警方，亦發現玻璃球吸食器1支（已吸食過毒品，
內有毒品殘渣），其後在上開自用小客車中控台置物箱內，另發現玻璃球1支（已吸食過毒品，內有毒品殘渣），被告
當場坦承上開玻璃球3支均為其所有等情，此有員警職務報
告書（見本審卷第71至72頁）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見毒偵卷第35頁、第39至45頁）等在卷可稽，此部分核與被告於警詢時自承之過程，及證人吳晉豪於警詢時之證述均大致相合（見毒偵卷第23至26頁、第27至30頁），堪以認定。是被告駕駛自用小客車，因未繫妥安全帶，違反道路交通安全規則第89條第1項第5款、道路交通管理處罰條例第31條第1項規定，未繫妥安全帶，而為警攔查，被告見
員警攔檢時，神色緊張，雖尚未發生危害，但評估個案之具體現場狀況，依客觀合理判斷認有可能發生危害，而有「合理懷疑」被告有治安疑慮，員警依據警察職權執行法第8條
第1項第1款、第2項之規定，為盤詰及查驗身分之行政檢查
，進而發現被告及證人吳晉豪為毒品治安顧慮人口，其等行政處分之發動，於法無違。又被告於警詢時供稱：警察盤查我時，還有我朋友吳晉豪在場，我們都有同意警方搜索，後來在車上查獲安非他命吸食器，我有承認是我的等語（見毒偵卷第24頁），其與證人吳晉豪均未就搜索過程表示任何之爭執，亦無其他積極證據佐證警員有以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，令被告同意執行搜索。而被告所為「同意」執行搜索之表示，不論是真意保留，亦或是審度當時情狀勉為答應，既無證據證明係員警施強制力所致，難認執法員警有何違反正當法律程序取證的故意，依據刑事訴訟法第131條之1之規定進行搜索，所為搜索程序，於法並無不合，因此衍生取得之相關證據即扣案之玻璃球吸食器、鑑定報告等，自均有證據能力。被告以本案搜索違反司法院大法官釋字第535號解釋意旨，扣案
之玻璃球吸食器不得作為證據提起上訴，指摘原判決不當，自屬無據。
(二)次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。本件原審審理結果
，認為被告涉犯施用第二級毒品罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，猶未能徹底戒除毒癮，深切體認毒品對於健康之危害，顯見其自制力薄弱，且其無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案之犯行，行為洵不足取。惟考量施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重危害他人權益，且其坦承犯行之犯後態度，兼衡其前科素行、智識程度、職業及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折
算標準；另依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就
扣案之玻璃球吸食器3組宣告沒收銷燬。經核原審業已詳予
說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。另被告戒絕毒癮之意志不堅，甫於110年3月31日觀察勒戒執行完畢釋放，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本審卷第36至37頁），猶為本案施用第二級毒品犯行，任由毒品戕害自身，並違反國家杜絕毒品犯罪之禁令，實未知所警惕，殊難認為被告有何不得已而為之情由，故本院認為依被告之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，在客觀上不足以引起一般人同情，即無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，故原審未予適用刑法第59條規定，並無不當，被告此部分上訴，亦無理由。
四、綜上所述，原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執上開情詞提起上訴，主張本件搜索程序有違司法院大法官釋字第535號解釋、原審量刑過苛，未依刑法第59條規
定酌減其刑為不當，請求本院撤銷改判云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條
、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華聲請簡易判決處刑提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　 1　　月　　18　　日刑事第十八庭 審判長法 官 李宜璇
法 官 黃凡瑄
法 官 孫藝娜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 黃詩涵
中　　華　　民　　國　　112 　年　　 1　　月　　18　　日