臺灣臺中地方法院刑事裁定

聲請人

即告訴人

李子晨

代理人

梁基暉律師

被告

黃志仁

上列聲請人因被告醫療過失傷害案件，不服臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長中華民國111年11月9日111年度上聲議字第3015號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺中地方檢察署110年度醫偵字第42號），聲請交付審判，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請交付審判意旨詳如附件之刑事聲請交付審判狀所載。

二、本件聲請人即告訴人李子晨（下稱聲請人）以被告黃志仁犯醫療過失傷害等罪嫌，向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官提出告訴，經該署檢察官於民國111年9月10日以110年度醫偵字第42號為不起訴處分後，聲請人不服而聲請再議，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署（下稱臺中高分檢）檢察長於111年11月9日以111年度上聲議字第3015號處分書認再議之聲請為無理由而駁回再議，該駁回再議處分書於111年11月15日送達於聲請人，聲請人並委任律師於111年11月24日具狀向本院聲請交付審判等情，有上揭臺中地檢署檢察官不起訴處分書、臺中高分檢處分書、送達證書、刑事聲請交付審判狀上本院收發室收文日期戳章及委任狀各1份在卷可稽，足認聲請人係於法定期間內委任律師聲請交付審判，於法並無不合，合先敘明。

三、按刑事訴訟法第258條之1規定，告訴人得向法院聲請交付審判，此係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，此時，法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第258條之3第3項規定：法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查等語，其所謂得為必要之調查，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清（臺灣高等法院91年4月25日刑庭會議法律問題研討意見參照）。又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134項參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號著有判例；另刑事訴訟法第251條第1項規定「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴」，其所稱「足認被告有犯罪嫌疑」者，則非僅指「有點可疑」即可，而是指依偵查所得的事證，被告之犯行須存有「獲致有罪判決之高度可能」始足。復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

四、經查：

㈠聲請人原告訴意旨略以：被告黃志仁為林新醫療社團法人烏日林新醫院(下稱烏日林新醫院)外科醫師，告訴人李子晨於109年3月1日因病發吐血至衛生福利部豐原醫院(下稱豐原醫院)治療，經胃鏡檢查後發現胃長有腫瘤及膽上面有瘜肉，醫師告知胃部腫瘤僅有3公分，膽囊瘜肉僅有0.6公分，告訴人即於同年3月6日至烏日林新醫院治療，由賴俊卿醫師診斷後，表示腫瘤僅有4公分，僅需將腫瘤切除即可，並向告訴人表示須由外科醫師手術，同年3月7日被告即向告訴人說明胃腫瘤切除及膽瘜肉切除之相關事項，但未告知膽囊切除手術，故告訴人同意於同年3月10日接受手術，手術後告訴人發現胃切除95%，膽囊全部切除。因認被告涉犯刑法第284條後段過失重傷害罪嫌等語。

㈡本案經檢察官偵查終結後以110年度醫偵字第42號為不起訴處分之理由略以：

⒈訊據被告黃志仁堅詞否認有何過失傷害犯行。辯稱：胃手術的範圍要開刀才能確定，因為告訴人胃腫瘤很靠近食道開口，這種腫瘤是惡性的，很容易擴散，如果沒有切乾淨會擴散，手術方式就是隔離，不要切到腫瘤，從腫瘤的周圍開始切，如果腫瘤破掉就會擴散，所以手術要做95%的部分胃切除，非全胃切除，胃切除會造成進食困難，因為胃腫瘤比較高，胃切除後要用小腸上去接胃和小腸的吻合手術，大約需要3、4個月食用量才會慢慢回復正常，因為小腸的容量很小，進食的食量小，次數要多，膽瘜肉的手術只能做膽囊切除，膽管沒有切除，一般來講對身體影響不大，膽囊的功能可以用膽管取代，膽管會擴張一些，膽結石的病人也會做膽囊切除，膽囊瘜肉只有0.6公分，所以醫學上的處理也會做膽囊切除等語。

⒉本案經送衛生福利部醫事審議委員會鑑定，鑑定事項及鑑定結果如下：⑴鑑定事項：依烏日林新醫院及豐原醫院之胃鏡影像檔及相關病歷資料，告訴人之胃腫瘤幾公分大小？有無切除95%胃之必要？鑑定結果：①109年3月2日之豐原醫院胃鏡檢查報告，病人胃上體腫瘤大小為5公分，另依109年3月17日烏日林新醫院之病理組織檢查檢驗報告，病人手術切除胃部腫瘤大小為4.6x4x4公分。②臨床上，胃腸道基質瘤治療方式，以外科手術切除為主，切除範圍視腫瘤大小、位置及侵犯程度而定，可分為全胃切除或部分胃切除。如腫瘤侵犯全胃或胃的中、上兩部分，抑或侵犯臨近組織，通常建議全胃切除；此外，若腫瘤僅發生於胃上部、中部或下部，則可施行近端或遠端部分胃切除。本案依手術紀錄及術後病理報告，病人胃部腫瘤位於胃上體部，大小為4.6x4x4公分，而術中切除95%胃組織大小為16.5x8.6公分，依上述胃腫瘤大小及位置研判，應可採行近端部分胃切除手術治療，惟實務上，醫師可能因術中實際發現或緊急必要狀況(如消化道重建困難等)，而臨時變更手術方式及範圍，黃醫師是否因此調整術前計畫而擴大切除範圍，因手術紀錄無相關記載，故無法得知黃醫師切除病人95%胃部之臨床考量為何，並據以判斷其處置是否具有醫療上之必要性。⑵鑑定事項：依烏日林新醫院及豐原醫院之相關病歷資料，告訴人之膽瘜肉有幾公分大小？切除手術有無違反告知義務？膽瘜肉手術是否需將膽囊切除，本案是否符合醫療常規？對告訴人之身體有何影響？鑑定結果：①依109年3月1日豐原醫院之腹部超音波檢查報告，病人膽囊瘜肉大小為0.6公分。②依手術同意書，109年3月7日7時黃志仁醫師給予手術同意書，建議手術名稱包括「腹腔鏡胃部分切除，必要時剖腹手術，膽囊切除」等，病人於當日11時許左右親自簽署同意進行手術，未發現黃醫師有違反告知義務之處。③臨床上，大於1公分之膽囊瘜肉可能變成惡性腫瘤，且膽囊癌預後相對較差，故建議手術切除膽囊，以達根治效果。本案依衛生福利部豐原醫院腹部超音波檢查報告，病人膽囊瘜肉為0.6公分，通常建議定期追蹤複查即可，惟如醫師考量合併腹部胃腫瘤手術進行預防性膽囊切除，並經醫病充分溝通討論，且經病人同意後施行膽囊切除術，其處置符合醫療常規。④膽囊主要功能在於膽汁儲存及濃縮，病人接受膽囊切除術後短期內可能對油脂消化不全，進食油炸或高脂肪食物時容易引起腹瀉等消化不良症狀，故需調整飲食結構，後續待膽管代償膽囊機制形成，即可逐漸恢復正常飲食。

⒊依告訴人提出之烏日林新醫院手術同意書(彩色影本)，膽囊切除4個字，係以黑筆所寫與其他字跡係以藍筆所寫，並不相同，應係事後加上去，被告於偵查中亦坦承「膽囊切除」是事後所加，惟若未經告訴人同意，被告何以要另外進行膽囊切除，此於被告並無任何益處，又據護理紀錄所載「病人明預行胃潰瘍或腫瘤的局部切除，腹腔鏡膽囊切除術，第一台刀，服用Johnlax5mg/E.C.tab(Bisacody1)2粒...」(109年3月9日20時27分)，亦有記載服用之藥物，足認告訴人應知悉次日要進行膽囊切除手術，被告對此應無違反告知義務。

⒋又前開鑑定報告雖指出依胃腫瘤大小及位置研判，應可採行近端部分胃切除手術治療，惟被告於偵查中辯稱：胃腫瘤的部分伊是採用腹腔鏡手術，腹腔鏡手術無法做近端切除，伊是切胃和十二指腸的接口處，這樣比較安全，如果只是切除中間部分，這樣風險比較高，告訴人的胃腫瘤靠近食道部位，胃腫瘤很大，若做部分切除需要將胃切斷，為了安全伊這樣處理，如果只切中間，胃和十二指腸蠕動會有問題，若僅切除上半部腫瘤會擴散，醫療常規就是隔離式切除，不然腫瘤會再長，基於手術安全腫瘤特性，伊是用隔離式切除等語。故依被告要求，本案再送中國醫藥大學附設醫院鑑定，鑑定事項及鑑定結果如下：⑴鑑定事項：以告訴人臨床症狀有腸胃道出血及吐血之情形，為「高位胃腸間質細胞瘤」之表現，被告選擇以腹腔鏡行次全胃切除手術，切除95%的胃，是否符合醫療常規？鑑定意見：高位胃腸間質細胞瘤合併出血症狀時，胃腫瘤切除手術為最佳治療方式，術式以部分胃切除手術為主，唯手術中應避免腫瘤破裂造成擴散，故依腫瘤的位置與侵犯程度，進行半胃，次全胃甚至全胃切除手術皆符合醫療常規。雖然鑑定書描述「依上述胃腫瘤大小及位置研判，應可採行近端部分胃切除手術治療」，但實務上若為避免腫瘤破裂造成擴散以及考量手術整體安全性，選擇以腹腔鏡行次全胃切除手術，切除95%的胃，仍符合醫療常規。⑵鑑定事項：告訴人除上開「高位胃腸間質細胞瘤」，同時伴有膽囊瘜肉6mm，被告選擇同時用腹腔鏡行次全胃切除及膽囊切除手術，以避免日後再次手術之風險，是否符合醫療常規？鑑定意見：因進行次全胃切除手術後會導致腹內沾黏，會增加下次膽囊切除手術的困難及危險性。若術前已知病人伴有膽囊瘜肉，考量未來會有需要接受膽囊切除手術的可能性，在與病人充分溝通後，可以建議病人同時進行膽囊切除手術，符合醫療常規。

⒌綜上所述，雖臨床上對於胃腫瘤之切除，分為半胃、次全胃及全胃切除，惟為避免腫瘤擴散，醫師依手術實際狀況調整切除範圍，應符合醫療常規，被告以前詞置辯，尚可採信。此外，復查無其他積極證據，足認被告涉有何犯行，揆諸前揭判例及說明，應認被告罪嫌尚有不足。

㈢臺中高分檢以111年度上聲議字第3015號處分書認聲請人再議無理由，應予駁回，其理由略以：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有利之證據。又聲請人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，不得僅憑聲請人之指訴，遽令被告入罪。而所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、52年台上字第1300號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。再按聲請人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院52年台上字第1300號判例、95年度台上字第6017號判決意旨參照）。經查：本件聲請人認為被告涉嫌本件之犯罪事實，無非係以其單方指訴為據。惟本件之爭點仍在於有無證據足以證明聲請人指訴之被告有無違反醫療常規，而有過失醫療情事。至於依本件事證分析，本件被告之罪嫌尚有不足之處，業經原偵查於不起訴處分中詳為論述，核其理由並無違誤，茲不再贅述。而按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年臺上字第192號刑事判例要旨參照）。亦即應以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之。本案聲請再議意旨認被告涉有本件犯行，無非均係對於原偵查認定之事實重為爭執。惟本件經原偵查委託衛生福利部醫事審議委員會鑑定，對於烏日林新醫院及豐原醫院之胃鏡影像檔及相關病歷資料，聲請人之胃腫瘤有無切除95%胃之必要部分之鑑定結果為：實務上，醫師可能因術中實際發現或緊急必要狀況(如消化道重建困難等)，而臨時變更手術方式及範圍，被告是否因此調整術前計畫而擴大切除範圍，因手術紀錄無相關記載，故無法得知被告切除病人95%胃部之臨床考量為何，並據以判斷其處置是否具有醫療上之必要性。又對於本件之切除手術有無違反告知義務及膽瘜肉手術是否需將膽囊切除等部分之鑑定結果為：依手術同意書，109年3月7日7時被告給予手術同意書，建議手術名稱包括「腹腔鏡胃部分切除，必要時剖腹手術，膽囊切除」等，病人於當日11時許左右親自簽署同意進行手術，未發現被告有違反告知義務之處。且臨床上，大於1公分之膽囊瘜肉可能變成惡性腫瘤，且膽囊癌預後相對較差，故建議手術切除膽囊，以達根治效果。本案依衛生福利部豐原醫院腹部超音波檢查報告，聲請人之膽囊瘜肉為0.6公分，通常建議定期追蹤複查即可，惟如醫師考量合併腹部胃腫瘤手術進行預防性膽囊切除，並經醫病充分溝通討論，且經病人同意後施行膽囊切除術，其處置符合醫療常規。本案再送中國醫藥大學附設醫院鑑定，鑑定聲請人臨床症狀有腸胃道出血及吐血之情形，為「高位胃腸間質細胞瘤」之表現，被告選擇以腹腔鏡行次全胃切除手術，切除95%的胃，是否符合醫療常規？鑑定意見為：高位胃腸間質細胞瘤合併出血症狀時，胃腫瘤切除手術為最佳治療方式，術式以部分胃切除手術為主，唯手術中應避免腫瘤破裂造成擴散，故依腫瘤的位置與侵犯程度，進行半胃，次全胃甚至全胃切除手術皆符合醫療常規。本件依上述胃腫瘤大小及位置研判，應可採行近端部分胃切除手術治療，但實務上若為避免腫瘤破裂造成擴散以及考量手術整體安全性，選擇以腹腔鏡行次全胃切除手術，切除95%的胃，仍符合醫療常規。又鑑定聲請人除上開「高位胃腸間質細胞瘤」，同時伴有膽囊瘜肉6mm，被告選擇同時用腹腔鏡行次全胃切除及膽囊切除手術，以避免日後再次手術之風險，是否符合醫療常規部分，鑑定意見為：因進行次全胃切除手術後會導致腹內沾黏，會增加下次膽囊切除手術的困難及危險性。若術前已知病人伴有膽囊瘜肉，考量未來會有需要接受膽囊切除手術的可能性，在與病人充分溝通後，可以建議病人同時進行膽囊切除手術，符合醫療常規。是依上揭衛生福利部醫事審議委員會及中國醫藥大學附設醫院等之鑑定意見，臨床上對於胃腫瘤之切除，分為半胃、次全胃及全胃切除，惟為避免腫瘤擴散，醫師依手術實際狀況調整切除範圍，應符合醫療常規，是本件難以認定被告於本件之醫療有何違反醫療常規之情事，自難遽認被告有何醫療過失之行為。至於醫療因屬高度專業，診治病人向來倚賴醫師之專斷，惟醫療所生之危險，均由患者最終承受，是以侵入性之檢查或治療，不可無視於病患自律性之判斷，而有「告知同意」法則之立法，以維護病人之醫療自主權。而我國醫師法第12條之1固規定醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫療法第81條亦有醫療機構診治病人時，應為告知之類似規定。若醫師未依規定為告知，固然侵害病人之醫療自主權，但醫療自主權之侵害，非屬醫師過失責任之必然。蓋以醫療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷。醫師於診療過程中，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行告知同意程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係（最高法院101年度台上字第2637號刑事判決可資參照）。而本件被告有無向聲請人告知膽囊切除手術部分，今雙方各執一詞，惟本件若未經聲請人同意，被告何以要另外進行對其無益之膽囊切除手術，且據護理紀錄所載「病人明預行胃潰瘍或腫瘤的局部切除，腹腔鏡膽囊切除術，第一台刀，服用Johnlax5mg/E.C.tab(Bisacody1)2粒...」(109年3月9日20時27分)等，均足認聲請人應知悉次日要進行膽囊切除手術等情，業經原偵查調查明確，是被告對此應無告知義務之違反，核屬無誤；且依上揭要旨，醫療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷，於診療過程中，如醫師事先未踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係。是本件參照前述說明，本於罪疑惟輕原則，仍難遽認被告於本件之醫療處置作為與聲請人指訴之結果間，確有相當因果關係存在，自難遽論被告應負過失之刑事責任。再經核本件聲請再議意旨所指，仍僅在於就其認知與見解來推論認定被告之犯行，並就原檢察官已論斷之事項，重為爭執，惟經核均不足以動搖原偵查之結論。再者，檢察官之職責在於偵查犯罪，如無積極之事證足以證明被告確有聲請人所指之犯行，自無必要再做其他調查，故原檢察官未就聲請再議所稱應再行調查之事項加以調查，難認有何不當。本件原檢察官為不起訴處分已詳述理由如不起訴處分書，其所為不起訴處分尚無不合。綜上，聲請人指出之證明方法，尚無法證明被告有過失傷害之犯行。本件關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，自無從形成被告有罪之心證，是核本件尚難該當刑法過失傷害罪之構成要件。且以現有證據資料研析，實無從認定被告有何其他犯行。再經核聲請再議狀之內容，均不能證明被告之犯罪。本件原檢察官為不起訴處分已詳述理由，其所為不起訴處分洵屬正確，聲請人聲請再議為無理由。原署檢察官認被告罪嫌不足而為不起訴處分，並無不當。聲請人聲請再議為無理由，應予駁回。綜上所述，本件再議無理由，爰依刑事訴訟法第258條前段為駁回之處分。

㈣上開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱上開卷核閱屬實。本案聲請人雖以附件所載之理由聲請交付審判，惟查：

⒈按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意，或雖預見其能發生，而確信其不發生，以致發生結果，且必須結果之發生，與行為人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立。又行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之，此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。復按刑法上之過失，指對於構成犯罪之事實，按其情節應注意，能注意而不注意，或雖預見其能發生，但確信其不發生而言，且過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係，始得成立。又醫療行為固以科學為基礎，惟因每個人之體質差異、病況變化等，當今醫學知識、技術、仍有其侷限，而具有不可預測性、複雜性與多樣性，則所謂醫療過失，應係指明顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞。然於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件不一，且不時急遽變化，當有斟酌、取捨之事項。則如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任（最高法院102年度台上字第3161號判決意旨參照）。而過失犯乃違背注意義務之行為，造成構成要件該當之結果，是以醫療行為人之於其救治之病患目前之危急狀態之評估，是否在主客觀上均違反其注意義務而有疏忽未為適當處置，應依一般醫療上之常規審視，倘其醫療行為合於醫療常規，且該注意程度係一具良知、理智而謹慎之人在該特定情形下所被要求保持之注意程度，即無所謂過失可言。就醫師言，依醫師法第21條規定，「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，則醫師執行醫療業務是否未盡注意義務，應依其專業能力，以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。苟醫師以依其專業能力符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡注意義務之情形，自不能以過失犯相繩。

⒉本案聲請人於109年3月6日因胃黏膜下腫瘤，且有腸胃道出血及吐血症狀，至臺中烏日林新醫院就診，診斷為胃腸道基質惡性腫瘤，並於當日入院，於同月7日11時許聲請人簽署手術同意書及麻醉同意書，於同月10日由烏日林新醫院外科醫師即被告進行胃腫瘤切除及膽囊切除，經病理組織檢查報告顯示手術切除為組織大小為16.5×8.6公分，胃黏膜下腫瘤為4.6×4×4公分，診斷為胃腸道基質瘤（中等風險）、慢性膽囊炎及膽固醇沈積，病理分期第II期（pT2N0M0），出院診斷為胃腸道基質瘤經腹腔鏡次全胃切除術後、膽囊息肉經腹腔鏡膽囊切除術後、胃食道逆流及胃潰瘍併出血，有林新醫療社團法人烏日林新醫院手術同意書、診斷證明書2份、林新醫療社團法人烏日林新醫院109年10月28日林新法人烏日字第1090000268號函暨檢附聲請人病歷資料1份及衛生福利部醫事審議委員會鑑定書1份在卷可佐（見109年度醫他字第37號卷一第27至29、97至320頁、110年度醫偵字第42號卷第23至26、99頁），上開事實，堪以認定。

⒊本案被告是否涉及醫療過失行為，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官就：「①依烏日林新醫院及豐原醫院之胃鏡影像檔及相關病歷資料，聲請人之胃腫瘤幾公分大小？有無切除95％為之必要？」、②「依烏日林新醫院及豐原醫院之相關病歷資料，聲請人之膽瘜肉有幾公分大小？切除手術有無違反告知義務？膽瘜肉手術是否需將膽囊切除，本案是否符合醫療常規？對聲請人之身體有何影響？」等事項，送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定（下稱醫審會），其鑑定意見大略如下：①109年3月2日之豐原醫院胃鏡檢查報告，病人胃上體腫瘤大小為5公分，另依109年3月17日烏日林新醫院之病理組織檢查檢驗報告，病人手術切除胃部腫瘤大小為4.6x4x4公分。臨床上，胃腸道基質瘤治療方式，以外科手術切除為主，切除範圍視腫瘤大小、位置及侵犯程度而定，可分為全胃切除或部分胃切除。如腫瘤侵犯全胃或胃的中、上兩部分，抑或侵犯臨近組織，通常建議全胃切除；此外，若腫瘤僅發生於胃上部、中部或下部，則可施行近端或遠端部分胃切除。本案依手術紀錄及術後病理報告，病人胃部腫瘤位於胃上體部，大小為4.6x4x4公分，而術中切除95%胃組織大小為16.5x8.6公分，依上述胃腫瘤大小及位置研判，應可採行近端部分胃切除手術治療，惟實務上，醫師可能因術中實際發現或緊急必要狀況(如消化道重建困難等)，而臨時變更手術方式及範圍，被告是否因此調整術前計畫而擴大切除範圍，因手術紀錄無相關記載，故無法得知被告切除病人95%胃部之臨床考量為何，並據以判斷其處置是否具有醫療上之必要性。②依109年3月1日豐原醫院之腹部超音波檢查報告，病人膽囊瘜肉大小為0.6公分。依手術同意書，109年3月7日7時黃志仁醫師給予手術同意書，建議手術名稱包括「腹腔鏡胃部分切除，必要時剖腹手術，膽囊切除」等，病人於當日11時許左右親自簽署同意進行手術，未發現黃醫師有違反告知義務之處。臨床上，大於1公分之膽囊瘜肉可能變成惡性腫瘤，且膽囊癌預後相對較差，故建議手術切除膽囊，以達根治效果。本案依衛生福利部豐原醫院腹部超音波檢查報告，病人膽囊瘜肉為0.6公分，通常建議定期追蹤複查即可，惟如醫師考量合併腹部胃腫瘤手術進行預防性膽囊切除，並經醫病充分溝通討論，且經病人同意後施行膽囊切除術，其處置符合醫療常規。膽囊主要功能在於膽汁儲存及濃縮，病人接受膽囊切除術後短期內可能對油脂消化不全，進食油炸或高脂肪食物時容易引起腹瀉等消化不良症狀，故需調整飲食結構，後續待膽管代償膽囊機制形成，即可逐漸恢復正常飲食，有衛生福利部111年3月24日衛部醫字第1111661954號函及所附之醫審會第0000000號鑑定書1份在卷可稽（見110年度醫偵字第42號卷第21至26頁）。此鑑定書就被告所為切除95％胃組織之醫療處置，因無法得知被告臨床考量，無法據以判斷其處置是否具有醫療上之必要性，未能認定被告有違反醫療常規之情，而被告所為切除膽囊之醫療處置，因聲請人膽囊瘜肉為0.6公分，通常建議定期追蹤即可，然若醫生考量合併腹部胃腫瘤手術進行預防性膽囊切除，並經醫病充分供通討論，經病人同意後，該處置符合醫療常規。

⒋被告及辯護人認醫審會鑑定報告未考量聲請人有腸胃道出血及吐血症狀，顯示其腸胃間質細胞瘤有可能腫瘤出血、破裂，若僅切除部分，極可能造成腫瘤擴散問題，又聲請人之膽囊息肉雖小於1公分，然仍有膽囊癌惡性病變之風險，唯有切除後的病理檢查才能正確判斷是否有膽囊癌惡性病變，聲請人進行胃部切除手術一併切除膽囊之處置，可避免將來再行手術及腸沾黏之風險，聲請就：「①聲請人臨床症狀有償胃道出血及吐血之情形，為高胃腸間質細胞瘤之表現，被告選擇以腹腔鏡型次全胃切除手術，切除95％的胃，是否符合醫療常規？②告訴人除上開「高位胃腸間質細胞瘤」，同時伴有膽囊瘜肉0.6公分，被告選擇同時用腹腔鏡行次全胃切除及膽囊切除手術，以避免日後再次手術之風險，是否符合醫療常規？」等事項再送請教學醫院鑑定，經檢察官送請中國醫藥大學附設醫院，其鑑定意見大略如下：①高位胃腸間質細胞瘤合併出血症狀時，胃腫瘤切除手術為最佳治療方式，術式以部分胃切除手術為主，唯手術中應避免腫瘤破裂造成擴散，故依腫瘤的位置與侵犯程度，進行半胃，次全胃甚至全胃切除手術皆符合醫療常規。雖然鑑定書描述「依上述胃腫瘤大小及位置研判，應可採行近端部分胃切除手術治療」，但實務上若為避免腫瘤破裂造成擴散以及考量手術整體安全性，選擇以腹腔鏡行次全胃切除手術，切除95%的胃，仍符合醫療常規。②因進行次全胃切除手術後會導致腹內沾黏，會增加下次膽囊切除手術的困難及危險性。若術前已知病人伴有膽囊瘜肉，考量未來會有需要接受膽囊切除手術的可能性，在與病人充分溝通後，可以建議病人同時進行膽囊切除手術，符合醫療常規。綜上所述，雖臨床上對於胃腫瘤之切除，分為半胃、次全胃及全胃切除，惟為避免腫瘤擴散，醫師依手術實際狀況調整切除範圍，應符合醫療常規等語（見110年度醫偵字第42號卷第89至90頁），而醫審會及中國醫藥大學附設醫院均係醫學上及各方面之專家所組成之鑑定小組，其等之鑑定結果，自有高度之專業價值，堪認本案被告所進行之醫療方式符合醫療常規，為正確之醫療處置方式，被告之醫療過程並無疏失之處。

⒌至於聲請人另以：聲請人手術前已為胃視鏡檢查、腹部超音波檢查而得知膽囊息肉存在及位置，並不存在手術中實際發現或緊急必要狀況之情形，手術紀錄亦無相關記載切除聲請人95%胃部之臨床考量，手術同意書僅記載腫瘤局部切除，並另添加膽囊切除字樣，可見被告未告知聲請人將同時進行膽囊切除手術，而中國醫藥大學附設醫院鑑定意見認為「術前已知病人伴有膽囊瘜肉，考量未來會有需要接受膽囊切除手術的可能性，在與病人充分溝通後，可以建議病人同時進行膽囊切除手術，符合醫療常規」，可見本案並無進行膽囊切除手術之急迫性或情況緊急非必予切除之情狀下，且手術紀錄或鑑定資料中均無法查悉被告有與聲請人充分溝通討論經聲請人同意之情形云云。雖衛生福利部醫事審議委會院鑑定書因手術紀錄並無相關記載而無法判斷被告醫療處置是否具有醫療上之必要性，此或許係囿於當今醫學知識、技術、仍有其侷限，及病症因個別患者體質差異、病況變化，而具有不可預測性、複雜性與多樣性所致，然就被告所為之處置行為，依照中國醫藥大學附設醫院鑑定意見及卷內證據所示，並無明顯懈怠或疏虞，或顯著不合醫療常規之情；況據中國醫藥大學附設醫院鑑定意見認：「臨床上對於胃腫瘤之切除，分為半胃、次全胃及全胃切除，惟為避免腫瘤擴散，醫師依手術實際狀況調整切除範圍，應符合醫療常規，又聲請人進行次全胃切除手術後會導致腹內沾黏，會增加下次膽囊切除手術的困難及危險性，建議病人同時進行膽囊切除手術，符合醫療常規。」等情，既如前述，可知被告對聲請人施行上開手術治療，並無違反醫療常規。

⒍聲請人認被告未在手術前告知將切除95%胃組織及合併切除膽囊，以其手術同意書之建議手術名稱欄僅記載「腹腔鏡胃部分切除必要時剖腹手術」，且「膽囊切除」是事後添加等語，認被告術前評估已非完全正確，手術自難謂可阻卻違法云云，然查被告於109年3月6日至林新醫院就診當日即住院，於翌日即109年3月7日上午11時許簽署手術同意書，3日後即109年3月10日始進行手術治療，期間林新醫院護理紀錄分別記載「109年3月9日12時，病人預行腹腔鏡膽囊切除術，欲轉給外科續照護...」、「109年3月9日20時27分，病人預行腹腔鏡膽囊切除術，主治醫師黃志仁予以術前準備用藥...」、「109年3月9日20時27分，病人明預行胃潰瘍或腫瘤的局部切除，腹腔鏡膽囊切除術，第一台刀，服用Johnlax5mg/E.C.tab(Bisacody1)2粒......」、「109年3月10日2時16分，預計行腹腔鏡膽囊切除術，告知病人需採午夜進食...」、「109年3月10日7時30分，03/10胃潰瘍或腫瘤的局部切除，腹腔鏡膽囊切除術...」（見109年度醫他字第37號卷第108頁），醫師於執行醫療業務時製作之病歷，及其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄，為醫師或醫事人員於從事醫療業務過程中所須製作之紀錄文書；該等文書既為醫師或醫事人員於其等業務上作成之文書，若有記載不實之情形，將面臨刑法第215條業務上登載不實之罪責，醫師及所屬醫療機構並各負有醫師法第29條、醫療法第108條所規定裁處罰鍰、停業處分，甚至廢止開業執照等行政責任；此等刑責或處分非輕，醫師或醫事人員於記載時當知所慎重，若非能指出其記載顯與事實不符之處，並提出客觀事證以實其說，自不得遽指病歷之記載為虛偽不實，聲請人之護理紀錄多次記載膽囊切除術，且紀錄者均為不同之醫事人員，殊難想像聲請人當時並不知情亦將進行膽囊切除術，況被告若未經聲請人同意逕行切除膽囊，對被告亦毫無益處；聲請人無視上開醫審會及中國醫藥大學附設醫院鑑定書之詳盡說明，徒憑己意，任意指摘上開鑑定意見有疑義，且認被告有過失云云，當無可採。

五、綜上所述，聲請人以其主觀之臆測，主張被告涉犯過失致重傷犯行，且未具體指出被告違反如何之醫療常規，尚難認已足證明被告之犯行。本案原不起訴處分及原再議處分，就被告是否涉嫌刑法過失致重傷罪嫌部分，已詳予調查偵查卷內所存證據，並敘明所憑證據及判斷理由，已如上所述。此外，遍觀全卷並無其他積極證據足認被告有聲請人指訴之犯行，在此情形下，本案檢察官認被告犯罪嫌疑不足而為不起訴處分並無不當；而駁回再議之機關，亦已敘述所憑之理由，且從形式上觀察，原不起訴處分及駁回再議之聲請，均無不當，亦無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則。本院依職權調閱全卷審核結果，亦認本案並未存有應起訴之犯罪事實及理由。聲請人交付審判意旨猶執陳詞，指摘原不起訴及駁回再議聲請理由不當，且所執陳之事項亦經本院說明其不足為推翻原不起訴處分書及駁回再議處分之理由，揆諸首揭說明，本件交付審判之聲請為無理由，依法應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。