臺灣臺中地方法院111年度訴字第1006號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 111 年 11 月 17 日
• 法官: 李昇蓉、張美眉、何紹輔
• 被告: PHAM VAN QUYEN

臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第1006號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 PHAM VAN QUYEN （越南籍，中文姓名：范文權）

指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6286號），本院判決如下：
主 文
PHAM VAN QUYEN 共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年
拾月；並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
扣案如附表編號一、二所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號三所示之物沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、PHAM VAN QUYEN（中文姓名：范文權，綽號「BiTa」，下稱范文權）為越南籍移工，與另名真實姓名、年籍均不詳綽號「哥哥」之越南籍成年男子（下稱「哥哥」）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國110年12月間之某日起，
由「哥哥」事前不定期提供、交付范文權販賣所用之甲基安非他命，再由范文權持以與購毒者進行交易，並收取價款之方式，共同販賣甲基安非他命牟利，而范文權每週可取得新臺幣（下同）1000元之報酬。緣邱大展於111年1月間因另案施用毒品案件為警查獲，邱大展供出其毒品來源為通訊軟體LINE暱稱「BiTa」之范文權，並自願配合查緝毒品來源，遂於111年2月13日下午3時52分許，以通訊軟體LINE與范文權
聯繫，相約稍後在范文權位於臺中市○○區○○○街000號之住處
門口見面交易1000元之甲基安非他命，並返還之前所賒欠之900元，嗣范文權先於同日下午4時21分許，在其上址住處門口向「哥哥」拿取甲基安非他命後，於同日下午4時55分許
，持「哥哥」所提供、交付如附表編號一、二所示之甲基安非他命，在其上址處住處門口與邱大展進行交易，待邱大展持警方提供之現金1900元交付給范文權，並向范文權取得如附表編號一所示之甲基安非他命後，警員隨即上前逮捕范文權，因邱大展係配合警方誘捕其毒品來源，自始並無購毒真意，買賣意思表示無從合致，且係於警方監控下所為之交易而未遂，警方並在范文權身上扣得如附表編號二、三所示之物。
二、案經彰化縣警察局員林分局（下稱員林分局）報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明：
一、本判決所引用被告范文權以外之人於審判外陳述，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未就該等陳述之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並均與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第41至48、95至100、125至129、133至135頁
、本院卷第149、155頁），核與證人邱大展於警詢及偵訊之證述（見他卷第35至40、43至46頁、偵卷第50至54頁）相符，並有證人邱大展之手機蒐證照片、證人邱大展供稱毒品交易地點照片及地圖、台灣大哥大通訊數據上網歷程及資料查詢、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司111年2月15日濫用藥物尿液檢驗報告（證人邱大展部分）（見他卷第49至50、55至69、83、89至91頁）、員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表、勘察採證同意書、員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、證人邱大展與被告之對話譯文、查獲過程蒐證照片、監視器錄影翻拍照片、扣案物品與初驗照片、證人邱大展及被告之手機蒐證照片、員警職務報告、欣生生物科技股份有限公司111年3月2日濫用藥物尿液檢驗報告（被告）、衛生福
利部草屯療養院111年4月19日草療鑑字第1110400100號鑑驗書、蒐證影像光碟（含毒品交易蒐證、交易現場之監視器錄影及通話現場畫面）（見偵卷第59至84、89、139至167、189、199頁及證物袋）在卷可稽，復有扣案如附表所示之物可佐，足證被告之自白應與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於其實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年
度台上字第2233號判決意旨參照）。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。經查，被告與「哥哥」係共同以上揭犯罪事實所示之模式，分擔販賣甲基安非他命之行為，被告於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：「哥哥」一直叫我幫他跑腿跟賣毒品，不管毒品有沒有賣出去，他每個禮拜都固定會給我1000元之報酬（見偵卷第45、47、99頁、本院卷第149、153頁），足認被告主觀上有營利之意圖，客觀上係參與販賣毒品構成要件事實之部分行為，應與「哥哥」共同負販賣毒品之罪責。
(三)基上，本案之事證明確，被告上開犯行應堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣未遂（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告就上揭犯行，係警方為查緝原即持續有伺機販售甲基安非他命犯意之被告，透過先前持續有與被告購買甲基安非他命之證人邱大展佯稱欲再購買，惟實際上並無購買甲基安非他命之真意，被告與「哥哥」既原即有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並與佯稱欲再購買之證人邱大展商定交易甲基安非他命之數量、對價、時間及地點等細節，復依約攜帶甲基安非他命至指定之交易地點，顯已著手實行販賣毒品之行為，依前揭說明，應論以販賣未遂。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪。又被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，與「哥哥」具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)刑之減輕與否之說明：
1.被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟證人邱大展係配合警方誘捕偵查而無向被告購買毒品之真意，僅能論以販賣未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此一規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所稱「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述內容包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或僅係出於記憶之偏差，或因不諳法律，而異其效果。而販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對於販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上有交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬於已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107年度台上字第922號、109年度台上字第5897號、111年度台上字第1591號判決意旨參照）。經查，被告於警詢及偵訊雖矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱係幫證人邱大展向「哥哥」購買毒品云云，惟其於警詢及偵訊除坦承其客觀上有與證人邱大展聯繫毒品交易事宜、交付毒品及收取價款等販賣毒品罪之構成要件事實之行為外，亦同時供稱：我幫「哥哥」拿毒品給證人邱大展，「哥哥」一個禮拜會給我1000元的零用錢，「哥哥」是親自拿現金給我等語（見偵卷第45至46、98至99頁），足認被告於偵查中陳述為證人邱大展代購毒品之過程中，同時承認其有藉此機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就其主觀上有牟利意圖等販賣毒品罪之主要部分亦為肯定之供述，於本院審理時均自白犯罪，依前揭規定與說明，仍應認其於偵查及審判中均自白犯罪，應依法減輕其刑，並依法遞減輕之。
3.本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯：
毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告雖供稱其毒品來源為「哥哥」等語，惟經本院分別向員林分局與臺中地檢署函查結果，回覆均略以：被告供述其毒品來源為綽號「哥哥」之男子，詢問被告表示無法得知「哥哥」之住居所、年籍資料予警方查緝，故無法向上溯源，並未因被告之供述因而查獲其上手「哥哥」等語，分別有臺中地檢署111年8月26日中檢永調111偵6286字
第1119095830號函、員林分局111年9月6日員警分偵字第1110031027號函及所檢附員警職務報告附卷可憑（見本院卷第117、121至123頁）。足認本案確實並未因被告之供述，因而查獲其毒品甲基安非他命來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。
4.辯護人雖以被告因未識法之嚴峻，一時失慮觸犯重罪，所得利益非鉅，惡性尚輕，犯罪情節尚屬輕微，請依刑法第59條規定，減輕其刑云云。惟查刑法第59條於94年2月2日之修正理由，即為防止酌減其刑之濫用，而嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，是依刑法第59條規定酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般之同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，以符罪刑相當之原則。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。本院考量販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，對國民健康、社會風氣及治安之危害均屬重大，並係將個人之經濟私利，建築在他人健康之損害與助長毒品流通之危險上，且毒品危害防制條例第4條第2項方於109年1月15日修正公布，於同年7月15日生效施行，將
販賣第二級毒品法定刑度提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，其修正理由謂：「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、
販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」是以，倘若法院動輒依刑法第59條規定減輕其刑，無異於牴觸上揭修法本旨；況被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕及遞減其刑後，已較原本法定刑度大幅降低，難認有過苛之情事，倘遽予憫恕被告，再依刑法第59條規定減輕其刑，除對於其個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰之特別預防目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險提供毒品，而無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難認有過重而情堪憫恕之情形。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康之危害至深且鉅，嚴重影響治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，對於違犯者不宜輕判，以期降低毒品氾濫，被告為圖賺取一定之報酬，無視我國禁絕毒品之禁令，與「哥哥」共同販賣甲基安非他命予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害他人身心健康，並有滋生其他犯罪可能，對於社會所生危害程度非輕，本不宜輕縱；惟審酌被告本案查獲之犯行僅止於未遂，於犯後坦承犯行，非無悔意，本身亦患有毒癮，查獲販賣毒品之金額與數量均較有限，仍屬於毒品販賣之中小盤，兼衡被告自陳為高中畢業學歷之教育程度，之前係在工廠上班之移工，家中無人須扶養照顧，暨其犯罪動機、目的、手段、警方查獲時之情節及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。經查，被告為越南籍人士，並因本案經本院為上開有期徒刑之宣告，而本院審酌被告來臺工作（按為失聯移工），本應遵守我國法律，卻在我國境內與其他不詳之外籍人士共同犯本案販賣第二級毒品未遂罪，對我國社會治安產生重大衝擊，危害國人身體健康，依本案之犯罪情節，被告實不宜在我國繼續居留，爰依前揭規定，併諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
四、沒收：
(一)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣
案如附表編號一、二所示之物，經鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有衛生福利部草屯療養院111年4月19日草療鑑字第1110400100號鑑驗書在卷可稽，均應依前揭規定，宣告沒收銷燬之；而裝放上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且亦無析離之實益與必要，應併予沒收銷燬，至於因送鑑耗損之毒品既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
經查，扣案如附表編號三所示之手機，為被告所有，用以供其為本案與證人邱大展聯絡販賣毒品事宜使用等情，業據其於警詢、偵訊及本院審理時均供認不諱（見偵卷第45、97至98頁、本院卷第152頁），並有被告手機蒐證照片存卷可佐
（見偵卷第83至84頁），爰依前揭規定，宣告沒收之。
(三)末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1
第1項前段、第3項定有明文。而上開規定之犯罪所得，包含行為人「為了犯罪」或「產自犯罪」之所得，於經濟上可得衡量之利益均屬之，前者，係指行為人取得與其實施犯罪具有對價關係之報酬給付，後者，則指行為人直接於實現犯罪構成要件時而獲有之財物或利益，兩者除另有特別規定外，均在沒收之列，以貫徹任何人都不得保有犯罪所得之原則（最高法院111年度台上字第1609號判決意旨參照）。經查，
被告於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：我幫「哥哥」拿毒品給證人邱大展，「哥哥」一個禮拜固定會給我1000元的零用錢，「哥哥」是親自拿現金給我，沒有固定的時間或地點，有見面就會拿給我，「哥哥」於111年2月11日已經有給我1000元，所以111年2月13日只有拿毒品給我等語（見偵卷第45至46、98至99頁、本院卷第149、153頁），足認被告就本案實施犯罪而具有對價關係之報酬為1000元（即「為了犯罪」之所得），此部分犯罪所得雖未據扣案，仍應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19
條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第95條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官林岳賢到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日刑事第十九庭 審判長法 官 李昇蓉
法 官 張美眉
法 官 何紹輔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林政佑
中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 物品名稱及數量 備註 一 甲基安非他命1包 衛生福利部草屯療養院111年4月19日草療鑑字第1110400100號鑑驗書： 檢品編號：B0000000 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.1292公克(淨重) 驗餘數量：0.1242公克(淨重) 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 二 甲基安非他命1包 衛生福利部草屯療養院111年4月19日草療鑑字第1110400100號鑑驗書： 檢品編號：B0000000 檢品外觀：晶體 送驗數量：1.5037公克(淨重) 驗餘數量：1.4978公克(淨重) 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 三 iPhone XR 手機1支 IMEI碼：000000000000000、含門號0000000000號之SIM卡1張