臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

張守仲

籍設臺中市○區○○路0段000號0樓（臺中市○區○○○○○○選任辯護人 黃文皇律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第43451號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國110年12月25日18時22分許，在臺中市○○區○○巷0號旁（即「東東芋圓」附近），以新臺幣（下同）1萬8000元（即每包180元）之代價，販賣並交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分、標示「BALENCIAGA」字樣黑色包裝之毒品咖啡包100包予乙○○。嗣經警於同年12月27日23時49分許，在位於臺中市○○區○○○○000號之樂活行館汽車旅館826號房（該房為乙○○所使用），查扣乙○○所有標示「BALENCIAGA」字樣黑色包裝之毒品咖啡包90包（含有4-甲基甲基卡西酮、微量之甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，其中4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約17.62公克)、後背包1個、毒品吸食器2組、玻璃球1個等物，復由乙○○供出毒品來源，始偵悉上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局報請該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院行審理程序時表示不爭執證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於本院行審理程序時坦承不諱（見111年度訴字第2549號卷［下稱訴卷］第213頁），且經證人乙○○於警詢、偵訊中證述明確（見111年度偵字第43451號卷［下稱偵卷］第37至39、45至47頁，110年度他字第9561號卷［下稱他9561卷］第307至313頁），復附表所示之證據資料在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符。

（二）按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查證人乙○○與被告並無特殊私人情誼或至親關係，衡情被告並無自甘負擔上開風險而不求利潤之可能。綜上足認，被告就本案之交易，確係出於營利之意圖無疑。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告販賣前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）刑之加重減輕：

1.混合二種以上之毒品之加重其刑：本案被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，加重其刑。

2.累犯之認定：查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以107年度中簡字第2136號判決判處有期徒刑5月確定，於108年6月1日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。起訴書已具體指出依卷附刑案資料查註紀錄表所示，被告本案因前案而構成累犯，並已說明前案與本案均為毒品案件，請法院依累犯規定裁量是否加重其刑，並經檢察官於審理程序中重申上開構成累犯事實並舉刑案資料查註紀錄表為證據，主張前案係施用毒品罪，本案係變本加厲為販賣毒品罪，顯然被告刑罰反應力薄弱，請法院依累犯規定加重其刑，可認檢察官對被告因前案而構成累犯之事實及應加重其刑之事項已有所主張且符合應有之證明程度。被告於受前案徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案犯罪，為累犯，考量被告前案犯罪經執行完畢後，理應產生警惕，而能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻故意再犯本案，足見其對於刑罰之反應力薄弱，況前案係施用毒品罪，本案則係變本加厲為販賣毒品罪，顯見被告有一再觸犯同類犯罪、甚至加劇危害態樣之特別惡性，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1項規定，就其本案所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑。

3.本案不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件：被告固於本院訊問中陳稱：本案毒品來源是本名「蘇庭淇」、綽號「班長」之人等語（見訴卷第113頁），惟被告並未提供該人之年籍資料，故本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

4.本案有刑法第59條酌減其刑規定之適用：

⑴按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定最低本刑為7年有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⑵考量被告所為，固無足取，惟其本案販賣毒品之對象僅證人乙○○1人，證人乙○○又係經第三人口耳相傳始得知被告有販賣毒品，未見被告有何向不特定人販賣毒品之情形，犯罪情節尚與長期大量販毒之大毒梟迥異，對社會治安及國民健康之危害較小，惡性尚非重大，且被告業已於審理程序中坦承犯行，因於偵查中未坦承犯行而未能依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，執之與販賣第三級毒品罪法定刑7年以上有期徒刑相較，顯有情輕法重之憾，縱科以法定最低度刑猶嫌過重，徒生刑罰苛酷之感，審此情狀，是被告所為有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。前述刑之加重及減輕，應先遞加後減之。

（三）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其行為所造成之危害，並考量被告犯後至審理程序中始坦承犯行，兼衡其前科素行（見卷附刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表），於審理程序中自陳國中畢業之智識程度，受僱從事汽車美容，月收入約2萬6000元至3萬元，未婚，無人需其扶養，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：被告犯本案販賣毒品罪實際收取價金1萬8000元，係被告犯本案販賣毒品罪之犯罪所得，業據證人乙○○於偵訊中證述明確（見他9561卷第301頁），自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官胡宗鳴提起公訴，經檢察官丙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。