臺灣臺中地方法院112年度中簡字第640號

• 裁判案由: 違反電子遊戲場業管理條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 112 年 06 月 06 日
• 當事人: 臺灣臺中地方檢察署檢察官、林宸睿

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決
112年度中簡字第640號
聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林宸睿

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第53746號），本院判決如下：
主 文
林宸睿犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林宸睿明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關領有電子遊戲場業營業級別證登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之犯意，自民國111年9月間起至111年10月30日為警查獲時止，在臺中市○○區○○路000號夾樂屋
，將其向陳宏昇、林智平（另為不起訴處分）所承租之編號15、25號選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY）機臺，加裝彈跳台、
在洞口加裝排尺等影響取物可能性之裝置，而將上開選物販賣機變更為電子遊戲機再插電營業，而經營電子遊戲場業，並在機臺內擺放空盒之代夾物，供不特定人投幣把玩。嗣警接獲檢舉，於111年10月26日至上址蒐證，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署
檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、上開事實，業據被告林宸睿於警詢、偵查中坦承不諱(偵卷
第39至53頁、第205至208頁)，核與證人陳宏昇、林智平於
警詢、偵查中之陳述內容相符(偵卷第55至79頁、第205至208頁)，此外，復有臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管條收據各2份、臺中
市政府警察局豐原分局合作派出所臨檢紀錄表1份(含本案現場機台編號配置圖)、本案警員蒐證過程之照片27張、警方
蒐證時與林智平、林宸睿之line對話紀錄截圖8張、經濟部111年4月 13日經商字第11102010610號函附卷可參(偵卷第81至109頁、第115至149頁、第155至163頁)，被告犯行明確洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按商業或個人，倘以營利意思，未經依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設（設置）電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第22條之犯罪構成要件。
㈡核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪。
㈢次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告自111年9月間某日起至同年10月30日為警查獲時止，持續在臺中市○○區○○路
000號夾樂屋擺設選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY）機臺2臺，供
不特定人投幣把玩，具有反覆、延續實行之特徵，揆諸上開說明，在行為概念上，應評價為包括一罪，而論以集合犯。㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告漠視法令之禁止，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，在公眾得出入之場所，擺設選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY）機臺2臺，供不特定人投幣把玩，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，應予非難；然考量被告於本案發生前並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附可參(本院卷第9頁)，堪信其素行良
好，及被告犯後已坦承犯行之犯後態度、其擺設機台之時間非長；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害及其自陳大學畢業之智識程度、從事自由業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第39頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告因擺設上
開選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY）機臺2臺，供不特定人投幣把玩，迄為警查獲時共獲利1100元，業據其於警詢時供述明確(偵卷第51頁)，上開犯罪所得並未扣案，為免被告因犯罪坐享其利，爰依上開規定宣告沒收、追徵之。
四、不另為無罪之諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告林宸睿於上開時、地，基於賭博之犯意，以在上開編號15、25號選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY）機臺
內擺放空盒之代夾物，供不特定人投幣把玩而賭博財物。其賭法為顧客每投入20元之硬幣，即可操作設在機檯外部面板上搖桿及按鈕，夾取置放在15號機臺內之方盒及25號機臺內之圓形鐵盒等代夾物，如方盒或圓形鐵盒掉入洞口，顧客即獲得把玩戳戳樂之機會1次，戳戳樂之獎項為飲料或其他商
品。如未夾中，則所投入硬幣即歸林宸睿所有，林宸睿即以此方式賭博財物而從中牟利。嗣警接獲檢舉，於111年10月26日，至上址蒐證，始查悉上情。因認被告涉刑法第266條第1項前段之賭博罪等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
(三)訊據被告堅決否認有何賭博等犯行，辯稱：顧客夾取機臺內商品，可額外可以獲得戳戳樂機會1次，25號機臺內擺放之
鐵盒內原有擺放商品，只是內容物後來遭竊，顧客夾中15號機臺擺放之盒子，可自行上網兌換商品云云。
(四)經查：
1.被告於25號機臺擺放之圓形鐵盒，經警在現場夾取後打開查看時，鐵盒完整，並無打開後遭竊取內容物痕跡，15號機臺擺放之方盒上並寫有「代夾物」等字，且消費者單純依鐵盒及方盒外觀，均無法得知夾取之商品內容等情，有現場照片在卷可參(偵卷第115至137頁) ，是被告於15、25號機臺內
均未擺放商品，所放置之盒子均為代夾物，堪以認定。
2.按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、博取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。被告將本案機臺(即
編號15、25號機臺，下同)擺設於公共場所且為公眾得出入
場所之「TOY STORY選物販賣機」店內，消費者投入20元硬
幣至本案機臺並夾取放置於機檯內之空盒後，須視其戳破被告所設置於機臺上方之戳戳樂，再視其戳破之戳戳樂格內所記載之內容(編號)為何，始能決定其得否獲取商品及獲取之商品為何，換言之，消費者投入20元硬幣把玩上開機臺，究否能取得商品(如本案編號15之機臺，消費者最終可能無法
獲取商品，見後述)？實際獲得何種商品？乃係取決於消費
者成功抓取本案空盒後隨機戳破何一格戳戳樂、該格戳戳樂所裝之記載(編號)內容等不確定事實，故消費者投入20元硬幣把玩上開機臺與其取得戳戳樂格內所記載之商品內容間具有射倖性，從而，消費者投入20元硬幣把玩上開機臺與被告提供機臺供消費者把玩、獲取商品之間自屬賭博之行為。再者，本案機臺雖具有保證取物功能，然因消費者不知戳戳樂內之記載內容(編號)為何，且因機臺上各編號所示之盒子內物品為何，亦無從自盒子外觀得知，甚至，消費者夾取放置於機檯內之空盒後，戳破被告所設置於機臺上方之戳戳樂，亦有可能戳得之戳戳樂格內所記載之內容(編號)，並無相對應於被告所設置於機臺上方之商品盒子編號，致完全無法取得相對應之商品(如本案編號15之機臺)，故縱消費者累計投入本案機臺之現金已達保證取物金額，仍無法事先確定透過該次保證取物功能最終究能否獲得商品？實際獲得何種商品？換言之，消費者未必可實際取得其所欲透過本案機臺獲取、其認價值與保證取物金額相當之特定某項商品。故本案機台並不符合供消費者以選物付費方式直接取得陳列販售商品此一選物販賣機之設計本旨，自不得認本案被告擺設之機臺係選物販賣機，而不含賭博行為之「射倖性」要件。
3.惟按，刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」立法意旨是考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉卸責於他人而為虛偽自白之危險性非低，故對於其自白之證據價值予以限制。惟關於「共犯」一詞，在學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由1人單獨完成犯罪而由2人以上共同實行者，當然為共同正犯；後者係指須有2 人以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其 2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇；至於「對向犯」則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，除非係處於對立意思之對向犯供述，因尚存有卸免己身責任之風險，仍需參照上開規定之法理，應有其他必要證據之補強證明外，倘係於被告已經自白之情形下，既無卸責之疑慮，採用對向犯之供述資為被告自白之補強證據，並不違反證據法則(最高法院110年度台上字第2744號、第3119號 、第3799號裁判意旨)。換言之，賭博罪之成立，必須2人以上互相基於賭博財物之意思，經意思合致
後而從事賭博行為，始各自成立賭博罪。就本案情節而言，必須被告與賭客均基於賭博之意思，被告藉由將本案機臺擺設於公共場所且為公眾得出入場所，以提供上開把玩機臺、兌換商品之方式與賭客對賭，賭客亦基於賭博之意思，藉由在公共場所且為公眾得出入場所，把玩被告擺設之機臺及經由被告提供之兌換商品方式與被告對賭，被告與賭客始各成立賭博罪。然依卷存之證據資料所示，被告固有將本案機臺擺設於公共場所且為公眾得出入場所，並提供上開機臺及兌換商品之方式供不特定人把玩機臺等事實，然警方人員於蒐證過程中顯然並非基於賭博之犯意而把玩本案編號15、25之機臺，依上述說明，警方蒐證人員自不可能與被告間有賭博之意思合致，故而，尚難以警方蒐證人員有把玩 本案機臺
之事實，認定被告有賭博之行為。再者，審究被告於警詢時供述其擺設上開選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY）機臺2臺，編號25號機臺共獲利620元，編號15號機臺就只有警方投的480元等語(偵卷第51頁)，則就編號15號之機臺而言，依現有之證據並無證據證明曾有其他消費者把玩，自難單純以被告將該機臺擺設於上開夾樂屋內，即認被告有賭博之行為。另就編號25號之機臺而言，依現有之證據固得以證據證明曾有其他消費者把玩，然本案並未查獲於現場把玩 機臺之消費者
，自無從證明確有消費者基於賭博之犯意而把玩本案編號25之機臺，而與被告間有賭博之意思合致，故而，亦難以確有其他消費者曾把玩本案編號25機臺之事實，認定被告有賭博之行為。綜上，依卷存之證據資料，並無積極之證據足以證明有不特定人曾基於賭博之犯意而把玩本案編號15、25之機臺，而與被告間有賭博之意思合致，依上開最高法院裁判意旨，自無從認定被告有賭博之行為。
4.再者，縱認被告有於上開時、地，以上開方法與不特定民眾賭博財物之行為，然刑法第266條第1項固然規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。」
惟同條第3項規定「以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限
。」則被告於上開時、地，以上開方法與不特定民眾賭博財物之行為，是否得評價為「供人暫時娛樂之物為賭」？本院審酌如下：
①依社會現況而言，目前於各地市集(尤其夜市)常見各種收費遊戲，諸如打空氣槍、射汽球、彈珠台，店家為吸引消費者付費把玩，通常會提供獎品獎勵消費者，若消費者把玩遊戲後符合店家設定之獎勵標準，即得取得店家提供之獎品，故消費者能否取得店家提供之獎品，端視其把玩遊戲之技巧決定，若消費者對店家提供之某項獎品特別喜愛，自會接續把玩以增進其技巧，然最終仍有可能把玩多次後仍未達店家設定之獎勵標準，而未能如償。就此等把玩遊戲之方式而言
，消費者投入金錢後，能否取得其意欲換取之獎品，係以其把玩遊戲之技巧決定，縱使投入大量金錢練習技巧，亦未必如願，故消費者之行為，亦屬以未知之不確定事實決定勝負、博取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為無訛。然依社會一般通念，均未將上開把玩遊戲之方式視為賭博行為，其緣由無非係因消費者把玩此等遊戲之目的，主要重點在於遊戲之過程，換取獎品僅為消費者之附帶利益，此附帶利益能否實現，對消費者而言實屬無關緊要，應無疑義。
②以本案情節對比上開①把玩遊戲之方式而言，本案之消費者投
入20元硬幣把玩上開機臺，究否能取得商品？實際獲得何種商品？乃係取決於消費者是否能成功抓取本案空盒，抓取本案空盒後隨機戳破何一格戳戳樂、該格戳戳樂所裝之記載(
編號)內容等不確定事實，最終亦有可能完全無法取得商品
，就把玩遊戲、換取獎品之過程，兩者實屬相同。然就消費者能否事先知悉其把玩遊戲後得以換取之商品內容而言 ，
兩者截然不同，本案之消費者根本無從知悉其把玩遊戲後得以換取之商品內容為何，上開①把玩遊戲之消費者，則得以事先知悉其把玩遊戲後得以換取之商品內容為何，然兩者雖有此種相異之點，但就消費者而言，既然本案被告所提供之商品內容，消費者根本無從事先知悉，則何以消費者仍願把玩本案機臺？依常理而言，賭博之目的在於「以小博大」、「換取現金」，本案把玩機臺之消費者既事先無從知悉得換取之商品內容，自然並非基於「以小博大」、「換取現金」之目的而把玩本案機臺，灼然可見。衡以社會通念，本院認把玩本案機臺之消費者之主觀心態應與把玩上開①遊戲方式之消費者相同，亦即消費者把玩本案機臺之目的，主要重點在於遊戲之過程(本案又增加玩戳戳樂之方式)，換取獎品僅為消費者之附帶利益，此附帶利益能否實現，對消費者而言根本無關緊要。
③依上說明，本案被告擺設上開機臺，並提供上開把玩遊戲、換取獎品之方式，其行為內容雖與前述①所述目前社會現況常見之各種收費遊戲，諸如打空氣槍、射汽球、彈珠台等等度稍有不同，然參以消費者之主觀心態，應評價為被告係以供人暫時娛樂之物為賭，較為合理，以符刑罰之最後手段性原則，並落實罪刑法定主義。
(五)綜合上述，被告所辯雖與事實不符，然本案依卷存之證據並無法證明被告確有從事賭博行為，且縱認被告有賭博行為，其所為核屬刑法第266條第1項但書所定情形，自難科以賭博罪刑，檢察官就此犯罪事實之舉證尚有不足。被告此部分犯罪嫌疑尚有不足，原應為無罪之諭知，然因檢察官認其所涉此部分犯罪事實與本院認定之前揭犯罪事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、
第454條第2項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、
第3項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官陳信郎聲請以簡易判決處刑。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　6 　　日臺中簡易庭 法 官 陳培維
以上正本證明與原本無異。
書記官　張雅慧中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　6 　　日
附錄法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。