臺灣臺中地方法院112年度易字第2832號｜法律人

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度易字第2832號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告許竣傑上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（112年度偵字第9789號），本院認宜以通常程序審理（112年度中簡字第2077號），判決如下：主文許竣傑犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之賭資新臺幣貳仟參佰貳拾元、電子遊戲機壹台、IC板壹片、代夾塑膠球壹個，均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、許竣傑明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業，並取得電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博財物之犯意，自民國111年中某日起，將其承租擺放在臺中市○○區○○路0段000號「新夢想娃娃屋」店內之「TOY STORY」選物販賣機1臺（機臺編號16），未將承租時不詳人士在機臺內部台面所加裝之彈跳台、彈跳繩等障礙物回復原狀，而持續保持變更原始機具結構（下稱改裝機臺）之樣貌；再裝設摸彩券變更遊戲歷程，而將上開未經經濟部評鑑而屬電子遊戲機之改裝機臺插電營業，供不特定人把玩，與之賭博財物並經營電子遊戲場業。其玩法係將代夾物（彩球）擺放在改裝機臺內，供不特定人投入新臺幣（下同）20元硬幣至改裝機臺內（保證取物金額為480元），操縱搖桿以控制改裝機臺內之取物天車，夾取改裝機臺內之代夾物，如成功夾取代夾物並彈入洞口後，可獲得玩摸彩1次之機會，並由客人自行選定摸彩券，兌換摸彩券所對應獎單上之獎品（價值10元至1,500元不等），無論中獎與否，該投入之現金均歸改裝機臺所有，許竣傑藉獎品價格高低、以小博大之方式賭博財物，至警查獲為止獲利約每週1,000元。嗣警方於111年12月26日18時許至上址臨檢，當場查獲上情，並扣得電子遊戲機1台（臺灣臺中地方檢察署112年度委保字第62號）、IC板1片（臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第3198號）、代夾物塑膠球1個（臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第3199號）、機臺內賭資2,320元（臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第2821號）。二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本件判決認定犯罪事實所引用之被告許竣傑以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由：本院訊據被告許竣傑矢口否認違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪及刑法第266條賭博罪犯行，辯稱其承租遊戲機臺時場主曾告訴伊，繳交予場主之費用中即包含申請執照費用，伊有將執照放在機臺上，認為是有執照經營，伊知道遊戲機臺作電子遊戲場使用，需要合法執照，該遊戲機臺已取得合法營業執照，因係場主所持有，臺主並不會有，有需要可向場主取來提供法院參考等語（見本院卷第25至27頁）。經查：㈠被告稱知悉遊戲機臺供電子遊戲場使用需要有合法執照，並稱該遊戲機臺已取得合法營業執照等語為辯（見本院易字卷第26至27頁），本院並請被告提供其所稱合法營業執照到院供參。然被告根本無法提出所稱之合法營業執照，當庭僅提出經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函件影本，作為其供稱系爭遊戲機臺係合法設置之證明。觀諸該函示之主旨為「貴公司申請選物販賣機II代（TOY STORY）電子遊戲機評鑑一案，業於九十一年十月九日提經本部電子遊戲機評鑑委員會第八十二次會議結果為非屬電子遊戲機，請查照」之內容，明顯與本案所涉系爭遊戲機臺是否係合法設置，是否具有合法營業執照等情，完全無關。按本件係因被告將電子遊戲機臺置放於營業場所供他人付費遊戲，此本即應回歸電子遊戲場業管理條例所為相關規範，即應經主管機關核准發給合法執照始得作為營業使用，至被告所提出之上開函示，僅係就飛絡力電子有限公司所生產之選物販賣機II代，於91年間認非屬電子遊戲機，然此認定實係指飛絡力公司生產之原型機臺而言，然如在原型機臺加諸其他設備，當會對該機臺之性質產生影響。被告於警詢時已自承，於現場所遭蒐證之違規機臺，該機臺內部結構設計及遊戲方式與經濟部評鑑分類通過之選物販賣機有別，辯稱其承租機臺時就是這樣子了（見偵卷第17頁），於偵查中亦稱在承租該機臺後，並未回歸該機臺原來向經濟部審核通過的樣貌等語（見偵卷第52頁），原型機臺本即會因加裝一定設備及操作方式，影響該機臺之性質，系爭機臺既已有自行變動內部結構及遊戲設備之事實，且改裝後並未經檢測認屬符合電子遊戲場業管理條例所示發給營業執照，則本件於原出廠機臺附加其他設備與功能，然並未送請主管機關就該機臺取得合法執照之事實，當可確認。況被告於偵查中已供述，系爭遊戲機臺並未回歸原來向經濟部審核通過的樣貌（見偵卷第52頁），卻於本院審理時改稱係有合法營業執照，其後再改提出91年經濟部函示，辯稱該函示即為合法營業執照，然以兩者之性質與呈現之形態完全不同，被告斷不可能不知，今卻圖以此函示矇混，誤導本院，明顯不符實情。㈡按依主管機關經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示內容，就選物販賣機之認定及相關標準為：「㈠選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。㈡夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品(如絨布玩具等)之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』㈢實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1,990 元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED 資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機臺外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」。是以，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要電動機具符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機（臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第1437號判決意旨參照）。依上開認定標準，本件被告擺設之機臺內部台面設置彈跳台、彈跳繩，業已影響消費者取得機內商品，顯已影響操作之結果，變更原機臺設定之取物可能性；又依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函所載：「申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明所有要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，其要求項目包括『機臺內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施』，否則不得評鑑通過為非屬電子遊戲機」（見偵卷第75至79頁）。本案之機臺既經被告或其前手改裝機臺結構，影響取物可能之設施，該機臺已無保證取物之功能，而且造成明顯有利於被告之射倖性，性質上即不可能經評鑑為非屬電子遊戲機，參以被告實際並未領有電子遊戲場業營業級別證，且被告並未重新將加裝足以影響取物可能設施之上開電子遊戲機向經濟部申請評鑑，仍擺放在上址供不特定消費者進行消費，其所為自屬以擺放上開電子遊戲機而經營電子遊戲場業之行為。㈢又選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性，若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，自屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機。準此，本案電子遊戲機之運作模式，乃需插電並由使用者投幣20元後，利用機檯上操縱搖桿控制機檯內之取物天車，夾取機檯內之代夾物，如夾取代夾物，可獲得玩摸彩券1次之機會，並由客人自行選定摸彩券後，再依抽中之摸彩券，兌換摸彩券所對應獎單上之獎品，茲係利用電子、機械等方式操縱以產生動作之遊樂機具，被告未依電子遊戲場業管理條例第7條第2項之規定重新向經濟部申請評鑑，且該等摸彩券兌換商品之價值並不相等，消費者亦無法由被告放置在該機具內之代夾物或摸彩券外觀預期所得兌換之商品，自不符「選物販賣機」之對價取物性質，仍屬電子遊戲機。另依經濟部111年11月7日經商字第11102320530號函略以：「說明：三、經查本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；再者，提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式，次查「選物販賣機」之一般概念為對價取物方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射性。四、依案附照片，所指繫案機具外觀上方皆被遮蔽，未能清楚得知所標示機具名稱，無法據以認定。另查繫案機具內部均有裝置彈跳(網)檯面，遊戲方式為2枚10元硬幣一局，機檯內貼「夾8抽3沒獎單=沒中」或「夾3抽1中獎請拍照LINE」等字語，夾取後可戳戳樂(摸彩券)兌獎。參照前開說明，繫案機具之結構設計及遊戲方式，即與本部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別。」，有該函文1份在卷可憑（見偵卷第35至36頁）。是被告於上開電子遊戲機內擺設代夾物藉以兌換不確定、不等值摸彩券商品，其內容及價值已具有射倖性，且摸彩券兌換之商品與其張貼之保證取物金額480元未必相當，而不符合選物販賣機對價取物之認定標準。足證被告為警查獲之上開電子遊戲機，確屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機範疇，被告未領有電子遊戲場業營業級別證，卻擺放電子遊戲機營業，其違反電子遊戲場業管理條例堪以認定。復因被告以上開所述之方式與顧客對賭財物，其賭博犯行亦可認定。㈣末按電子遊戲場業管理條例中所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問。再所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決要旨參照）。是被告雖僅設置上揭改裝機臺、變更遊戲歷程之電子遊戲機供人娛樂以營利，亦屬電子遊戲場業，而須受電子遊戲場業管理條例之規範。㈤綜上所述，本件被告犯行明確，應依法論罪科刑。三、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪及刑法第266條第1項前段之賭博罪。㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告自111年中某日起至111年12月26日為警查獲止，未經許可擺放扣案賭博性電子遊戲機營業，因經營行為本質上即具有反覆為相同行為之性質，故其於上開期間持續擺放扣案機臺乙台營業，為反覆執行營業行為之接續動作，應為實質上一罪，應僅論以違反電子遊戲場業管理條例一罪又被告係以機臺與人對賭，其行為亦含有反覆為同一種類事務之概念，是被告前後多次賭博財物之行為，如上所述，此部分亦應認係法律上之包括一罪。被告自111年中某日起放置本機臺至111年12月26日為警查獲時止，持續在上開公開場所擺設賭博性機臺，供不特定人賭玩，具有反覆、延續之特質，應論以集合犯之實質上一罪。㈢被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為31歲青壯年齡，明知未依規定領有電子遊戲場業營業級別證即不得經營電子遊戲場業，竟擺放改裝機臺1台以非法營業，並從事具射倖性之賭博行為，不僅助長賭博不良風氣，且破壞主管機關對於電子遊戲場業之管理秩序，所為殊值非難，參以被告犯後否認犯行；兼衡其自述大學畢業之教育程度、未婚無子女、幫忙扶養已退休父母親、從事水處理工程業、每月收入約5萬元、經濟狀況普通等語（見本院易字卷第41頁），暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。而刑法第266條第4項規定，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，此乃刑法第38條第2項前段之特別規定，依刑法第38條第2項後段規定，自應優先適用。查本案扣案之機臺內賭資2,320元（見偵卷第83頁，臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第2821號扣押物品清單編號1所示之物）、電子遊戲機1台（見偵卷第89頁，臺灣臺中地方檢察署112年度委保字第62號扣押物品清單編號1所示之物）、IC板1片（見偵卷第99頁，臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第3198號扣押物品清單編號1所示之物）、代夾塑膠球1個（見偵卷第109頁，臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第3199號扣押物品清單編號1所示之物），均係被告用以賭博之器具及當場之財物，自應依刑法第266條第4項之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收之。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告於警詢時稱，其約一個星期會去收一次錢，大概只有收到1,000元左右等語（見偵卷第19頁），以本件遭查獲之時間為111年12月26日，被告復未能明確說明承租該機臺用以經營之實際時間，本院僅得推估方式，認該機臺至少經營1個月時間，據此計算犯罪所得為4,000元（計算式：1,000元×4週＝4,000元），爰依刑法第 38條之1第1項前段規定宣告沒收，因並未扣案，是於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第266條第1項、第4項、第41條第1項前段、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官許景森聲請簡易判決處刑，檢察官王淑月到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　27　　日刑事第十庭法官彭國能以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳宇萱中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條全文：電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二五○萬元以下罰金。刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

臺灣臺中地方法院112年度易字第2832號

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