臺灣臺中地方法院 - 112年度易字第852號（違反電子遊戲場業管理條例等）

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度易字第852號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林承恩上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第46524號），本院判決如下：主文甲○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案並責付甲○○保管之紅色塑膠撲滿壹個及摸彩券壹張，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用，竟同時基於違法經營電子遊戲場業及賭博之犯意，於民國111年3月28日某時許起至同日下午2時餘許為警查獲止，在臺中市○○區鎮○路0段00○00號潮好玩選物販賣機之公眾得出入之店內，擺放已變更「選物販賣機II代（TOY STORY）」遊戲歷程之電子遊戲機1臺（下稱本案機臺），其玩法為：由甲○○將塑膠撲滿（代夾物）陳列在本案機臺之玻璃櫥窗內，及在該機臺上方設置「戳戳樂」設施，玩家將新臺幣（下同）10元硬幣投入機具投幣孔內（設定保證取物金額為590元），即有1次操縱搖桿及取物按鈕以控制機臺內取物天車及爪子，夾取機臺內塑膠撲滿之機會，若夾取塑膠撲滿並成功掉落進入下方取物口處而取得該塑膠撲滿，可獲得玩該機臺上方「戳戳樂」1次之機會，並由客人自行在「戳戳樂」之35格中戳1格取出其內之摸彩券1張，玩家集滿塑膠撲滿6個，可換取價值500元至800元之正版公仔1個；戳戳樂取出之摸彩券若對中35格中10格大獎區，可得價值500 元至800元之公仔1個，若對中其他25格小獎區，則可得價值250元小公仔或其他商品1個，玩家所投入之硬幣則均歸甲○○ 所有，以此方式供不特定人把玩，而利用上開變更遊戲歷程之不確定輸贏機率，與不特定之賭客在上開公眾得出入之場所賭博財物，並以此方式經營電子遊戲場業，營業期間營業額共700元。嗣為警於111年3月28日下午2時餘許，在上址店內查獲上情，並扣得紅色塑膠撲滿1個及摸彩券1張，且於111年4月23日將上開紅色塑膠撲滿1個及摸彩券1張責付予甲○○ 保管。二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告甲○○ 均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，經查：㈠復有被告於警詢、偵查中之供述在卷可稽，並有警員職務報告、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管單、現場照片、扣案物照片、員警查詢塑膠撲滿網路價格截圖、本院當庭勘驗員警密錄器檔案之勘驗筆錄、勘驗畫面截圖在卷可證，另有扣案之紅色塑膠撲滿1個及摸彩券1張足資佐證。是上開被告之自白與事實相符，堪以採信。㈡查： ⒈電子遊戲場業管理條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」。而依經濟部107年6月13日經商字第10702412670 號函有關夾娃娃機之評鑑分類參考標準略以：「１、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。２、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。３、提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。…」，有上開函文附卷可參。據此可知，選物販賣機之一般概念為對價取物方式，其應「具有保證取物功能」、「保證取物金額原則不得超過新臺幣790元」，以符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性。 ⒉承辦警員就本案機臺是否屬於電子遊戲機一事函詢經濟部後，經濟部於111年4月15日經商字第11102212740號函覆略以：「照片編碼6（按為本案機臺）、16、22、31（按後3臺與本案無關）於機檯內放置代夾物或商品，成功夾取代夾物或3個商品後，即可戳戳樂兌獎…，經查本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，未具有此結構設計及遊戲方式，且此不確定性操作結果之遊戲方式，致消費者無法預先得知所夾取物品之內容及價值，不符合選物販賣機之對價取物原則，爰上開繫案機具與本部歷次評鑑通過之非屬電子遊戲機有別。」。 ⒊所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、偶然輸贏爭取財物，而具有射倖性、投機性之行為，而「財物」包括金錢及其他有經濟價值之物品而言。至於刑法第266條第3項所謂「以供人暫時娛樂之物為賭者」，依其立法理由可知係指行為人雖以財物為賭博標的，但其輸贏之數目或經濟價值極為微小，社會觀念不予重視，客觀上可認定此等微不足道之輸贏係具娛樂性質，而非以博取財物為主要目的之賭博行為者，例如家人、朋友間以電話、視訊通話或通訊軟體打賭而輸贏飲食、電影票券等財物，對社會經濟秩序尚屬無害，乃不予處罰。 ⒋查被告就本案機臺雖設定保證取物金額為590元，然其內所放置之塑膠撲滿，依員警查詢網路價格為49元，有網路截圖在卷可查；縱依被告於警詢、偵查中所陳：塑膠撲滿加上運費成本為99元或100元等語，可知該塑膠撲滿之價值，實遠少於保證取物金額之百分之70，足徵塑膠撲滿本身並非被告用以吸引消費者之商品，顯屬代夾物。且依被告設定之遊戲規則，夾取塑膠撲滿1個，可獲得玩戳戳樂1次之機會，玩家須集滿塑膠撲滿6個，始可換取價值500元至800元之正版公仔1個，益徵塑膠撲滿僅係代夾物，被告係要以夾中塑膠撲滿1 個即可玩戳戳樂1次之遊戲方式吸引顧客，然戳戳樂取出之摸彩券有大獎及小獎之分，並據此獲得價值相異之公仔或其他商品，是本案機臺經被告變更遊戲歷程後，造成玩家於夾取時，並無法自由選擇其想要夾取之物品，縱然成功夾取代夾物，則須依於戳戳樂所戳取之摸彩券不同，憑以決定可取得之物品為何，且該物品之價值有相當差異，即屬以未知之不確定事實決定財物得失，具有射倖性及投機性，應認被告係以此方式與玩家對賭財物無疑。㈢綜上所述，本案機臺因被告設定之遊戲歷程方式，已非屬經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑通過之選物販賣機，而其係利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機範疇，被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上揭時地將本案機臺擺放在店內供不特定顧客投幣把玩，自屬未依規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，且其玩法具有射倖性及投機性，構成賭博財物。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：㈠按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決參照）。次按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」，違反前揭規定者，依同條例第22條規定應處以刑罰。而所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。按刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪（最高法院95年度台非字第318號判決參照）。㈡核被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項之賭博罪。㈢被告於111年3月28日某時許起至同日下午2時餘許為警查獲止，在上址公眾得出入之店內，擺設上開電子遊戲機，未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，以前揭方式與不特定賭客賭博之犯行，原本即具有反覆實行同種類營業行為之性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地實施，且係侵害同一之法益，揆諸上開說明，在行為概念上，屬法律上之集合犯，應評價為包括一罪。㈣被告以一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項之賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。㈤爰審酌被告未領有電子遊戲場業營業級別證，以前揭方式經營電子遊戲場業，影響政府對電子遊戲場業之行政管理，且以上開方式與不特定之人在公眾得出入之場所賭博財物，影響社會善良風氣，實屬不該，應予非難。並衡酌被告本案擺放之機具僅1臺、犯罪時間非長，犯罪所得非鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度，且兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、前無任何刑事前案紀錄之素行品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、沒收部分：㈠扣案並責付予被告保管之紅色塑膠撲滿1個及摸彩券1張，係當場賭博之器具，依刑法第266條第4項規定，不問屬於犯人與否，沒收之。㈡被告於本院審理時自陳從開始擺放本案機臺營業至被查獲為止之營業額為700元等語。而基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，據此被告本案犯罪所得為700元，並未扣案，本院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項、第4 項、第55條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　24　　日刑事第十六庭法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林柏名中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　24　　日附錄論罪科刑法條：電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

臺灣臺中地方法院112年度易字第852號

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