臺灣臺中地方法院112年度訴字第1913號

• 裁判案由: 違反森林法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 113 年 06 月 04 日
• 法官: 田德煙、李宜璇、陳嘉凱
• 被告: 洪國瀛

臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1913號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪國瀛

上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字
第12951號），本院判決如下：
主 文
洪國瀛犯森林法第五十條第二項之罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣參拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯森林法第五十條第二項之罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣參拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，罰金新臺幣肆拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
扣案之牛樟芝七袋沒收。未扣案犯罪所得牛樟芝二十二點八兩沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實
一、洪國瀛明知牛樟係屬臺灣地區特有珍貴一級樹種，業已瀕臨絕種，現存牛樟樹群極大部分聚落均分布在我國國有林地內，而牛樟芝乃多年生真菌，平伏貼生於牛樟樹洞內，係屬森林副產物；復野生牛樟芝倘無合法來源證明，應係竊得之森林副產物而為贓物，不得故買，竟仍基於故買森林副產物贓物之犯意，而為以下犯行：
(一)於民國104年下半年間某日，在臺中市大雅區大雅交流道附
近，向真實姓名年籍不詳之人購買無合法來源證明，約40兩重(估算方式詳後述)，新臺幣(下同)20萬元之牛樟芝1批。
(二)於108年間某日，在臺中市大雅區大雅交流道附近，向真實
姓名年籍不詳之人購買無合法來源證明，約40兩重(估算方
式詳後述)，價金20萬元之牛樟芝1批。
二、嗣洪國瀛以社交軟體臉書帳號「洪國瀛」，在網站刊登販售上開牛樟菇之訊息，經警執行網路巡邏得悉後，前往查緝，當場扣得牛樟菇7包（各約0.455、0.705、0.310、0.175、0.190、0.190、0.120公斤，包含洪國瀛上開2次購得牛樟芝
）。
三、案經行政院農業委員會林務局東勢林區管理處告訴暨內政部警察署保安警察第七總隊第九大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查被告對於本判決所引用被告以外之人於審判外陳述，於本院準備程序時均表示對證據能力沒有意見(本院卷第81頁)，且本院於審判期日予以提示及告以要旨，檢察官、被告均表示沒有意見(本院卷第106頁至第108頁)，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條
之5第2項規定，視為有同法第159條之5第1項之同意；本院
審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定認前揭證據資料有證據能力，合先
敘明。
(二)學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力(最高法院97年度
台上字第5667號判決意旨參照)。被告固主張本件警察係以
釣魚方式偵查等語(本院卷第62頁)，然本案警察係因網路巡邏時發現被告刊登販賣野生牛樟芝之貼文後，始向其表示要購買野生牛樟芝，並非警察挑唆被告犯賣野生牛樟芝，此有員警偵破報告（下均省略前稱，僅稱偵卷，偵卷第17頁至第19頁）、被告販售牛樟菇之臉書貼文及對話紀錄截圖（偵卷第53頁至第57頁）等在卷可證，是本件屬於「提供機會型之誘捕偵查」，揆諸上開說明，自有證據能力。而本院引用非供述證據，與本件待證事實均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
二、訊據被告固不否認其於犯罪事實欄所載時間、地點向真實姓名年籍不詳之人購買牛樟芝，且該等牛樟芝並無合法來源證明等情，然矢口否認有何故買森林副產物贓物犯行，辯稱：不能僅因伊購買之牛樟芝沒有合法證明，且伊在網路上打字稱是野生牛樟芝，就認為本案的牛樟芝是贓物，若是贓物應該要有人說自己被偷，才算贓物；八八風災之後有很多木頭受菌，生技公司購買該等木頭之後培育出來的牛樟芝跟野生的一模一樣，所以不能說本案的牛樟芝就是盜採的；人工培育的牛樟芝也可以長得很大；如果伊知道是贓物，伊不可能用市價購買；本件應與臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第5288號不起訴處分書做同樣之處理，認定被告無罪等語。經
查：
(一)被告於104年下半年間某日，在臺中市大雅區大雅交流道附
近，向真實姓名年籍不詳之人購買無合法來源證明，重量、金額不詳之牛樟芝1批；復於108年間某日，在臺中市大雅區大雅交流道附近，向真實姓名年籍不詳之人購買無合法來源證明，約40兩重，價金20萬元許之牛樟芝1批等情，為被告
所不爭執，並有被告之自願受搜索同意書、保安警察第七總隊第九大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據（偵卷第39頁至第51頁）、被告販售牛樟菇之臉書貼文及對話紀錄截圖（偵卷第53頁至第57頁）、查獲現場照片（偵卷第57頁至第65頁）、行政院農業委員會林業試驗所鑑定報告書、扣案物品照片（偵卷第69頁至第79頁）等在卷可證，且有牛樟菇7包扣案可憑，是此部分事實首堪認定。
(二)被告持有之牛樟芝係野生牛樟芝，而非人工培育：
被告於警詢時供稱買受牛樟芝時，賣家有告訴伊是野生牛樟芝，且伊是因為認為野生牛樟芝效果可能會比較好才買(偵
卷第31頁)；復於偵訊時供稱伊看了牛樟芝以後認為是野生
的沒錯，所以才向賣家購買，且伊可以判斷牛樟芝是否係野生(偵卷第112頁)；復又稱牛樟芝是野生是賣家所說(偵卷第190頁)等語。而被告所持有之扣案牛樟芝，經行政院農業委員會林業試驗所鑑定後，其鑑定結果認該等牛樟菇與人工植菌明顯有差異，而屬野生牛樟芝，有鑑定報告書在卷可證(
偵卷第71頁至第79頁)；而證人張舜雲(即告訴代理人)於本
院審理時亦證稱本案扣案之牛樟芝較像是野生牛樟芝。據上，被告所持有之牛樟芝確係野生牛樟芝，應堪認定。
(三)被告購買之牛樟芝係森林副產物贓物：
1.東勢林區管理處之森林被害告訴書敘明：牛樟為台灣特有種，並為瀕臨絕滅物種，因經濟價值高，大量砍伐及盜伐及其種子發芽率低、天然更新困難，植群稀少。相當之林齡及徑級之個體天然產生內部空洞之特性，容易在樹身內部生長牛樟芝。現階段人工林尚無法天然生長牛樟芝，因此野生牛於本院審理時證稱：基本上能採集到野生牛樟菇(即牛樟芝，
下均稱牛樟芝)的地方都是國有林地範圍內，野生牛樟芝一
定是生長在很大顆的木頭內部，目前這麼大棵的牛樟只有在國有林地內比較容易找到；目前沒有開放國有林地內牛樟芝採集，原住民依法申請雖可以採集，但是目前比較沒有這樣的情形，如果是野生的牛樟芝基本都是非法的；未經申請採集是違法行為，販賣採到的牛樟芝也是違法行為；若是原住民有申請採集一定會有准駁文件，但即便有申請也不能販賣，且申請會有一定需求或目的，例如部落事宜或者民俗祭儀需要等，所以市售野生牛樟芝幾乎都是違法採自國有林地等語(本院卷第101頁至第104頁)。而由上開森林被害告訴書、證人證詞，已可推認野生牛樟芝僅生長於國有林地內，且除原住民外不可採集牛樟芝，而即便原住民採集牛樟芝亦須經申請，且必會有准駁文件，採集到的牛樟芝原則上亦不可販賣。而本案被告所持有之牛樟芝既係野生牛樟芝，而非人工培育之牛樟芝，且購買時賣家又未出示合法之准駁文件，其持有之牛樟芝應屬森林副產物贓物無疑。
2.被告辯稱八八風災之後有很多木頭受菌，生技公司購買該等木頭之後培育出來的牛樟芝跟野生的一模一樣，所以不能說本案的牛樟芝就是盜採的等語。然就八八風災後是否有木頭受菌、生技公司是否有以該等木頭培養牛樟芝、培養出的牛樟芝是否與野生的一樣等情，被告均僅空言辯稱，未提出任何證據以實其詞，自難認被告此部分辯詞可採。
3.被告雖又辯稱人工培育的牛樟芝也可以長得很大等語，並提出牛樟芝照片1張為證(置於本院卷證物袋內)。然被告持有
之牛樟芝係野生牛樟芝，而非人工培育之牛樟芝，且野生牛樟芝均係生長於國有林地內，經本院認定如前，被告雖提出牛樟芝照片，並主張照片中之牛樟芝係詠翔生物科技有限公司所培育，然經本院函詢該公司後，該公司函覆略以：該照片中芝牛樟芝確係該公司所培育，該牛樟芝菌株來自於原生種，DNA序列99.99%相同，成分功效相同(本院卷第89頁)，
進言之，該公司根本未表示其培育出的牛樟芝與野生牛樟芝相同，而係強調「DNA」、「療效」相同；再證人張舜雲於
本院準備程序、審理程序中之證詞業如上述所引，其所證述之意思係野生牛樟芝需要在足夠大的「牛樟」內生長，而非只牛樟芝本身之大小甚明；復行政院農業委員會林業試驗所鑑定認為被告所持有牛樟芝係野生牛樟芝之理由係「其上沒有人工栽培菌膜層及菇上有些許牛樟木殘材，且菌菇外觀上有針孔樣貌」(偵卷第71頁)。進言之，是否係野生牛樟芝並非以大小判斷，且據被告提出之照片以及本院函詢詠翔生物科技有限公司之結果，無法認為人工培育出之牛樟芝確可能與野生牛樟芝相同，自難以此認為被告所辯可採。
4.被告雖辯稱不可以其購買之牛樟芝無合法證明，且伊在網路上打字稱是野生牛樟芝，就認為本案的牛樟芝是贓物，若是贓物應該要有人說自己被偷才算贓物等語。然野生牛樟芝既均生長於國有林地內，販賣野生牛樟芝之人若未能提出合法證明，自屬野生牛樟芝，已如上述，則被告購買之野生牛樟芝自屬森林副產物贓物無疑。而本院並未以其在網路上販賣為由，認定其所持有之野生牛樟芝係森林副產物贓物；復森林副產物贓物既係盜採者於國有林地內盜採而來，非特定人持有之物，自不會有自然人主張自己被竊取牛樟芝，被告此部分所辯均顯不可採。
5.被告雖又辯稱本件應與臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第5288號不起訴處分書做同樣之處理等語，然該案檢察官為不
起訴處分之理由，係因認定該案牛樟芝、牛樟，係該案被告父親所遺留之物，而與本案被告向不明人士購買牛樟芝之情況顯然不同，自然無從比附援引，被告此部分所辯並不足採。
(四)被告具有故買森林副產物贓物之主觀犯意
1.販賣野生牛樟芝之人若無合法之准駁文件，則其販賣之野生牛樟芝應為森林副產物贓物，已如上述。而被告於警詢時自陳其之所以購買野生牛樟芝是因為其母親得癌症，購買生技公司培育的牛樟芝給母親食用後，時間久了認為沒有療效，坊間流傳野生牛樟芝效果較好，所以才購買野生牛樟芝給母親食用等語(偵卷第31頁)。若生技公司培育之牛樟芝確與野生牛樟芝相同，則被告並無向私人購買野生牛樟芝之原因，而只要繼續向生技公司購買即可，可見被告購買野生牛樟芝時，確實知悉其購買之野生牛樟芝並非人工培育；而牛樟芝屬於高價藥材，且若非向合法設立之生技公司購買，實有可能買到假冒、違法之牛樟芝，買家於購買時本會較為審慎、小心，注意其購買之牛樟芝是否合法、合規，況以被告自陳之經歷，其對於牛樟芝之效用、通路應十分熟悉，在購買本案牛樟芝時亦已曾購買人工培育之牛樟芝，則其理應知悉若販賣野生牛樟芝之人既無合法之准駁文件，其販賣之野生牛樟芝應為森林副產物贓物。是被告具有故買森林副產物贓物之犯意，堪以認定。
2.被告雖又辯稱其若知道是贓物，不會用市價購買等語。然被告是否以市價購買本案牛樟芝，與該牛樟芝是否係贓物本無必然關聯，縱係贓物，亦有可能因急迫需求、不懂市場行情、販賣者之話術等而以較高價格購買，縱被告確以市價購買本案牛樟芝，亦難以此認被告確無故買森林副產物贓物之犯意，被告所辯並不足採。
(五)據上，被告所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。被告行為後，森林法第50條於110年5月5日修正公布，於同年月7日施行。104年5月6日修正森林法第50條第1項規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄
藏、故買或媒介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。」110年5月5日
修正森林法第50條第1項、第2項則分別規定：「竊取森林主、副產物者處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上六百萬元以下罰金。」、「收受、搬運、寄藏、故買或媒介前項贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。」110年5月5日修
正森林法第50條將對森林主、副產物「贓物」犯行之規定移列至同條第2項，構成要件及法定刑均未實質改變，非屬法
律之變更。本案被告自陳其第1次購買牛樟芝之時間係104年下半年，是其行為時森林法已有故買森林副產物贓物之相關罰則，被告第1次購買牛樟芝之犯行自應適用森林法之規定
論罪；而森林法110年之相關修正非屬法律變更，已如上述
，則本件就被告2次故買森林副產物贓物即牛樟芝之犯行，
均應適用裁判時即110年5月5日修正森林法第50條第2項規定。
(二)按森林法第50條之罪，為刑法故買贓物罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，本件自應優先適用森林法第50條之規定論罪。核被告所為，均係犯森林法第50條第2項之故買
贓物罪。
(三)被告2次故買森林副產物贓物犯行，犯意各別，行為互殊，
應予分論併罰。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告罔顧自然生態維護之不易，而故買森林副產物贓物牛樟芝，侵害國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害；復審酌被告購買野生牛樟芝之初始目的，以及其購買之數量；再審酌被告犯後始終否認犯行之犯後態度；末審酌被告之前科紀錄、其於偵查中提出之捐款收據等資料，以及被告於本院審理時自陳之智識程度、經濟狀況、家庭狀況等一切情狀(
本院卷第111頁)，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復衡酌被告所犯2罪罪質相同及其行
為惡性，並衡量整體刑法目的與整體犯行之應罰適當性等，定其應執行刑如主文所示，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之1第1項前段定有明文。
(二)扣案之7袋野生牛樟芝共計2.145公斤(0.455+0.705+0.310+0.175+0.190+0.190+0.120=2.145)係被告故買而來，而為其
犯罪所得，應依上開規定宣告沒收。
(三)而被告初次購買之牛樟芝據其於本院審理中所述係以約20萬元之價格購買(本院卷第110頁)；第2次購買牛樟芝40幾兩，共約20幾萬(偵卷第112頁至第113頁)；而本案扣得之牛樟芝共計2.145公斤，換算約為57.2兩(1兩=0.0375公斤，2.145
公斤/0.0375=57.2兩)。而因被告具體購入之牛樟芝重量無
證據可認定，本院爰依上開規定以估算認定之，而就被告第2次購買之牛樟芝重量，被告供稱係購買40幾兩重，依有疑
惟利被告之原則，爰估算為40兩重；就被告第1次購買之牛
樟芝重量，因與第2次相同都是以20萬元許之金額購入，亦
估算為40兩重，認定被告共計購入80兩之牛樟芝。而被告購入之牛樟芝其中57.2兩經本院扣案，剩餘22.8兩(80-57.2=22.8)則未扣案，被告固於偵查中辯稱未扣案之牛樟芝為其母親食用完畢，然卷內未有證據證明此情，仍應依前開規定宣告沒收此部分牛樟芝，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官黃楷中到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　4 　　日刑事第六庭 審判長法 官 田德煙
法 官 李宜璇
法 官 陳嘉凱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪筱筑
中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　4 　　日附錄論罪科刑法條
森林法第50條
竊取森林主、副產物者處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上六百萬元以下罰金。
收受、搬運、寄藏、故買或媒介前項贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
前二項之森林主產物為中央主管機關公告之具高經濟或生態價值樹種之貴重木者，加重其刑至二分之一。
第一項及第二項之未遂犯罰之。