臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

鄭源泉

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第2975號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭源泉自民國100年起與凌蕙蕙共同仲介出售名家字畫，並以所得獲利對半均分之方式合作，鄭源泉經凌蕙蕙介紹而認識王叔雄，復經王叔雄介紹而認識徐志仁，再經徐志仁介紹而認識朱永福，最後由朱永福介紹而認識華揚寶臻國際藝術有限公司（下稱華揚寶臻公司）負責人宋紹齊。於101年2月14日，凌蕙蕙與鄭源泉至臺北市○○區○○路000號5樓之華揚寶臻公司，由凌蕙蕙向宋紹齊推薦洪錦河所有之「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」、「齊白石草蟲精品冊頁」（下稱本案2幅畫作），並由鄭源泉委請華揚寶臻公司代為出售。本案2幅畫作原係洪錦河委託鄭源泉代為出售，並約定「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」之出售底價為新臺幣（下同）3,000萬元、「齊白石草蟲精品冊頁」之出售底價為200萬元，嗣鄭源泉明知買家願以2,500萬元購買本案2幅畫作，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，致電向洪錦河表示買家僅願分別以1,200萬元、100萬元購買上開2畫作，致洪錦河陷於錯誤而同意以前開金額出售，是於101年3月29日本案2幅畫作售出，鄭源泉向宋紹齊領取本案2幅畫作之售畫價金共2,249萬元(扣除宋紹齊之佣金250萬元及匯兌成本1萬元)後，扣除給予鄭源泉之1,200萬元1成佣金120萬元後，僅給付洪錦河1,180萬元，而生損害於洪錦河。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告鄭源泉犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告均於本院準備程序及審理中同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力；另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告固坦承有於犯罪事實欄一所載時間、地點，約定代被害人洪錦河分別以3,000萬元、200萬元出售本案2幅畫作，嗣被告知悉買家願以總價2,500萬元購買本案2幅畫作後，即向被害人告知買家殺價，並約定分別以1,200萬元、100萬元為底價出售，後本案2幅畫作分別以1,900萬元、380萬元出售，被告實際自宋紹齊取得共2,249萬元價金，於扣除1,200萬元之1成佣金120萬元後，將其中1,180萬元交付被害人，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：本案我跟被害人約定的酬勞是賣價的1成，一開始本案2幅畫作約定賣價有簽約，後來改訂成1,000多萬、100萬元，這些底價是口頭上講的，被害人如果不答應，我不可能賣掉，宋紹齊跟我殺價，說買家在美國，殺價希望以2,500萬元買這2幅畫，所以我才打電話跟被害人說買家殺價，並且改以1,200萬元、100萬元為約定價格，這種差價議價交易在業內每天都在發生，因為畫作本身沒有一個價值標準，只要賣家願意賣，買賣雙方不是強買強賣，我賣多少是我的本事，我不覺得這有構成詐欺等語。然查：

1.被告有為犯罪事實欄一所載客觀事實，為被告所是認(見偵緝2975卷第59至61頁、本院卷第49至62、109至129頁），核與證人即被害人洪錦河於另案偵詢、審理、本案偵訊、證人宋紹齊於另案偵訊中之證述大致相符(證人洪錦河部分見偵25390卷第116至至118頁、偵16901卷第53至54頁、本院易708卷第116反面至125頁；證人宋紹齊部分見他8192卷第21至23頁、偵25390卷第109至112頁)，並有被告簽收宋紹齊給付2,249萬元款項之付款簽收單(見他8192卷第12頁)、101年5月19日凌蕙蕙與被告電話錄音譯文(見他8192卷第13至17頁)、101年5月24日凌蕙蕙與被害人洪錦河之電話錄音譯文(見他8192卷第18至19頁)、101年11月5日凌蕙蕙與被害人洪錦河之電話錄音譯文(見他8192卷第20頁)、臺灣臺中地方檢察署104年12月29日勘驗筆錄(見偵25390卷第21至23頁)、華揚寶臻國際藝術有限公司之公司基本資料(見偵25390卷第59頁)、101年5月19日凌蕙蕙與宋紹齊電話錄音譯文、101年11月5日凌蕙蕙與徐志仁電話錄音譯文、101年5月24日、101年6月8日、101年11月5日凌蕙蕙與洪錦河之電話錄音譯文(見偵25390卷第149至152、157至169頁)、凌蕙蕙101年11月27日刑事補充再議理由狀暨所附101年5月19日凌蕙蕙與朱永福電話錄音譯文(見偵25390卷第173至190頁)、被害人洪錦河105年10月19日庭呈被告簽收「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」託售價格3,000萬元之切結書(見本院易708卷第134頁)附卷可參，此部分事實，首堪認定。

2.證人即被害人洪錦河於偵訊時證稱：我跟被告約定「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」底價為3,000萬元，若能賣超過這個價格，都歸他所有，「齊白石草蟲精品冊頁」那件也是一樣，若超過底價200萬元都歸他所有，後來被告說對方要殺價，我本來跟他說「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」這件賣1,200萬元已經很不合理，我無法再給他佣金，但他一直來遊說我，我因為921地震受災負債，不得已才答應他用「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」這件計算1成佣金給他等語(見偵16901卷第53頁)；於本院審理時證稱：我跟被告一開始約定本案2幅畫作要分別以3,000萬元、200萬元賣出，如果高於這個價錢賣出，就都算他的，如果畫作沒有以上開價錢賣出，我就用賣出金額的1成，計算佣金給他，後來「齊白石草蟲精品冊頁」以100萬元賣出，金額太低了，我沒辦法給他佣金，所以只以「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」的出售價格1,200萬元的1成即120萬元給他佣金，我如果知道他當時是以總價2,249萬元賣出，依照我們約定的算法，我還是會給他1成大約224萬9,000元的佣金等語(見本院卷第116頁)，經核證人洪錦河就其與被告約定之仲介費用應如何計算等事實，歷次所證互核均大致相符；稽之其指述因其為921地震受災戶，需錢孔急，故雖與被告訂有底價，惟仍於被告告知買家殺價時，允許被告分別以1200萬元、100萬元價格出售，並視實際出售價格與底價間之差距決定佣金分配方式等項，亦與事理無違，尚無瑕疵可指，是堪認證人洪錦河前揭證詞，應非子虛，而有相當之可信度。

3.參以被告於本院準備程序、審理時自承：當時宋紹齊打電話跟我殺價，說買家在美國，希望2幅畫以2,500萬元成交，後來我打給被害人，跟他說買家殺價，所以我們改以1,200萬、100萬元為約定價格，這樣的差價議價交易天天都在發生，只要不是強買強賣，我賣多少那是我的本事等語(見本院卷第51、128頁)，及於偵查中供稱：我跟被害人約定如果總共賣超過3,200萬元以上的價格，多出來的獲利就是歸我所有，之後買家殺價，所以我們改約定1,000多萬元的底價，賣出多的獲利也都是我的等語(見偵緝2975卷第53頁)，足見被告確係於知悉買方願以總價2,500萬元購買本案2幅畫作後，始向被害人誆稱本案2幅畫作分別得以1,200萬、100萬元賣出，被害人因而陷於錯誤，答應以1,200萬、100萬元之價格賣出。雖被告堅稱此為仲介議價本事，且其等約定超出第2次底價即1,200萬元、100萬元之金額，均歸被告所有，然所謂溢價出售之議價技巧，應先與賣方約定底價後，另向買家推銷仲介，達成高於底價之成交金額始足當之，倘若已知買家出價金額，卻以詐術使賣家同意以較低金額出售，此應屬施用詐術使賣家陷於錯誤，而同意以低於賣價之金額售出之範疇；再觀其於賣出本案2幅畫作後，被害人支付被告佣金計算方式係以賣出之「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」的出售價格1,200萬元的1成計算，至「齊白石草蟲精品冊頁」則因出售價格太低而無法支付被告佣金乙情，顯見其等約定之佣金給付方式，僅於被告以高於第1次約定之底價即3,200萬元賣出時，始有溢價賣出之利潤均歸被告所有之適用，除此之外則均以賣出之價格1成計算被告之佣金甚明，此亦與被害人前開證述表示倘若知悉被告係以2,249萬元賣出，其仍會以1成之佣金支付給被告等語互核相符。又參諸被害人於偵訊時證稱：如果當初被告有跟我說他實際上找到的買家是以1,900萬元購買「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」、349萬元購買「齊白石草蟲精品冊頁」，我不可能會同意被告分別以1,200萬元、100萬元出售上開2畫作等語(見偵16901卷第53頁)，益徵被告係以詐術使被害人陷於錯誤，因而應允分別以1,200萬元、100萬元售出本案2幅畫作，被告明知上情，卻仍將售出本案2幅畫作之超過1,200萬元、100萬元之金額全數納為己有，被告主觀上顯然意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，而為上開詐欺得利之犯行已臻明確。

(二)被告前開所辯，要與客觀事證及常情不符，容屬飾卸之詞，無可憑採。其犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

(二)爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告不思循正當途徑賺取財物，竟為圖私利，罔顧與被害人間之信任關係，利用為被害人代售畫作之機會，詐欺得利畫作賣得價款844萬1,000元(詳後述)，顯欠缺尊重他人財產法益之觀念，足見被告所詐欺得利之價款不斐，致被害人受有財產上之重大損害，所為甚值非難；再考酌被告一再否認犯行，避就圖卸，亦未與被害人達成和解，然被害人表示願意原諒被告之犯後態度；兼衡被告之素行及其於本院審理時自陳之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第127頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：被告於本案代被害人出售本案2幅畫作，共向宋紹齊收取2,249萬元後，向被害人聲稱僅出售共1,300萬元，並於扣除其佣金120萬元後，交付被害人共1,180萬元等情，為被告所是認(見本院卷第59頁)，惟依被告與被害人約定之報酬計算方式，被告應取得之報酬應為出售價格之1成，業據被害人證述在案(見本院卷第116頁)，即224萬9,000元【計算式：2,249萬元x10%=224萬9,000元】，被告應交付被害人之金額應為2024萬1,000元【計算式：2,249萬元-224萬9,000元=2,024萬1,000元】，惟被告實際交付被害人1,180萬元，是被告於本案詐欺得利之犯罪所得應為844萬1,000元【計算式：2,024萬1,000元-1,180萬元=844萬1,000元】，未據扣案亦未發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官黃怡華到庭執行職務。