臺灣臺中地方法院 - 113年度訴字第1596號（違反藥事法等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1596號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告湯竣傑選任辯護人林傳智律師被告楊淑雅選任辯護人陳舜銘律師上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第40846號），本院判決如下：主　文湯竣傑共同犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列偽藥罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號一至二所示之物均沒收銷燬，及扣案如附表編號三所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元與楊淑雅共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。楊淑雅共同犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列偽藥罪，處有期徒刑玖月。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，及扣案如附表編號五所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元與湯竣傑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。犯罪事實一、湯竣傑、楊淑雅均於民國113年7月15日前某日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入由「劉琦偉」等人所組成，以實施最重本刑7年以下有期徒刑之販賣偽藥、意圖販賣偽藥而陳列為目的，具有持續性及牟利性之有結構性組織（下稱本案販藥集團)，並由湯竣傑提供其申辦之中國信託商業銀行帳戶（帳號：000-000000000000號)供「劉琦偉」及本案販藥集團成員收取販賣偽藥之得款，同時負責與買家接洽販賣偽藥事宜；楊淑雅則提供其申辦之中國信託商業銀行帳戶（帳號：000-000000000000號，下稱楊淑雅中信帳戶)供「劉琦偉」及本案販藥集團成員收取販賣偽藥之得款，並負責處理本案販藥集團內帳款紀錄與支付款項。二、湯竣傑、楊淑雅均明知「依托咪酯（Etomidate)」係我國藥事法規範之藥品，須經中央衛生主管機關行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證後始得販賣或意圖販賣而陳列，且楊淑雅尚可預見提供名下帳戶供他人使用，依一般社會生活之通常經驗，極可能係替販藥集團收取不法價金，楊淑雅仍基於縱使所收取者係販賣偽藥之價金，亦不違背本意之不確定故意，與湯竣傑、「劉琦偉」及其他本案販藥集團成員，共同基於販賣偽藥、意圖販賣而陳列偽藥之犯意聯絡，由湯竣傑以社群網站「X」暱稱「爺叔暈彈王（YASUE KING ）@ysh0000000」之帳號，張貼含「極致的舒麻快感，100% 真品，無色無味」、「你絕沒有嘗試過的99.8%純度體驗飲料絕配！」、「老玩家首選助興/放鬆/助眠安全」等文字之廣告訊息，及頁面背景含「THE WORLD’S LARGEST BRAND OF NARCOTIC CARTRIDGES（中譯：全世界最大的致幻麻醉彈品牌）」、「Experience the Ultimate Numbing Pleasure（中譯：體驗終極的麻痺愉悅）」等廣告文字之照片，以此方式向不特定人販賣含有依托咪酯之煙彈。緣員警於113年6月2日執行網路巡邏時發現上情，遂喬裝買家並以通訊軟體TELEGRAM與湯竣傑接洽，雙方談妥以新臺幣（下同）1,600元之對價購買含依托咪酯成分之偽藥煙彈1顆，員警並依湯竣傑之指示，於同日20時12分許將上開價金匯至楊淑雅中信帳戶，湯竣傑隨後即將含依托咪酯成分之偽藥煙彈1顆自臺中市○ ○區○○路00號之統一超商鑫文山門市寄送予員警收受。嗣員警於113年7月15日持本院核發之搜索票，前往臺中市○○區○○ 路000號22樓之3執行搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。湯竣傑、楊淑雅本次販賣偽藥行為，因買家自始無購買偽藥真意、買賣意思表示無從合致，因而不遂。三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理　由壹、程序方面：一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727號判決意旨參照）。本案關於被告湯竣傑、楊淑雅（下合稱被告2 人)以外之人未經具結之陳述，就被告2人涉犯參與犯罪組織部分，均無證據能力，不得作為此部分之證據。二、又本案據以認定被告2人犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審理中均就證據能力表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第154、253、257至258、348 頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。另本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。貳、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告湯竣傑部分：上開犯罪事實，業據被告湯竣傑於本院準備程序、審理中均坦承不諱（見本院卷第150、372至373頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告楊淑雅中信帳戶基本資料及交易明細、交通部民用航空局航空醫務中心113年6月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第291號鑑定書、員警職務報告、調閱物流回復資料、爺叔暈彈王（YASUE KING）於社群網站X上之檔案及貼文截圖、員警與爺叔暈彈王間之TELEGRAM對話紀錄截圖等在卷可稽（見偵卷第51至65、73至77、85至89、93至105、121、155、159至182頁)，另有如附表所示之物扣案可佐，足認被告湯竣傑之任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡被告楊淑雅部分：訊據被告楊淑雅固坦承有將其名下中信帳戶提供予「劉琦偉」使用之事實，惟矢口否認有何販賣偽藥、意圖販賣而陳列偽藥等犯行，辯稱：我承認有借帳號給「劉琦偉」，但是因為當時我在幫「劉琦偉」繳信用卡款跟公司費用，想說圖個方便，這樣就不用一直跟「劉琦偉」請款，海頓科技有限公司當時已經欠勞健保至少3、400萬元沒有繳，他把錢轉進來，我就不用再跟他請款了，我沒有意識到「劉琦偉」當時在販賣違法的東西，沒有犯罪故意等語；被告楊淑雅之辯護人則為其辯稱：被告楊淑雅係前老闆「劉琦偉」所經營之海頓科技公司雇用之員工，「劉琦偉」於113年5月間向被告楊淑雅表示信用不良、本身帳戶無法使用，故須向被告楊淑雅商借帳戶使用，而被告楊淑雅基於主雇關係，本已代「劉琦偉」繳納信用卡費、勞健保、房租等費用，遂不疑有他而將其中信帳戶經由其夫即證人蒲子傑借予「劉琦偉」使用，然證人蒲子傑轉交被告楊淑雅中信帳戶予「劉琦偉」前，並未告知被告楊淑雅關於「劉琦偉」販賣煙彈之事實，是被告楊淑雅確實不知「劉琦偉」所販售之商品為何，無參與販賣偽藥之主觀犯意等語。經查： ⒈被告楊淑雅有將其名下中信帳戶提供予「劉琦偉」，被告湯竣傑並指示員警將購買含依托咪酯成分之偽藥煙彈之價金匯入上開帳戶之事實，為被告楊淑雅所不爭執（見本院卷第150、253頁)，並有被告楊淑雅中信帳戶基本資料及交易明細、員警職務報告、員警與爺叔暈彈王間之TELEGRAM對話紀錄截圖附卷可參（見偵卷第93至105、159至181頁)，是此部分之事實，首堪認定。 ⒉按刑法上之故意，分為同法第13條第1項之確定故意（直接故意）與同條第2項之不確定故意（間接故意或未必故意）。所謂確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，卻消極放任或容任犯罪事實發生者，則為不確定故意。行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果），雖非明知，然具有「蓋然性之認識（預見）」及「容任發生之意欲」，即足評價為不確定故意。此與行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其發生而確信其不發生之有認識過失（同法第14條第2項參照），不容混淆。又所謂構成犯罪之事實，係指行為具有違法性而存在可非難性之事實，行為人所為究係出於確定故意、不確定故意，抑或有認識過失，應依卷內相關證據資料，就行為人對於構成犯罪之事實，是否存在前開「認識」與「意欲」及其程度，而異其評價。共同正犯之成立，祇需行為人具有犯意聯絡及行為分擔，即為已足，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每階段犯行均參與。且此所稱犯意聯絡，不限於事前即有協議，祇要行為時有共同犯意之聯絡，亦足該當。從而，行為人就數人共同參與犯罪之情形，倘明知而仍參與，應評價為確定故意；雖非明知，但對於其行為具有違法之蓋然性認識（預見），仍執意參與者，除有正當理由足認其確信構成犯罪之事實不會發生外，即足該當於不確定故意。又按金融機構帳戶事關個人財產權益之保障，帳戶資料具專屬性及私密性，多僅本人始能使用，縱偶有特殊情況須將存摺、提款卡、印鑑、提款密碼等資料交付他人者，亦必與該收受者具相當之信賴關係，並會謹慎瞭解查證其用途，無任意交付予他人使用之理。 ⒊經查，被告楊淑雅前於107年間，因提供其名下中信帳戶予「劉琦偉」使用，而經臺灣臺中地方檢察署檢察官以其涉嫌加重詐欺取財提起公訴，嗣本院審理後，於112年5月24日以109年度訴字第838號、110年度訴字第1352、1396號判決判處應執行有期徒刑7年等情，有該案判決書在卷可稽（見偵卷第269至374頁)，是被告楊淑雅至遲應已於112年5月24日明確知悉其所提供之帳戶並非僅只用於繳納其所稱「劉琦偉」之信用卡費及房租、海頓科技有限公司之勞健保費，同時亦可能遭用於收受不法之犯罪所得，而使其因此涉有加重詐欺取財之重嫌。惟被告楊淑雅於收受上開一審判決書後，僅因「劉琦偉」向其表明需借用其帳戶以收受交易貨款，即再度提供其帳戶予「劉琦偉」使用，而未向「劉琦偉」確認販賣之商品為何、匯入款項之來源為何、帳戶使用是否合法等細節。參諸被告楊淑雅行為時已41歲，專科畢業，案發前曾從事數個不同領域之工作，此有其個人基本資料查詢結果、勞保局被保險人投保資料查詢結果可佐（見本院卷第23、287 至288頁)，顯見被告楊淑雅受有相當程度之教育及富有社會經驗。是綜合被告楊淑雅自身知識程度、社會經驗、前已因提供帳戶而被法院判決判處罪刑及其行為之不合理性等情，應可推認被告楊淑雅主觀上係出於恣意、放任之意思，對其所有中信帳戶是否會被作為不法犯罪工具使用毫不在意，並持續為上開行為，足認被告楊淑雅對於其帳戶縱被作為收受販賣偽藥贓款之不法使用有所預見，卻仍不惜為之，自具有與被告湯竣傑、「劉琦偉」、本案販藥集團其他成員共同實行販賣偽藥、意圖販賣而陳列偽藥亦不違背其本意之不確定故意甚明。 ⒋被告楊淑雅雖以前詞置辯，辯護人亦為被告楊淑雅辯護如前。惟查，依被告楊淑雅前案一審判決結果，如其提起上訴後，上訴審未撤銷原判決而予以發回或改判，則被告楊淑雅勢將面臨有期徒刑7年之刑期，刑度不可謂不重，然其卻選擇忽視其老闆「劉琦偉」已然帶領公司員工從事犯罪、並因而遭判刑之事實，再次未經查證真實用途而提供其名下中信帳戶供「劉琦偉」使用，堪認被告楊淑雅就匯入其中信帳戶之款項可能涉及不法，難謂全然不知。且縱被告楊淑雅係因僱傭關係提供帳戶予「劉琦偉」使用，且同時有為對方繳納支出之費用，然此與被告楊淑雅是否另具販賣偽藥、意圖販賣而陳列偽藥之不確定故意，核屬二事。亦即，被告楊淑雅雖因「劉琦偉」為其雇主而提供帳戶，然依被告楊淑雅之學識、生活、偵審經驗，其對於帳戶內之不明款項可能與「劉琦偉」販賣非法商品有關，應有所預見，惟仍抱持在所不惜或聽任該結果發生之心態，而為前開犯行，則無論其交付之動機為何，均不妨礙其構成販賣偽藥、意圖販賣而陳列偽藥之不確定故意。是被告楊淑雅及其辯護人此部分所辯，尚難憑採。 ⒌證人蒲子傑證詞不可採之說明：證人蒲子傑固於本院審理中證述：我在113年7月間是「劉琦偉」的助理，我知道「劉琦偉」在做煙彈，但我不知道他賣的是依托咪酯，我提供太太即被告楊淑雅中信帳戶的帳號「劉琦偉」使用，我沒有告訴被告楊淑雅要做什麼用途等語（見本院卷第352至359頁)，然依被告楊淑雅於本院審理中供稱：「劉琦偉」跟我說他有在賣東西，有貨款進來，要我借中信帳戶給他，我就提供帳號給他等語（見本院卷第373頁)，可見二人就究為何人提供被告楊淑雅中信帳戶予「劉琦偉」及提供帳戶之用途此等核心事實，彼此陳述不一，已顯可疑，尚難排除證人蒲子傑為維護配偶，刻意避重就輕俾迴護被告楊淑雅之可能，自無法遽然為有利於被告楊淑雅之認定。 ⒍綜上所述，被告楊淑雅及其辯護人前開辯解及辯護內容，均不足採信。㈢公訴意旨固認被告2人所販賣及意圖販賣而陳列含依托咪酯成分之煙彈係禁藥，惟依托咪酯係經中央衛生主管機關核准得作為靜脈注射麻醉劑之成分等情，有衛生福利部食品藥物管理署113年1月30日FDA管字第1139002081號函在卷可參（見偵卷第67頁)，非列屬藥事法第22條第1項第1款所稱公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而參諸扣案摻有前開成分、如附表編號1所示之白色菸彈並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他證據可認該菸彈係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告2人所欲販賣及意圖販賣而陳列含依托咪酯成分之煙彈，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。公訴意旨認被告2人所販賣及意圖販賣而陳列者係禁藥，尚有未洽。㈣按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照。經查，本案係被告楊淑雅推由被告湯竣傑以社群網站「X」主動張貼內容為「極致的舒麻快感，100%真品，無色無味」、「你絕沒有嘗試過的99.8%純度體驗飲料絕配！」、「老玩家首選助興/放鬆/助眠安全」等販賣偽藥之文字，可認員警喬裝買家在社群網站「X」上與被告湯竣傑聯繫時，被告2人已存有販賣偽藥之犯意。且於員警依約匯款至被告楊淑雅中信帳戶後，被告湯竣傑亦依約寄出煙彈1顆以完成買賣行為，顯見被告2人為警查獲前，已著手販賣偽藥之行為，應屬明確。雖被告2人與員警為偽藥交易時即為警查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，被告2 人始萌生未曾存在之販賣偽藥意欲。復從誘捕偽藥之數量、購買之價格等觀察，本案員警偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告2人主觀上既有販賣偽藥之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因買家係員警佯裝而實際上無買受偽藥之真意，致被告2人未能實際出售偽藥而未遂。依前開說明，被告2人就本案販賣偽藥之行為，均仍應成立販賣偽藥未遂罪。㈤綜上所述，本件事證明確，被告湯竣傑前開任意性自白與事實相符，被告楊淑雅及其辯護人前開辯解及辯護內容，均不足採信，被告2人之犯行均堪以認定，均應依法論科。二、論罪科刑：㈠新舊法比較：按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。而藥事法第83條第1項處罰轉讓偽藥罪規定所指之「偽藥」，依藥事法第20條之規定係指「藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者；二、所含有效成分之名稱，與核准不符者；三、將他人產品抽換或摻雜者；四、塗改或更換有效期間之標示者」，至於何謂「藥品」則於藥事法第6條規定之。是藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪係屬空白刑法，其所謂之「偽藥」係藉由中央衛生主管機關以法律、行政規章或行政命令補充之。查「依托咪酯」雖於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於113年11月27日公告改列為第二級毒品（見本院卷第439至441頁），然被告2 人為本案犯行時，上開品項僅屬藥事法第20條第1款規定之偽藥，業如前述，此部分仍應依藥事法論處，不生新舊法比較適用問題。㈡本案販藥集團之分工模式，係由被告湯竣傑於社群網站上張貼販賣偽藥之資訊，並擔任與買家聯繫、寄送偽藥之工作，被告楊淑雅則提供其中信帳戶收取販賣偽藥之得款，可見該組織階級縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，堪認確屬以實施販賣偽藥為目的，而具有持續性及牟利性之有結構性組織，自屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織。又本案均係被告2人加入本案販毒集團後「最先」繫屬於法院之販賣偽藥案件，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第25至30頁），自均應論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。㈢核被告2人就犯罪事實欄一所為，均係犯組織犯罪防制條例第 3條第l項後段之參與犯罪組織罪；就犯罪事實欄二所為，則均係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列偽藥罪，同法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪。公訴意旨認被告2 人上開所為係犯意圖販賣而陳列禁藥罪、販賣禁藥未遂罪，容有誤會，然意圖販賣而陳列禁藥罪與意圖販賣而陳列偽藥罪、販賣禁藥未遂罪與販賣偽藥未遂罪，所適用之法條均同一，爰均不予變更起訴法條。㈣被告2人、「劉琦偉」及本案販藥集團其他成員間，就上開意圖販賣而陳列偽藥、販賣偽藥未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。㈤按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金；第1項之未遂犯罰之，藥事法第83條第1項、第4項分別定有明文。是立法者應係將販賣偽藥、意圖販賣而陳列偽藥者對社會之危害同視，而將此皆列於同項處罰之列，是在販賣、意圖販賣而陳列偽藥法定刑均相同情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者，二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪。查被告2人就本案所犯參與犯罪組織、意圖販賣而陳列偽藥、販賣偽藥未遂之犯行間，具有行為之部分合致，且犯罪目的單一、行為客體同一，在法律上應評價為一行為，係以一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，均應依上開說明及刑法第55條之規定，從一重以情節較重之意圖販賣而陳列偽藥罪處斷。㈥刑之減輕事由：按關於想像競合犯之處斷刑，係以最重罪名之法定刑為其裁量之準據，除輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，得將之移入刑法第57條之科刑審酌事項，列為是否從輕量刑之考量因子(最高法院111年度台上字第3481號判決意旨參照)。查被告2人雖已著手販賣偽藥予喬裝為買家之員警，然員警自始無買賣真意而不遂，屬未遂犯，固合於刑法第25條第2項未遂減輕之規定，惟其等販賣偽藥未遂部分，既經從一重以意圖販賣而陳列偽藥罪處斷，自無從適用該規定減輕其刑，然依上開說明，於量刑時當一併衡酌此減刑事由。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人為貪圖利益，竟未經許可，罔顧法令而在社群網站上販賣含有偽藥成分之電子煙彈，危害主管機關對藥品之審核控管，危及他人身體健康安全，並造成主管機關查緝之困難，所為實不可取；兼衡被告湯竣傑犯後終能坦承犯行，而被告楊淑雅犯後否認犯行之犯罪後態度；另參以被告2人本案之犯罪動機、目的、手段，其等販賣偽藥之數量、次數，係網路零售而非大盤販賣，及本件為員警誘捕偵查而查獲，幸未使煙彈流入市面之犯罪情節，並考量被告2人均符合刑法第25條第2項減刑事由之情狀，暨其等於本院審理時之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第373至374頁），及被告2人之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈧不予宣告被告湯竣傑緩刑之說明：被告湯竣傑之辯護人固請求給予被告湯竣傑緩刑之宣告等語（見本院卷第375頁)，惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告湯竣傑未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，固合於得宣告緩刑之要件，然鑑於偽藥流通非但對施用者身心造成傷害，也易致其他治安問題，對社會危害既深且廣，而被告湯竣傑依其智識程度及社會生活經驗，當知悉偽藥禍害社會至深，仍為圖不法利益而販賣偽藥，行為已然有所偏差。且觀諸被告湯竣傑曾於113年2月14日向微信暱稱「倩」表示：另一邊訂100顆了等語（見偵卷第241頁)，且其手機相簿內亦存有背景為數十顆煙彈、含「300顆爺叔暈蛋出貨！」等文字之照片（見偵卷第261頁)，顯示其在本案為警誘捕查獲前應有次數不少之販藥黑數，故本院認仍有執行刑罰使其知所警惕之必要，爰不予宣告緩刑。三、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第2條第2項、第38條第1項分別定有明文。次按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明文。經查，扣案如附表編號1至2所示之煙彈2顆，經分別送交通部民用航空局航空醫務中心、臺北市政府警察局鑑定，均確實檢出依托咪酯成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心113年6月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第291 號鑑定書附卷可稽（見偵卷第155頁；本院卷第45頁），且依托咪酯業經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公布為第二級毒品，有行政院上開公告附卷可查（見本院卷第441頁），是扣案如附表編號1至2所示之物為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之毒品無訛，均屬違禁物，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告湯竣傑所犯罪刑項下，宣告沒收銷燬如附表編號1至2所示之物，而於被告楊淑雅所犯罪刑項下，宣告沒收銷燬如附表編號1所示之物。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告2人本案販賣偽藥得款1,600元，綜觀全卷資料，並無證據證明上開犯罪所得之分配狀況已具體或明確，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告被告2人就上開犯罪所得共同沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。㈢再按供犯罪所用、犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號3、5所示之物，各屬供被告2人犯本案犯罪所用之物，此經被告2人供承在卷（見本院卷第366頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定，分別於被告2人所犯之罪刑項下宣告沒收。㈣至扣案如附表編號4所示之物，依卷存事證，尚難認與被告2人本案販賣偽藥犯行相關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官戴旻諺提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　10　　日刑事第十三庭　審判長法　官　曹錫泓法　官　鄭咏欣法　官　曹宜琳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　童淑芬中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　10　　日附表：編號扣案物備註 1 煙彈1顆（由員警實施誘捕偵查而取得) 交通部民用航空局航空醫務中心113年6月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見本院卷第45頁) 檢驗數量：煙彈1個檢驗結果：檢出Etomidate成分 2 煙彈1顆（持有人：被告湯竣傑) 臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第291號鑑定書（見偵卷第155頁）檢體編號：編號291無色透明黏稠液體鑑驗結果：依托咪酯（Etomidate)成分 3 iPhone 13 Pro Max型手機1支（持有人：被告湯竣傑) IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號 4 交易明細1份（持有人：被告楊淑雅） 5 iPhone X型手機1支（持有人：被告楊淑雅) IMEI碼：000000000000000號附錄本案論罪科刑法條：組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第2項、前項第1款之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。

臺灣臺中地方法院113年度訴字第1596號

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