臺灣臺中地方法院刑事判決

上訴人

即被告

蘇鵬全

上列上訴人因被告傷害案件，不服本院中華民國114 年3 月14日113 年度中簡字第2550號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：113 年度偵字第30011 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

蘇鵬全於民國113 年4 月1 日18時24分許，持張開之雨傘步行經過臺中市○○區○○路0 段000 號之機車行騎樓，其雨傘幾將碰觸對向行人趙懷宇（當時尚未碰觸到）。趙懷宇佇足，蘇鵬全又反身以雨傘碰觸趙懷宇身體，趙懷宇即揮動其所持未打開之雨傘撥開蘇鵬全之雨傘。蘇鵬全因此心生不滿，竟基於傷害之犯意，於同日18時25分許，在上址騎樓旁之大樓車庫門前，舉右腳踢擊趙懷宇左腳，致趙懷宇受有左側大腿挫傷之傷害。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍查上訴人即被告蘇鵬全（下稱被告）於刑事上訴書及本院審理時，已表示係就犯罪事實、罪名及刑度全部提起上訴，是本院審理範圍應及於原審判決之全部（含犯罪事實、法條適用及量刑）。

二、證據能力本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官及被告於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院簡上卷第33頁、第67至69頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之5 規定，認均有證據能力。

貳、實體認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告之辯解被告固坦承於上開時間、地點與告訴人趙懷宇（下稱告訴人）有肢體衝突，並以腳碰觸到告訴人身體之行為，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：因告訴人手持大型鐵製耳機打我，我才舉右腳阻止他打我，我是正當防衛；我不是踹他，是擋他，有碰觸到告訴人的身體，不記得有碰到告訴人哪裡等語。

二、本案不爭執事實被告於同年4 月1 日18時25分許，在臺中市○○區○○路0 段000 號之機車行騎樓旁之大樓車庫門前，舉起右腳碰觸告訴人之身體；告訴人受有左側大腿挫傷之傷害等情，業據證人即告訴人於警詢、偵查中證述（偵卷第27至30、91至92頁）明確，復有：⑴員警職務報告（偵卷第17頁）、⑵告訴人之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第39至45頁）、⑶告訴人之林新醫院診斷證明書、傷勢照片（偵卷第49、59頁）、⑷機車行監視器錄影畫面截圖、光碟（偵卷第55至59 、119 至124 、149 頁）、⑸告訴人手機錄影檔案譯文、光碟（偵卷第61至63、149 頁）、⑹臺中市政府警察局第六分局113 年6 月27日中市警六分偵字第1130091464號函暨檢附現場照片（偵卷第101 至103頁 ）等件在卷可稽，且為被告於原審及本院備程序時所坦認，此部分之事實，首堪認定。

三、本院之判斷正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡以一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判決、92年度台上字第3039號判決意旨參照）。查：

㈠、對被告而言，本案無「現在不法之侵害」

⒈證人即告訴人先後有下列證述：

⑴於警詢時證述：我於113 年4 月1 日18時20至30分間，在臺中市○○區○○路0 段000 號機車行前騎樓，沿西屯路2 段往文心路3 段方向走，該處有一斜坡，我當時背著吉他，右手拿著音樂器材，左手拿著雨傘，迎面有一中年男子拿著螢光綠色的雨傘從斜坡下，向我走來，該男子的雨傘差點戳到我，所以我停頓了；該男子抬起雨傘來，看到我，便把雨傘又戳向我，我便喊了一聲「哎」，用左手所持的雨傘揮開該男子的雨傘，該男子便朝向我大罵，但我當時戴著耳機，沒聽清楚他罵我什麼；之後他便拿他的雨傘嘗試攻擊我，還朝我踹了一腳；造成我大腿左側挫傷、瘀青等語（偵卷第28至29頁）。

⑵於偵查中證述：我們沒有互毆，我沒有打他，但他在騎樓下停車場入口，用腳踹我，踹到我的左側大腿，他有揮拳，但我不記得揮拳有無打到我等語（偵卷第91至92頁）。核其證述前後大致相符，足見告訴人於案發當時僅以手持之雨傘揮開被告之雨傘，並未攻擊或於揮開雨傘後進而攻擊被告，對被告而言，自無「現在不法之侵害」存在。

⒉本案案發時之機車行監視器錄影畫面擷圖亦顯示：告訴人頭上戴著白色全罩式耳機，左手持未張開之折疊式雨傘，右手持一黑色提袋，後揹吉他，於同日18時24分許，沿西屯路2 段騎樓，徒步往文心路3 段方向行走，被告持張開之雨傘自對面迎面走來，被告持傘幾將碰觸告訴人，告訴人遂持未開之雨傘往上撥開被告手持之雨傘；被告於同日18時25分許，以左手朝告訴人攻擊，又追上前以腳朝告訴人踹一腳等情（有機車行監視器錄影畫面截圖在卷可查，偵第55至59頁），與證人即告訴人上開證述互核，更可認告訴人僅有持雨傘撥開被告之雨傘之動作，並未有被告所稱告訴人手持大型鐵製耳機對被告攻擊之行為，堪認本案並無「現在不法之侵害」甚明。

㈡、被告亦無正當防衛之意思另正當防衛除必須對於現在不法之侵害始得為之外，且主觀上須有防衛之意思。觀諸被告上開所為，係起因於被告持傘幾將碰觸告訴人，告訴人遂持未開之雨傘撥開被告手持之雨傘，斯時被告若有防衛之意思，理應離開告訴人即可，殊無以左手朝告訴人攻擊，又以腳踹告訴人之理，其攻擊告訴人身體之行為，顯非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而係出於普通傷害之犯意所為。被告所為自與正當防衛之構成要件不符。其上開所辯，與客觀事證不符，不可採信。

㈢、本案依被告聲請調取案發時「台北內湖來來豆漿店」之監視器，因該監視器影像僅保存約26日，且無保存於雲端，故已無相關監視器影像可供調閱（有臺中市政府警察局第六分局114 年7 月16日中市警六分偵字第1140089244號函在卷可查，本院簡上卷第47頁），附此敘明。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑及駁回上訴之理由

㈠、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。

㈡、原審審酌被告：⒈與告訴人案發前素不相識，僅因細故而心生不滿，率爾對告訴人為本案傷害犯行，造成告訴人受有前開傷害，所為非是；⒉曾有傷害之前科紀錄，有法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳；⒊本案犯罪手段係徒手為之，且告訴人所受傷勢尚屬輕微；⒋於本院訊問時坦承犯行，惟未與告訴人達成和解之犯後態度；⒌自陳之教育程度，無業，家庭生活狀況，暨被告犯罪之動機、目的等一切刑法第57條所示之量刑因子，量處拘役20日並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日之刑。原判決認事用法均無違誤，其量刑亦未逾越法定刑之範圍，復無裁量逾越或濫用之違法情事，堪稱妥適。

㈢、被告雖於114 年5 月26日與告訴人於本院達成調解，且當場給付6000元而履行調解條件完畢（有調解結果報告書、本院調解筆錄可參，本院簡上卷第39至44頁）。被告上訴後與告訴人達成調解，雖為原審所未及審酌，但原審所量處之刑度已屬偏低之宣告刑，並無過重之情，且被告於原審承認傷害犯行，上訴後則否認犯罪，又係至本院審理中方與告訴人成立調解，其犯後態度仍不如自始即積極尋求諒解者，是本院認原審量處之刑度應無再予減輕之必要，是被告上訴指摘原審認事用法不當及量刑過重，為無理由，應予駁回。

㈣、被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而於執行完畢或赦免後，5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院簡上卷第17至18頁），符合刑法第74條第1 項第2 款宣告緩刑之要件。審酌被告雖否認犯行，但於本院審理中已與告訴人達成調解，並當場履行調解條件完畢，已如前述，堪認被告已展現認知自身行為不當並願彌補告訴人損失之誠意，經此偵、審程序及科刑之教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞。本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。另為促使被告於緩刑期間深知警惕，避免再度犯罪，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，命其應於判決確定之日起1 年內，向公庫支付5000元。倘被告違反應行負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455　條之1　第1　項、第3　項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官陳燕瑩、張添興到庭執行職務。