臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳宜炫

選任辯護人

王品懿律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第50056號、第56131號，114年度偵字第5702號、第5703號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○各意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別與附表二所示之人約定交易甲基安非他命後，於附表二所示時間、地點，以附表二所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與附表二所示之人（交易對象、時間、地點、方式及金額，均如附表二所載）。

二、乙○○基於意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品及第三級毒品而混合2種以上之毒品之犯意，於民國113年10月3日下午12時許，在桃園市○○區○○○街00巷00號前，以合計新臺幣（下同）43萬6,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、暱稱「小天」之成年人購入附表三編號1至8所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，同時無償取得附表三編號9、10所示之第二級毒品大麻與含有混合第三級毒品異丙帕酯、美托咪酯成分之菸彈而持有之，並伺機出售牟利。

三、乙○○基於轉讓禁藥之犯意，於113年10月5日下午某時，在臺中市○○區○○路0段00巷00弄0號住所，以提供裝有第二級毒品兼為禁藥之甲基安非他命之吸食器與劉曉梅施用之方式，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命與劉曉梅。

理由

一、本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審理時均同意或不爭執其證據能力，迄辯論終結前未就不爭執部分聲明異議，本院審酌上開證據資料之作成情況、取得方式，均無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，均有證據能力，俱與本案有關，經本院於審理期日踐行合法調查程序，應認均得作為證據。

二、上揭犯罪事實，均據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，犯罪事實一、三所載情節，亦經證人李佳芯於警詢及偵查中（見113偵50056卷第79-83頁、第207-210頁）、證人潘輝揚於警詢及偵查中（見113偵50056卷第61-68頁、第179-181頁），與證人劉曉梅於警詢時（見113偵50056卷第55-59頁）證述在卷，並有偵查報告、本院113年聲搜字第3175號搜索票、南投縣政府警察局集集分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片、被告之手機內存照片、LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片及附表三編號1至10「備註」欄所示之鑑定文書附卷可稽（見113他7849卷第5-7頁，113偵50056卷第97-103頁、第107-127頁，鑑定文書之卷證出處見附表三編號1至10），亦有附表三編號1至15所示之物扣案可憑，足認被告所為任意性自白均與事實相符，洵堪採信。故本案事證明確，被告犯行均可認定，應依法論科。

三、論罪

㈠被告為犯罪事實二所載行為後，異丙帕酯、美托咪酯雖經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正為第二級毒品，惟此一毒品分級品項之變更，乃因毒品危害防制條例本身無法逐一自為完整之規定，而藉助行政機關發布之行政命令予以補充以完足其構成要件之空白刑法之一部分，其補充規範之內容變更僅係事實變更，對被告行為時之法律構成要件及處罰之判斷不生影響，非刑罰法律之變更，無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實，即異丙帕酯、美托咪酯均為第三級毒品之事實，適用法律。

㈡核被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，及同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品罪；就犯罪事實三所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈢被告就犯罪事實一部分所為各次持有第二級毒品之低度行為，應為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實二部分同時持有不同種類之第二級毒品，僅侵害社會法益，應論以一罪；其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應分別為其意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告意圖販賣而持有附表三編號10所示之菸彈中，含有第三級毒品異丙帕酯、美托咪酯成分乙節，有衛生福利部草屯療養院113年10月7日草療鑑字第1131000093號鑑驗書在卷可參（見113偵50056卷第249頁），顯為混合2種以上毒品成分之第三級毒品，被告所為即應論以毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品罪。公訴意旨認被告就此部分僅構成同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，惟二者基本事實同一，且經本院於審理時補充告知涉犯罪名（見本院卷第243頁），予雙方辯論機會，應無礙被告之防禦權行使，爰依法變更起訴法條。

㈤被告就犯罪事實二部分，係以一行為同時犯意圖販賣而持有第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。

㈥被告所犯5罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、起訴書雖未記載被告係於犯罪事實二所載時間、地點，同時向「小天」取得第三級毒品愷他命，並伺機出售牟利之事實，惟此部分與被告經起訴意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命、大麻及含有混合異丙帕酯、美托咪酯成分之菸彈等犯罪事實間，為裁判上一罪關係，資如前述，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。本院復已於審理時告知涉犯罪名（見本院卷第243頁），實質調查相關證據，予雙方辯論機會，應無礙於被告防禦權之行使。

五、刑之加重

㈠被告前因持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品等案件，經本院判決分別判處有期徒刑1年1月、6月確定後，本院以109年度聲字第1938號裁定應執行有期徒刑1年5月確定。嗣被告於110年7月29日假釋出監，於110年9月20日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（下稱前案）等情，經檢察官予以主張及舉證，亦有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17-30頁），足認被告於受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告因前案入監執行期間不短，不僅接受較嚴格之矯正處遇，亦隔絕毒品甚久，卻於前案執行完畢後5年內接連犯本案各罪，自單純持有或施用之行為態樣提升為不法程度較高之販賣毒品、轉讓禁藥等罪，或基於販賣意圖而持有大量、多種毒品或混合毒品，其主觀惡性及客觀行為可責程度更甚，顯見被告未因前案刑罰之執行知所警惕，法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，倘依累犯之規定加重其刑，並無使其所受刑罰超過應負擔之罪責，致其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；被告所犯各次販賣第二級毒品罪及意圖販賣而持有第一級毒品罪之無期徒刑部分，則不予加重。此外，為精簡裁判，不於主文為累犯之諭知。

㈡被告就犯罪事實二部分所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品罪，固符合毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑，惟其所犯該罪屬於想像競合犯中之輕罪，是仍以意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為據，由本院於量刑時併予衡酌前揭事由。

六、刑之減輕

㈠被告所犯5罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重、後減輕其刑：

⒈被告於偵查中坦承各次販賣第二級毒品犯行及意圖販賣而持有扣案如附表三編號1至10所示之毒品等語（見113偵50056卷第187-191頁），嗣於本院審理時亦自白全部犯行（見本院卷第241-256頁），故犯罪事實一、二部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定旨在鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效，其正當性係求諸於被告於偵、審程序中自白之事實。被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處後，有鑑於被告之犯罪基本事實均為轉讓甲基安非他命，同時符合轉讓禁藥罪及轉讓第二級毒品罪之構成要件，僅係出於被告之行為僅侵害一個法益，為避免重複評價之考量，而擇一適用，似不應就同一違禁物品之轉讓行為，剝奪法律給予之減刑寬典或造成不合理差別待遇，是從上開偵審自白規定之立法目的與規範體系、罪刑相當原則及平等原則予以綜合斟酌，於被告犯轉讓禁藥罪且於偵查及歷次審理中均自白之情形，仍應有上開偵審自白規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告於偵查及本院審理時均自白犯罪事實三所載轉讓禁藥犯行，揆諸前揭裁判意旨，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出本案毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。被告雖於本院準備程序時供稱其販賣、轉讓或意圖販賣而持有之毒品，均係取自於真實姓名年籍不詳、暱稱「小天」之人云云（見本院卷第83頁），惟本院函詢臺灣臺中地方檢察署及南投縣政府警察局集集分局，均據覆略以：未查獲「小天」等語，有臺灣臺中地方檢察署114年4月2日中檢介奈113偵50056字第11490404840號函、南投縣政府警察局集集分局114年4月1日投集警偵字第1140005076號函存卷可考（見本院卷第111-113頁），難認本案有因被告之供述而查獲其毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時正值壯年，非無自我謀生能力之人，且曾因施用毒品案件經刑之宣告與執行（見本院卷第17-30頁，累犯部分不重複評價），就毒品之危害性與違法性應無不知之理，猶無視法律禁止規定，貪圖不法利得，多次販賣毒品牟利或無償轉讓甲基安非他命與他人，助長毒品氾濫、嚴重影響他人身心健康與社會秩序，及其各次提供毒品與他人之數量、有償或無償與價額等情節；被告另向身分不詳之人取得大量、多種毒品或混合毒品伺機販賣，所幸該等毒品尚未流入市場即為警查獲，被告所為均應予非難。兼衡被告犯後坦承全部犯行，其自陳之教育程度、工作、經濟與家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。復審酌被告於數個月內接連犯本案各罪，均屬侵害社會法益之毒品犯罪，罪質相似，然行為態樣、毒品種類、販賣或轉讓之對象非完全相同，被告販賣或轉讓毒品與他人之行為，對社會治安及國民健康之影響程度顯然較毒品仍在其持有中而尚未擴散之情形嚴重，兼衡被告之行為所反映之人格特性、對其施以矯正之必要性等情，定其應執行如主文所示之刑。

八、沒收

㈠犯罪事實一

⒈扣案如附表三編號11至13所示之物，均係供被告用於和李佳芯或潘輝揚聯繫使用，或分裝交易用毒品之工具等情，經被告於本院訊問時自承明確（見本院卷第38-39頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。

⒉扣案如附表三編號15所示現金，係被告完成犯罪事實一所載3次毒品交易後，取得之價款等情，據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第250頁），足認該筆款項係被告因犯罪事實一所載各次販賣第二級毒品犯行獲取之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯各罪項下，就其該次取得之價款金額宣告沒收。至附表三編號16所示之款項，經被告否認稱：賸餘款項是我自己的工作所得等語（見本院卷第250頁），卷內亦無積極證據證明該筆款項與本案有關，或為被告取自其他違法行為之所得，故不予宣告沒收。

㈡犯罪事實二

⒈沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定。依據被告於本院審理時供稱：扣案如附表三編號1至10所示毒品都是我向「小天」購入、取得之毒品等語（見本院卷第250-253頁），可知附表三編號1至6、8、9所示之物分屬本案查獲之第一級毒品、第二級毒品；附表三編號10所示之菸彈於本院判決時，既已經行政院公告修正為第二級毒品，依上開規定，即同屬本案查獲之第二級毒品，均應連同無法與毒品完全析離之包裝，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。附表三編號7所示之愷他命1包雖係第三級毒品，然被告意圖販賣而持有第三級毒品之行為已構成犯罪，前揭第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，亦應連同無法與毒品完全析離之包裝袋，依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。至上開毒品經鑑驗而耗用部分已滅失，無需再為沒收銷燬之諭知。

⒉被告另於本院訊問時供稱：我用附表三編號13所示手機與「小天」聯繫毒品交易事宜，這支手機是我的手機等語（見本院卷第38-39頁），堪認附表三編號13所示之手機同屬被告所有，供其犯如犯罪事實二所示犯行使用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯該罪項下宣告沒收。

㈢被告係將甲基安非他命裝填入其所有，且經扣案如附表三編號14所示之吸食器，再將該等吸食器提供與劉曉梅施用，以此方式實行犯罪事實三所載轉讓禁藥犯行等情，亦經被告於本院訊問及審理時坦認在卷（見本院卷第38-39頁、第250頁），足認上開物品均屬被告所有，供其為轉讓禁藥犯行所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯該罪項下宣告沒收。

㈣扣案如附表三編號17至20所示之物雖均為被告所有，然依卷內證據資料，尚無從認定該等物品與本案有關，故均不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務