臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

何嘉偉

指定辯護人

林群哲律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第52090 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○（通訊軟體微信暱稱「龍送」）明知異丙帕酯係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品（按行政院於民國113 年11月27日公告改列為第二級毒品），不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有黑色iPhone手機1 支（含SIM 卡）作為聯絡工具而分別為下列行為：

㈠於113 年10月13日晚間10時許前某時許，乙○○與楊○毓（微信暱稱「Kk」）談妥以新臺幣（下同）3600元販賣含有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈2 個，並約定交易之時、地後，即於113 年10月13日晚間10時50分許在統一超商王田門市（址設臺中市○○區○○路0 段000 號）前，販賣並交付含有上開第三級毒品成分之菸彈2 個予楊○毓，復當場向楊○毓收取價金3600元，而完成販賣第三級毒品之交易，以此從中牟利。

㈡於113 年10月14日凌晨0 時10分許，在臺中市大肚區遊園路1段與華山路之路口處，楊○毓為警查獲持有其向乙○○所購得之該等菸彈，乃配合警方查緝毒品來源，並於113 年10月14日下午4 時53分許聯絡乙○○，而佯裝欲購買含有上開第三級毒品成分之菸彈，雙方洽談過程中，乙○○因認其先前販售予楊○毓之該等菸彈所含上開第三級毒品成分不足量，遂談妥此次以3000元販賣含有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈2 個予楊○毓，並約定交易之時、地後，即依約於113 年10月14日晚間8 時34分許在統一超商王田門市前，將含有上開第三級毒品成分之菸彈2 個交予楊○毓，然於其向楊○毓收取價金3000元時立刻為在場埋伏之警員所逮捕，且為警扣得黑色iPhone手機1 支（含SIM 卡）、含有上開第三級毒品成分之菸彈2 個、現金3000元（該款項係警方提供予楊○毓佯裝交易之用，業經警方領回），致乙○○前開販賣第三級毒品之行為未能遂行。而乙○○復於偵查及本院審理期間自白前揭販賣前述毒品予楊○毓之犯罪事實。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理中均未聲明異議（本院卷第37至45、125 至137 頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5　規定，均有證據能力。

二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體認定之依據

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第27至33、91至93頁，本院卷第37至45、125 至137 頁），核與證人楊○毓於警詢、偵訊時所為證述相符（偵卷第35至39、41至44、115 至117 頁），並有Google街景圖資料、「龍送」之微信通訊資料、證人楊○毓與被告之微信對話紀錄截圖、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、證物領回收據、案發現場及扣案物照片、扣押物品清單、贓證物品照片等在卷可參（偵卷第45、47、49至53、59、61至62、63、64、65、73至76頁，本院卷第71、87、89、95頁），復有黑色iPhone手機1 支（含SIM 卡）、菸彈2 個、現金3000元扣案可佐；嗣經警方將該等菸彈送鑑後，驗得第三級毒品異丙帕酯成分一節，亦有欣生生物科技股份有限公司114 年1 月10日成份鑑定報告及案件成份鑑定報告一覽表附卷為憑（偵卷第107 、109 頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告與證人楊○毓無特殊情誼，被告若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而率將含有上開第三級毒品成分之菸彈無償、平價轉讓或特意提供予證人楊○毓之理，堪認被告有販賣含有上開第三級毒品成分之菸彈以從中獲利之意圖，殆無疑義。

三、又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。證人楊○毓於犯罪事實欄一㈠所載時、地向被告購得含有上開第三級毒品成分之菸彈後，因為警查獲，遂向警方坦承前述於犯罪事實欄一㈠所載時、地向被告購買毒品之過程，及配合警方實施誘捕偵查並於113 年10月14日下午4 時53分許聯絡被告，且稱其於113　年10月13日晚間10時50分許所購得之菸彈所含上開第三級毒品成分不足量，復表示「只是想說今天在（按應為『再』）跟你拿兩顆看能不能補一點就好了」等語後，被告回以「3000就好剩的我貼……」等語，其後即議定以3000元販賣含有上開第三級毒品成分之菸彈2 個予證人楊○毓乙情，有被告與證人楊○毓之微信對話紀錄截圖存卷可參（偵卷第49頁），迨被告依約於犯罪事實欄一㈡所載時、地前往交易毒品時，為警當場查獲，足認被告原本即有販賣含有上開第三級毒品成分之菸彈之犯意，而非經由警方之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，且已著手實施販賣行為甚明，否則被告應無可能於證人楊○毓表示欲購買毒品時，旋即詢問證人楊○毓是否是自行前來（詳偵卷第49頁），復未回絕證人楊○毓表明欲向其購毒之請求，惟僅因證人楊○毓此次是協助警方辦案而無買受毒品之真意，實際上不能完成毒品交易，則被告該次販賣行為，僅能論以販賣未遂。

四、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，就犯罪事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

二、又就犯罪事實欄一㈠、㈡所載犯行部分，依卷內現存證據資料，無以認定被告此2 次販售予證人楊○毓之含有上開第三級毒品成分之菸彈，其毒品成分純質淨重均已達5 公克以上，自均不須贅述被告所犯是否吸收毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪。

三、另被告所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之減輕：

㈠第按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8　條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就其所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及本院審理期間均坦承不諱，已如上述，故均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈡就犯罪事實欄一㈡部分，被告既已著手於販賣第三級毒品之犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序及國民健康幸未造成實際危害，爰依刑法第25條第2 項規定，按販賣第三級毒品既遂犯之刑減輕之。

㈢復按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告於偵查期間並未提出其本案毒品來源之相關年籍或得以特定身分等資料供檢警追查；且經本院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，經該署函轉臺中市政府警察局烏日分局後，據臺中市政府警察局烏日分局偵查佐所出具之職務報告記載略以被告未提供上手之真實年籍，亦未配合執行誘捕偵查，故無法順利查緝其毒品上手等語，有臺中市政府警察局烏日分局114 年4 月11日函暨偵查佐114 年4 月9 日職務報告附卷可稽（本院卷第53至55頁）。職此，被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，自均無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之餘地。

㈣而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪已分別如上開㈠、㈡所述減輕其刑，故被告所涉該等犯行之最低度刑已大幅降低，皆無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情；況且，被告先後販賣予證人楊○毓之菸彈雖各僅有2 個，然此2 次毒品交易金額分別為3600元、3000元，且被告於短期間內即為2 次販賣毒品行為，此與其他零星、小額販售者應屬有別，則被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，並間接危害社會治安，情節非輕，難認被告有何可值憫恕之處；加以被告仍可依前述減刑規定而調整其處斷刑之範圍，與其所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情；至於被告坦承犯行、所獲得利益是否低微、行為時年齡為何等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。綜合上情以觀，無從遽認被告屬於情節極為輕微而顯可憫恕之個案，並無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，故辯護人於本院審理期間為被告辯護略以：被告遭查獲時立即坦承犯行，犯後態度良好，因有施用且與友儕之間有償轉讓，係甫列管後被告涉及本件犯行，惡性非重，且被告所販賣對象亦是同一人，與一次販賣大量毒品的大盤、毒梟或是量販情況不同，又被告所獲得之利益相當低微、涉案時年僅19歲，年輕識淺，誤入歧途，如論以7 年以上有期徒刑或經偵審自白減刑後仍有3 年6 月以上有期徒刑，實有情輕法重之憾，請法院依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷第47、48、136 頁），自無可採。

㈤再按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70條定有明文。刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條亦有明定。依上開說明，被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行在適用毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項等規定減輕其刑後，遞減之。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣含有上開第三級毒品成分之菸彈，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，故被告所為誠屬不該，自應非難；並考量被告坦承犯行之犯後態度，及前有其餘不法犯行經法院論罪科刑之情，有法院前案紀錄表附卷為憑（本院卷第121 至122 頁）；兼衡被告於本院審理中自述國中肄業之智識程度、之前從事水電工（日薪詳審判筆錄）、未婚、無子、與父母同住、家中經濟普通之生活狀況（本院卷第134 頁），及辯護人於本院審理時所陳被告之家庭情形（詳本院卷第137 頁），與其犯罪之動機、目的、手段、販賣及扣案含有上開第三級毒品成分之菸彈數量、因販賣毒品予證人楊○毓所獲及預計取得之販毒價款等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨衡酌犯罪事實欄一㈠、㈡所載犯行之犯罪時間、行為態樣、反映出之人格特性等定其應執行刑。至被告之辯護人係基於被告之委任而得於訴訟程序中為各項法定訴訟行為，其刑事訴訟法上之地位並非當事人，而被告既已就其本案犯行為認罪之表示，其辯護人自無違反被告之意願而為相反意思之權，故被告之辯護人於本院審理期間陳稱異丙帕酯於113 年8 月5 日才列管為第三級毒品，被告當時並不是明知這個毒品要判重刑仍去做，且被告涉案時才19歲，對法律更動不是非常瞭解等語，自無從動搖被告已明示認罪之效力，亦不能忽視被告於113 年10月13日晚間10時50分許販售含有上開第三級毒品成分之菸彈予證人楊○毓前，即因於113 年10月5 日下午販售含有上開第三級毒品成分之菸彈予佯裝為買家之警員，而遭警方當場逮捕之情形（詳本院卷第111 至113 頁之臺灣臺中地方檢察署113　年度偵字第50705 號起訴書），且因被告與辯護人非屬同一責任主體，自不能因此使被告在量刑上承受更不利益之處境，本院對於被告犯後態度之認定並不因而受到影響，特此敘明。

肆、沒收

一、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。參諸被告於警詢時供稱：我是使用遭查扣之手機與楊○毓聯絡等語（偵卷第29頁），於偵訊時自承：我於113 年10月13日有販賣菸彈2 個給楊○毓，是楊○毓閨蜜的男朋友聯絡我的，楊○毓於113 年10月14日再跟我買2　顆菸彈，這一次楊○毓是用微信跟我聯絡，我用警方扣案之手機與楊○毓聯絡等語（偵卷第92頁），足認扣案黑色iPhone手機1 支（含SIM 卡）係被告所有，並供其聯絡如犯罪事實欄一㈠、㈡所載毒品交易時使用；故被告於本院準備程序時改稱：那支是我的私人手機，我沒有使用這支黑色iPhone聯絡販賣毒品的事情云云（本院卷第43頁），洵屬推諉之詞，要無可採。爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯如附表編號1 、2 所示各罪主文項下均諭知沒收。

二、復按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重5 公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之（最高法院100 年度台上字第7150號判決同此結論）。被告於犯罪事實欄一㈡所載時、地為警扣案之菸彈2 個，依欣生生物科技股份有限公司鑑驗結果驗得第三級毒品異丙帕酯成分，均屬違禁物，揆諸前揭說明，依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之主文項下（即附表編號2 ）宣告沒收；至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收。

三、再按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第2 章規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條、第8 條第1 項，刑法第1 條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但倘其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用（最高法院111 年度台上字第969 號判決意旨參照）。行政院雖於113 年11月27日公告將異丙帕酯由第三級毒品改列為第二級毒品，然此僅屬行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自無刑法第2 條之適用，則被告為本案犯行時，異丙帕酯既係第三級毒品，即應認屬違禁物，依刑法第38條第1 項宣告沒收；從而檢察官於「證據並所犯法條」欄載稱「扣案之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，請依同條例（按即毒品危害防制條例）第18條第1 項本文前段規定，宣告沒收銷燬」等語，難以憑採。

四、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。未扣案之3600元係被告為犯罪事實欄一㈠所載犯行所獲取之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告所犯如附表編號1 所示該罪之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至扣案之3000元乃證人楊○毓假意交易所交付，被告並未實際掌控該款項，此參證人楊○毓證稱：被告有將菸彈給我，我也有將錢拿出去，可是被告碰到錢還沒拿穩，警方就逮捕他了等語即明(偵卷第43頁)，是以尚不能認為被告有取得犯罪所得，併此敘明。

五、另刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2第1 項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。本判決就各該罪名之主文項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭知合併沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行多數沒收之法律效果，爰不再贅為合併沒收之諭知。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官林佳裕到庭執行職務。